薛智勝，劉 芳

（天津工業(yè)大學 法學院，天津 300387）

近年來，我國營商環(huán)境不斷改善，按照世界銀行發(fā)布《全球營商環(huán)境報告》，我國2018年排名比2017年上升32名，位列第46名，2019年排名再上升15位，位列全球第31名，究其原因與我國法治環(huán)境改善有極大的關系，圍繞優(yōu)化營商環(huán)境，從中央到地方展開相關立法，特別是在上位法沒有出臺情況下，一些地方先行制定本地優(yōu)化營商環(huán)境條例，目前，各地方共定制了11部地方性法規(guī)、上百部規(guī)范性文件，形成地方優(yōu)化營商環(huán)境立法競爭態(tài)勢。其中這11部地方性法規(guī)具體包括：《河北省優(yōu)化營商環(huán)境條例》（2017年12月1日），《遼陽市優(yōu)化營商環(huán)境條例》（2018年2月1日），《陜西省優(yōu)化營商環(huán)境條例》（2018年3月31日），《阜新市優(yōu)化營商環(huán)境條例》（2018年12月13日），《黑龍江省優(yōu)化營商環(huán)境條例》（2019年1月18日），《吉林省優(yōu)化營商環(huán)境條例》（2019年5月30日），《廣東省人民代表大會常務委員會關于大力推進法治化營商環(huán)境建設的決定》（2019年7月25日），《遼寧省優(yōu)化營商環(huán)境條例》（2019年7月30日），《天津市優(yōu)化營商環(huán)境條例》（2019年7月31日），《北京市優(yōu)化營商環(huán)境條例》（2020年3月27日），《上海市優(yōu)化營商環(huán)境條例》（2020年4月10日）等等（《遼陽市優(yōu)化營商環(huán)境條例》其依據(jù)《遼寧省優(yōu)化營商環(huán)境條例》制定，并且其結(jié)構(gòu)以總括式呈現(xiàn)，故本文暫不將其納入分析）。對比國務院新出臺的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，比較各地營商環(huán)境地方法規(guī)，分析地方立法視野中營商環(huán)境含義及其構(gòu)成要素，對于客觀評價各地營商環(huán)境指標及其水平，探尋地方優(yōu)化營商環(huán)境法治化的規(guī)律，促進天津市優(yōu)化營商環(huán)境的進一步優(yōu)化，具有重要的意義。

一、營商環(huán)境的界定

（一）營商環(huán)境概念的學理界定

對于營商環(huán)境到底是什么，學術(shù)界并沒有一個準確的定論。當前，主要有兩種觀點：一種是以外在全要素為中心概括營商環(huán)境的概念。例如，韓業(yè)斌認為營商環(huán)境是指企業(yè)從開辦到退出整個經(jīng)營過程中所觸及的外在制度和環(huán)境的總和[1]。毛馨苑等人認為營商環(huán)境是指伴隨企業(yè)創(chuàng)辦、經(jīng)營、終止整個過程中的周邊境況及條件的總和[2]。一種是以法治要素為核心概括營商環(huán)境的概念，例如張志銘、王美舒認為營商環(huán)境是指伴隨本國企業(yè)在當?shù)厣a(chǎn)經(jīng)營過程中所處的立法環(huán)境、司法環(huán)境與執(zhí)法環(huán)境，具體包括企業(yè)設立、生產(chǎn)經(jīng)營和退出的全過程中所需遵守的法律規(guī)范具體內(nèi)容、行政機關效率、司法效率[3]。他們對營商環(huán)境的定義中所提及的法律規(guī)范的具體內(nèi)容、行政機關效率、司法效率屬于法治要素。王軼認為營商環(huán)境就是一個有利于人們?nèi)?chuàng)造、去生產(chǎn)、去經(jīng)營的環(huán)境，而一個有利于人們?nèi)?chuàng)造、去生產(chǎn)、去經(jīng)營的環(huán)境必然是好的營商環(huán)境[4]，而打造好的營商環(huán)境，需要立法、執(zhí)法和司法等法治要素支撐。上述這些論述，闡釋了法治化是營商環(huán)境的本質(zhì)屬性。

（二）營商環(huán)境概念的立法界定

在《天津市優(yōu)化營商環(huán)境條例》中，營商環(huán)境是指市場主體在準入、生產(chǎn)經(jīng)營、退出等過程中涉及的政務環(huán)境、市場環(huán)境、法治環(huán)境、人文環(huán)境等有關外部因素和條件的總和?！逗颖笔?yōu)化營商環(huán)境條例》所說營商環(huán)境，是指市場主體在準入、生產(chǎn)經(jīng)營、退出過程中涉及的有關外部因素和條件，主要包括政務環(huán)境、市場環(huán)境和法治環(huán)境?！逗邶埥?yōu)化營商環(huán)境條例》所稱營商環(huán)境，是指市場主體在準入、生產(chǎn)經(jīng)營、退出等過程中涉及的有關外部因素和條件，主要包括政務環(huán)境、市場環(huán)境和法治環(huán)境。在國務院《優(yōu)化營商環(huán)境條例》（征求意見稿）中，對營商環(huán)境概念作了定義，它是指任何從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的個人、組織在市場準入、生產(chǎn)經(jīng)營、退出市場等這一動態(tài)過程中涉及到的有關外部因素和條件。在出臺正式定稿中將營商環(huán)境界定為是指企業(yè)等市場主體在市場經(jīng)濟活動中所涉及的體制機制性因素和條件。

筆者認為營商環(huán)境是一個系統(tǒng)，是指市場主體在進行生產(chǎn)經(jīng)營所涉及的一系列外部因素及其結(jié)構(gòu)所構(gòu)成的有機總體，這些構(gòu)成要素部分相互作用、相互聯(lián)系，構(gòu)成一個地區(qū)或一個國家經(jīng)濟發(fā)展的市場環(huán)境。本文基于系統(tǒng)理念分析營商環(huán)境及地方立法構(gòu)成要素。

二、地方營商環(huán)境結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)分析

系統(tǒng)分析方法是按照客觀事物本身的系統(tǒng)性，把研究對象放在系統(tǒng)的形式中加以考察的一種方法。最早由美國蘭德公司提出，其認為系統(tǒng)分析是一種研究方略，可以在不確定的情況下確定問題的本質(zhì)，明確咨詢目標，找出可行性方案并建立模型，通過一定的標準對這些方案進行比較分析，得出科學的結(jié)論[5]?；谝陨显?，筆者在構(gòu)建營商環(huán)境構(gòu)成要素體系時認為：首先，需要明確營商環(huán)境的概念，通過對概念的分析來更好的了解營商環(huán)境構(gòu)成要素，進而劃分構(gòu)成要素。然后，明確政務營商環(huán)境的服務主體和服務對象，即政府和企業(yè)，了解政府與企業(yè)的關系，要明確合理、適當?shù)恼深A不僅不會對經(jīng)濟的發(fā)展起阻礙作用，反而會對經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生促進作用。再次，明確市場營商環(huán)境的目的是保障市場主體平等，為營造一種公平競爭的營商環(huán)境而對政府行為給予一定的限制。然后，明確營商法治環(huán)境是法治化視角下的營商環(huán)境，是國家為依法保護企業(yè)家合法權(quán)益，在立法、行政、司法等方面給予的限制與保障。最后，明確人文營商環(huán)境的重要性，加強對人文環(huán)境的建設[6]。綜上所述，筆者認為營商環(huán)境本身是一個系統(tǒng)，它包括政務營商環(huán)境、市場營商環(huán)境、法治營商環(huán)境以及人文營商環(huán)境四個構(gòu)成要素，其中市場營商環(huán)境是基礎，政務營商環(huán)境是市場營商環(huán)境以及人文營商環(huán)境發(fā)展的前提，法治營商環(huán)境是政務營商環(huán)境、市場營商環(huán)境和人文營商環(huán)境的重要保障，人文營商環(huán)境為政務營商環(huán)境和市場營商環(huán)境提供有力的支撐。四個構(gòu)成要素相互作用、相互聯(lián)系，構(gòu)成一個整體的營商環(huán)境。而地方有關營商環(huán)境立法作為上層建筑應客觀反映營商環(huán)境的本質(zhì)內(nèi)容和構(gòu)成要素，才能發(fā)揮其應有的功能和作用。

一般而言，比較法的方法論的基本原則屬于功能性原則，由此產(chǎn)生所有其他方法學的規(guī)則—選擇應該比較的法律、探討的范圍和比較體系的構(gòu)成等[7]。通過對各地方營商環(huán)境地方性法規(guī)立法構(gòu)成要素及其結(jié)構(gòu)的分析，結(jié)合各地營商環(huán)境法規(guī)設置的章節(jié)結(jié)構(gòu)，本文從地方立法營商環(huán)境中選取政務營商環(huán)境、市場營商環(huán)境、法治營商環(huán)境、人文營商環(huán)境作為關鍵節(jié)點進行分析，選取了包括4個一級指標、11個二級指標對地方營商環(huán)境立法的構(gòu)成要素進行比較分析，詳見表1。

三、地方營商環(huán)境的構(gòu)成要素比較分析

（一）政務營商環(huán)境比較

政務營商環(huán)境主要是指為了擴大企業(yè)權(quán)利，給予企業(yè)最大的自由度而限制政府的行政權(quán)力，提高政府行政效率，優(yōu)化政務服務事項。同時，從各個地方的營商環(huán)境條例相關內(nèi)容來看，皆力圖構(gòu)建一個以政府服務為中心的政務營商環(huán)境體系。而根據(jù)對各個省、市有關營商環(huán)境地方性法規(guī)的分析，筆者把政務環(huán)境的構(gòu)成要素具體分為公共政策供給、服務職能供給和基礎設施供給三部分，具體內(nèi)容詳見表2。

表1 營商環(huán)境構(gòu)成要素體系

1.政務營商環(huán)境中有關于公共政策供給的規(guī)定

政務營商環(huán)境中公共政策供給是指政府為保障企業(yè)便利進入我國市場而給予的政策支持。在各個地方立法中政務環(huán)境這一章均有對公共政策供給的規(guī)定。各地方法規(guī)對于公共政策供給部分主要規(guī)定了市場準入實施負面清單制度、政務服務目錄清單制度、內(nèi)部工作制度以及行政許可告知承諾制。但除此之外，各省市依據(jù)本地實際又各有不同。如《河北省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第19條規(guī)定要完善創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)政策，而《陜西省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第29條則規(guī)定實施在招商引資方面建立公平競爭機制。但總體來說，都是對政務營商環(huán)境中的公共政策這一方面的具體展開。

2.政務營商環(huán)境中有關于服務職能供給的規(guī)定

政務營商環(huán)境中的服務職能供給是指政府對于企業(yè)的各種有組織的活動提供的各種服務支持。各地有關政務環(huán)境的地方立法中，對服務職能供給這一動態(tài)過程做了大量的規(guī)定。政務環(huán)境中的服務職能供給主要包括在政務服務一網(wǎng)通辦、開辦企業(yè)流程、稅務、人才、信息公開、知識產(chǎn)權(quán)保護以及產(chǎn)權(quán)登記方面的規(guī)定。除此之外，《天津市優(yōu)化營商條例》、《河北省優(yōu)化營商環(huán)境條例》、《黑龍江省優(yōu)化營商環(huán)境條例》還對涉企行政事業(yè)性收費以及保證金方面做出規(guī)定和要求；《上海市優(yōu)化營商環(huán)境條例》依據(jù)《優(yōu)化營商環(huán)境條例》相關內(nèi)容對電子證照共享服務系統(tǒng)作具體規(guī)定。

3.政務營商環(huán)境中有關于基礎設施供給的規(guī)定

除《阜新市優(yōu)化營商環(huán)境條例》、《廣東省人民代表大會常務委員會關于大力推進法治化營商環(huán)境建設的決定》在政務環(huán)境這一章節(jié)的條文中沒有對基礎設施供給的規(guī)定外，其余5個省份3個地級市均有涉及，皆有規(guī)定基礎設施和公共資源供給的內(nèi)容。但《黑龍江省優(yōu)化營商環(huán)境條例》中具體規(guī)定了健全建設用地區(qū)域評估、土地供應評估、口岸跨境貿(mào)易等方面；《北京市優(yōu)化營商環(huán)境條例》與《上海市優(yōu)化營商環(huán)境條例》在上述內(nèi)容的基礎上新增公用企事業(yè)單位相關規(guī)定。

總之，在政務營商環(huán)境中，結(jié)合各個地方立法規(guī)定，筆者發(fā)現(xiàn)這些法條用不同語言方式但相似的內(nèi)容皆規(guī)定了包括公共政策供給、服務職能供給和基礎設施供給等構(gòu)成要素。

（二）市場營商環(huán)境比較

市場營商環(huán)境是指影響市場主體運行的外部因素的總和，其目的是打造一個公平競爭的營商環(huán)境。市場環(huán)境從運行過程的動態(tài)角度可劃分為市場準入、市場經(jīng)營和市場退出三個環(huán)節(jié)，故各個省市的有關營商環(huán)境立法主要從上述三個方面進行規(guī)定，具體內(nèi)容詳見表3。

1.市場營商環(huán)境中有關于市場準入的規(guī)定

市場準入是指有關國家和政府準許自然人或者組織進入相關市場，從事商品生產(chǎn)經(jīng)營活動的基本條件。市場準入門檻的高低，是衡量市場環(huán)境優(yōu)劣的重要的指標之一。對市場準入立法規(guī)定可選擇正面規(guī)定準入條件和負面清單兩種模式，從各個省市優(yōu)化營商環(huán)境立法來看，各個省市在涉及市場準入方面都規(guī)定了市場主體平等和實行負面清單制度，但具體內(nèi)容各個地方卻各具特色。如《遼寧省優(yōu)化營商環(huán)境條例》規(guī)定了開辦企業(yè)實施證照分離制度和項目管家制度；《上海市優(yōu)化營商環(huán)境條例則規(guī)定了有關實行外商投資的試驗性政策措施。

2.市場營商環(huán)境中有關于生產(chǎn)經(jīng)營的規(guī)定

市場營商環(huán)境中的生產(chǎn)經(jīng)營是在市場主體在生產(chǎn)和擴大再生產(chǎn)的過程所應具備的基本條件。從各個地方有關營商環(huán)境的地方性法規(guī)來看，對規(guī)范市場主體、規(guī)范政府行為、公共設施、中介機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、商會以及人才培養(yǎng)等方面作出具體規(guī)定。其中規(guī)范政府行為主要包括政策信息的公開、發(fā)布，社會信用信息共享平臺的建設、監(jiān)管責任的落實等。如《天津市優(yōu)化營商環(huán)境條例》和《吉林省優(yōu)化營商環(huán)境條例》等對中介服務這方面給予規(guī)定，《陜西省優(yōu)化營商環(huán)境條例》對履行合同事項給予規(guī)范。

表3 市場營商環(huán)境比較表

3.市場營商環(huán)境中有關于市場退出的規(guī)定

各地方優(yōu)化營商環(huán)境的法規(guī)對于市場退出的規(guī)定主要集中在企業(yè)注銷或退出與中介機構(gòu)退出這兩個方面，如《阜新市優(yōu)化營商環(huán)境條例》有規(guī)定規(guī)定，第23條第1款：“社會組織不得強迫市場主體加入或者限制其退出。法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。第24條第1款：“中介服務行業(yè)主管部門應當建立中介服務機構(gòu)懲戒和淘汰機制。”但《廣東省人民代表大會常務委員會關于大力推進法治化營商環(huán)境建設的決定》與《天津市優(yōu)化營商環(huán)境條例》在市場退出方面未予規(guī)定，這是因為市場主體退出制度主要由《公司法》等法律規(guī)定的，地方立法只能遵循上位法的前提下細化相關規(guī)定。

綜上所述，地方立法的基本路徑是從規(guī)范市場主體、政府行為以及市場主體與政府的關系入手，優(yōu)化市場準入、生產(chǎn)經(jīng)營和市場退出三個運行環(huán)節(jié)，為營造公平競爭的市場環(huán)境打下堅實的基礎。

（三）法治營商環(huán)境比較

法治營商環(huán)境是是指充分利用國家賦予地方立法權(quán)限，將優(yōu)化營商環(huán)境主要要素法治化，從廣義上法治營商環(huán)境可劃分為制度供給環(huán)境、依法行政環(huán)境、司法規(guī)范環(huán)境[8]，從而依法保護企業(yè)家合法權(quán)益，營造一種促進企業(yè)家公平競爭誠信經(jīng)營的環(huán)境。具體內(nèi)容比較詳見表4。

表4 法治營商環(huán)境比較表

1.法治營商環(huán)境中有關于制度供給環(huán)境的規(guī)定

制度供給指為了提供良好的法治營商環(huán)境，中央和地方能夠及時制定的相應適合市場需求和體現(xiàn)法治精神的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件，減少市場壁壘，保護市場主體權(quán)益，提高市場主體的可預期性。從各地方優(yōu)化營商環(huán)境地方性法規(guī)來看，各個地方的法規(guī)均有對規(guī)范地方性法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范性文件的要求，但具體內(nèi)容規(guī)定的側(cè)重點不相同，有對市場主體地位進行規(guī)范，有對市場主體的權(quán)利義務進行規(guī)定，有的對政府執(zhí)法進行規(guī)范……但總體來說都是為了通過制定制度，保證市場主體地位平等，保障企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)，營造公平競爭的營商環(huán)境。

2.法治營商環(huán)境中有關于依法行政環(huán)境的規(guī)定

法治營商環(huán)境中的依法環(huán)境主要是從規(guī)范政府行為的角度來營造良好的法治環(huán)境，要求政府簡政放權(quán)，下放政府權(quán)力、加大責任監(jiān)管、減少對交易的干涉。在上述優(yōu)化營商環(huán)境地方性法規(guī)中，都有涉及規(guī)范行政行為的內(nèi)容，但各省市依據(jù)當?shù)氐那闆r不同，所規(guī)定的內(nèi)容也不盡相似。例如《遼寧省優(yōu)化營商環(huán)境條例》規(guī)定了營商環(huán)境建設主管部門的職責；《北京市優(yōu)化營商環(huán)境條例》則規(guī)定了有關政府部門要以信用信息評價結(jié)果為依據(jù)，對市場主體采取分級分類監(jiān)管措施。所有這些都要求政府依法行政，為優(yōu)化營商環(huán)境，奠定法治基礎。

3.法治營商環(huán)境中有關于司法規(guī)范環(huán)境的規(guī)定

法治營商環(huán)境中的司法規(guī)范環(huán)境主要內(nèi)容涉及規(guī)范司法行為，其目的是運用多種方式保護市場主體合法權(quán)益，提供優(yōu)質(zhì)法律服務，及時化解商事糾紛等。從各地優(yōu)化營商環(huán)境的地方法規(guī)來看，在司法規(guī)范環(huán)境方面主要是對公安機關辦案行為、人民法院執(zhí)行行為和檢察院的監(jiān)督檢查行為進行規(guī)范，為相關市場主體在生產(chǎn)經(jīng)營過程中提供司法保障。如《黑龍江省優(yōu)化營商環(huán)境條例》指出各級人民政府和有關部門、司法機關應當建立調(diào)解、行政復議、仲裁、訴訟相銜接的糾紛解決機制，為市場主體提供多元化糾紛解決方式；各級人民政府和有關部門能夠依法直接處理或者通過調(diào)解方式化解糾紛的，應當及時處理，不得拒絕申請。除此之外，《黑龍江省優(yōu)化營商環(huán)境條例》和《遼寧省優(yōu)化營商環(huán)境條例》也對法律服務問題予以規(guī)定。

（四）人文營商環(huán)境比較

人文營商環(huán)境就是指一個地區(qū)的營商環(huán)境中的軟環(huán)境，一般是指一定社會系統(tǒng)內(nèi)外文化變量的函數(shù)，主要包括人才、文化、生態(tài)、城市化水平和國際交流等領域，也是營商環(huán)境的必要組成部分。人文營商環(huán)境具體可以分為主觀要素環(huán)境和客觀要素環(huán)境，其中涉及對人才引進、企業(yè)家教育、文明行為、誠信建設的規(guī)定可將其定性為主觀要素環(huán)境；對有關社會環(huán)境、文化環(huán)境、生態(tài)環(huán)境的內(nèi)容認定為客觀要素環(huán)境。經(jīng)對本文涉及的10個優(yōu)化地方營商環(huán)境的地方性法規(guī)比較，發(fā)現(xiàn)僅有天津市和遼寧省在地方立法中將人文環(huán)境予以單獨一章規(guī)定，并對人才、文化、生態(tài)、城市化、國際交流等內(nèi)容給與規(guī)定，力圖營造與地方文化相契合的人文環(huán)境的小氣候。

四、比較的結(jié)論及建議

（一）地方優(yōu)化營商環(huán)境立法比較分析

通過上述對10個省市有關于營商環(huán)境的地方性法規(guī)進行比較分析，發(fā)現(xiàn)各地營商環(huán)境立法既有共性，也各具特色，表現(xiàn)出一定的差異性，這說明營商環(huán)境地方立法既要遵循優(yōu)化營商環(huán)境一般規(guī)律，也要體現(xiàn)本地特色，力圖解決影響本地優(yōu)化營商環(huán)境的突出問題，形成優(yōu)化營商環(huán)境的“小氣候”。

1.共同性分析

各地方營商環(huán)境的地方性法規(guī)在體例、結(jié)構(gòu)以及內(nèi)容上都很相似。結(jié)構(gòu)上，都以章節(jié)的形式規(guī)定了總則、市場環(huán)境、政務環(huán)境、法治環(huán)境。內(nèi)容上，在總則方面主要是對制定營商環(huán)境法規(guī)的目的、營商環(huán)境的概念、原則以及負責實施單位給予規(guī)定；在市場環(huán)境方面主要涉及規(guī)范市場主體、政府行為的內(nèi)容；在政務環(huán)境方面規(guī)定了公共政策以及完善政府服務；在法治環(huán)境方面對制定規(guī)范性文件，對規(guī)范行政環(huán)境、司法環(huán)境、社會環(huán)境的內(nèi)容進行了原則規(guī)定。但各地優(yōu)化營商環(huán)境的地方性法規(guī)在市場主體保護和知識產(chǎn)權(quán)保護等方面規(guī)定顯得有點空泛。例如，其對市場主體的這一內(nèi)容僅僅簡單的規(guī)定要依法保護各類市場主體，市場主體一律平等，但對于如何平等保護市場主體的方式及其具體內(nèi)容還有待進一步細化。如果沒有相關配套制度，在執(zhí)行中難以落地，容易淪為口號。

總體上說各個省市制定有關營商環(huán)境的地方性法規(guī)目的相同，都是為了激發(fā)市場活力，推動高質(zhì)量發(fā)展，營造穩(wěn)定公平透明、可預期的營商環(huán)境是反映優(yōu)化營商環(huán)境的共性，體現(xiàn)了優(yōu)化營商環(huán)境的一般規(guī)律。這既可以說是各地方相互借鑒學習的過程，也反映了部分地方在優(yōu)化營商環(huán)境大潮之下急于立法躁動的結(jié)果。

2.差異性分析

從結(jié)構(gòu)體例上各地優(yōu)化營商環(huán)境法規(guī)略有差異，有些地方法規(guī)對于監(jiān)督保障制度給予專門的章節(jié)規(guī)定，有些則穿插在條例規(guī)定的內(nèi)容之中；有的地方性法規(guī)將人文環(huán)境的內(nèi)容作為單獨的一章去規(guī)定，有的直接沒有涉及相關內(nèi)容，存在“重硬輕軟”現(xiàn)象。

從立法具體內(nèi)容來看，各地的優(yōu)化營商環(huán)境條例即使制定同樣的制度，也會由于各地經(jīng)濟基礎發(fā)展不同，在相關制度實施方式以及設置的標準不一樣。例如，各地優(yōu)化營商環(huán)境的地方性法規(guī)大都規(guī)定了規(guī)范行政檢查制度、行政執(zhí)法制度、行政強制制度和行政審批制度等，但各個地方對于相同的制度具體操作制度和程序卻不一樣。以行政檢查制度為例，《天津市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第41條第1款①提出要建立隨機檢查制度，而《遼寧省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第34條第1款②則規(guī)定開展行政檢查，應當遵循有關規(guī)定，按計劃實施。雖然這二者都在規(guī)范行政檢查制度，但在具體實施方式各有特色，很難用優(yōu)劣評價。

應當說，各地優(yōu)化營商條例之間的差異特色是地方法規(guī)的特征之一，是基于本地實際情況作出的正確的立法選擇，有利于形成制度競爭，相互促進，形成優(yōu)化本地營商環(huán)境的小氣候，進而實現(xiàn)全國營商環(huán)境的優(yōu)化。

（二）地方優(yōu)化營商環(huán)境立法存在的問題

1.法規(guī)可操作性有待提高

地方法規(guī)因落實法律、行政法規(guī)需要具有具體性、可操作性的特征。但優(yōu)化營商環(huán)境是一個系統(tǒng)過程，涉及中央和地方層面等多方面因素，其中許多內(nèi)容超越了地方立法的權(quán)限，因此在有關地方優(yōu)化營商環(huán)境立法，較為普遍的存在條款內(nèi)容抽象，語焉不詳，倡導性、宣示性和激勵性條款較多，相關責任不夠明確，可操作性較差；有的省市地方優(yōu)化營商環(huán)境條例在政務環(huán)境方面規(guī)定工程建設項目審批應當按照統(tǒng)一審批流程、統(tǒng)一的審批體系，但是對于統(tǒng)一的標準沒有具體說明。除此之外，對于公用企業(yè)、金融機構(gòu)和中介機構(gòu)等機構(gòu)違反地方性法規(guī)中的哪些規(guī)定以及應承擔哪些責任沒有給予具體說明。

2.地方性法規(guī)的特色性不夠突出

特色是地方法規(guī)的生命力所在。在優(yōu)化營商環(huán)境方立法方面，因各地優(yōu)化營商環(huán)境條例（《北京市優(yōu)化營商環(huán)境條例》和《上海市優(yōu)化營商環(huán)境》除外）先于國務院的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》出臺，在未明確上位法情況下，造成各地方優(yōu)化營商環(huán)境的地方立法一般性原則規(guī)定較多，而本應強化地方特色性顯得不足，存在部分雷同的現(xiàn)象。如各地優(yōu)化營商環(huán)境地方性法規(guī)基本上都規(guī)定了負面清單制，但對于負面清單制度中的主體及其職責以及具體實施問題卻并沒有由于各地實際情況的不同而給予不同的規(guī)定，可能會導致了負面清單制度缺乏針對性。而千篇一律的規(guī)定，沒有地方特色的負面清單制度，其實施效果可能不盡人意。

3.地方性法規(guī)與行政法規(guī)部分內(nèi)容重復甚至沖突

《立法法》規(guī)定第73條第4款：“制定地方性法規(guī)，對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復性規(guī)定。”由于《優(yōu)化營商環(huán)境條例》出臺時間晚于各地方性法規(guī)，導致各地方性法規(guī)與《優(yōu)化營商環(huán)境條例》出現(xiàn)大量重復的現(xiàn)象。這一方面反映了地方立法具有超前的遠見，另一方面客觀上形成了與上位法重復的現(xiàn)象。例如《天津市優(yōu)化營商環(huán)境條例》中的第46條中對于知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)定基本與《優(yōu)化營商環(huán)境條例》中相關內(nèi)容相同。另外，《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第17條第1款規(guī)定國家實行統(tǒng)一的市場主體登記制度。這說明我國的市場主體登記制度由國家統(tǒng)一規(guī)定，而在《陜西省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第39條第1款卻規(guī)定本省行政區(qū)域內(nèi)實行統(tǒng)一的工商登記標準和條件。我國對于地方性法規(guī)的制定規(guī)定了地方性法規(guī)只有在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下制定，由于《優(yōu)化營商環(huán)境條例》屬于行政法規(guī)，其效力高于陜西省制定的《陜西省優(yōu)化營商環(huán)境條例》這一地方性法規(guī)?！蛾兾魇?yōu)化營商環(huán)境條例》實行省級統(tǒng)一標準的登記制度與《優(yōu)化營商環(huán)境條例》規(guī)定的登記制度要求實行國家統(tǒng)一標準是否一致存在不確定性，因此，《陜西省優(yōu)化營商環(huán)境條例》有關登記制度的規(guī)定存在超越地方立法權(quán)限的嫌疑。

4.各地競相優(yōu)化營商環(huán)境可能會形成不正當競爭

優(yōu)化營商環(huán)境立法本意構(gòu)建市場化法治化國際化一流營商環(huán)境，形成公平良好的市場競爭氛圍，需要站在戰(zhàn)略高度，統(tǒng)籌規(guī)劃。對于地方來說，通過制定本地優(yōu)化營商環(huán)境條例，打造服務政府理念，寄望吸引相關市場主體，吸引外地投資，借此營造本地良好營商環(huán)境的小氣候。目前部分地方推出了對市場主體輕微違法免罰清單，強調(diào)以審慎包容優(yōu)化當?shù)貭I商環(huán)境。但從全國整體角度看，如果各地為發(fā)展經(jīng)濟，競相爭奪有限的資源，形成投資凹地，造成虹吸效應，有可能由制度競爭演變?yōu)榈貐^(qū)不正當競爭，這違背了優(yōu)化營商環(huán)境立法的初衷，最終也達不到優(yōu)化營商環(huán)境的目的，因為優(yōu)良的營商環(huán)境需要從國際化視野進行觀察，按照全國一盤棋進行謀劃，結(jié)合產(chǎn)業(yè)布局進行具體考量。

（三）完善地方優(yōu)化營商環(huán)境立法的建議

1.因地制宜貫徹落實行政法規(guī)

前述八個優(yōu)化營商環(huán)境地方法規(guī)是在沒有明確上位法的特定情形下先行制定的，但隨著國務院《優(yōu)化營商環(huán)境條例》出臺，從一定意義上講彌補了上位法缺位的空白，因此，先行制定這些優(yōu)化營商環(huán)境的地方法規(guī)面臨著與《優(yōu)化營商環(huán)境條例》協(xié)調(diào)的問題。筆者建議各地立法機構(gòu)對照《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，及時修訂調(diào)整當?shù)貎?yōu)化營商環(huán)境條例中與之不相一致、重復過多和規(guī)定不夠全面的內(nèi)容，理順中央與地方立法的關系，避免問題的累積；同時還要發(fā)揚光大各地優(yōu)化營商環(huán)境的地方特色，保證憲法、法律和行政法規(guī)在本行政區(qū)域內(nèi)有效實施。并且優(yōu)化營商環(huán)境的地方立法要堅持問題導向，有針對性地解決當?shù)貐^(qū)域內(nèi)影響營商環(huán)境的突出問題，進一步強化相關法條的規(guī)范性，盡可能減少倡導性條款，增強地方立法的針對性和可操作性，使其為優(yōu)化營商環(huán)境落到實處。

2.建立地方立法協(xié)同機制

建立地方立法協(xié)同機制，旨在以重大中心城市為核心，輻射帶動周邊城市營商環(huán)境，形成立法城市群，進而推動城市群的營商環(huán)境對標國際標準，打造國際先進、國內(nèi)一流的法治營商環(huán)境。地方優(yōu)化營商環(huán)境立法不是形成獨樹一幟的優(yōu)勢“孤島”，而是要形成合理布局的區(qū)域優(yōu)勢，而是需要站在國際化的戰(zhàn)略高度，形成優(yōu)化營商環(huán)境的協(xié)同效應。因此建議：一是在對標《優(yōu)化營商環(huán)境條例》和世界銀行關于營商環(huán)境評價指標，借鑒學習研究兄弟省市的相關立法，研究貫徹落實本地優(yōu)化營商環(huán)境條例存在的問題，對本地優(yōu)化營商環(huán)境條例進行修改完善。二是建議基于我國經(jīng)濟區(qū)域和產(chǎn)業(yè)集群分布的特點，建議相鄰地區(qū)的各個省市的人大常委會的法制工作委員會針對營商環(huán)境立法問題開展立法工作論壇，建立區(qū)域協(xié)同立法機制，共同解決區(qū)域優(yōu)化營商環(huán)境立法工作中的難題。如京津冀地區(qū)可借用現(xiàn)有的京津冀協(xié)作機制，針對優(yōu)化營商環(huán)境區(qū)域立法問題，召開優(yōu)化營商環(huán)境立法問題研討會，建立相應的工作機制，形成區(qū)域協(xié)同立法機制。三是建議建立優(yōu)化營商環(huán)境立法協(xié)同評估機制，采用聯(lián)合會議的形式，以一定的組織形式為依托，把立法行為的協(xié)同以組織化的形式落到實處[9]。

3.貫徹公平原則，防止制度差異產(chǎn)生不正當競爭

地方優(yōu)化營商環(huán)境立法的目的是為了營造公平透明的市場環(huán)境，激發(fā)市場活力，推動高質(zhì)量發(fā)展。如前所述，優(yōu)化營商環(huán)境是一個系統(tǒng)工程，涉及到相關各方利益的調(diào)整，需要從國際化戰(zhàn)略高度進行考量，需要保證立法公平，防止各地方為吸引投資而競相設置更低的有關市場準入門檻的制度，甚至以鄰為壑，防止出現(xiàn)地區(qū)之間進行惡性競爭的現(xiàn)象。事實上，這樣做，只能取得短期效應，從長遠看會惡化當?shù)貭I商環(huán)境。鑒于此，筆者建議強化立法監(jiān)督機關責任，強化地方的營商環(huán)境立法審查與評估制度，對已經(jīng)制定的地方優(yōu)化營商環(huán)境條例及時進行立法后評估工作，形成良性制度競爭，共同推動全國營商環(huán)境的優(yōu)化。

五、結(jié) 語

綜上所述，各地率先制定優(yōu)化營商環(huán)境條例，在中國地方立法史上寫下濃重的一筆，首開優(yōu)化營商環(huán)境法治之路徑，具有重要的開拓意義。本研究報告運用系統(tǒng)分析和比較分析方法，以10個省市優(yōu)化營商環(huán)境的地方性法規(guī)為例，從地方營商環(huán)境立法構(gòu)成要素中選取4個一級指標和11個二級指標進行了比較分析，提出其中存在的問題，提出了完善建議，為進一步促進天津市營商環(huán)境的優(yōu)化具有一定借鑒意義。對天津而言，當務之急是要對標國務院制定《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，學習其他地區(qū)的先進經(jīng)驗，及時總結(jié)實施《天津市優(yōu)化營商環(huán)境條例》中問題，進一步優(yōu)化天津市營商環(huán)境地方立法，細化相關配套規(guī)定，在提高可操作方面上下功夫。

注 釋：

①《天津市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第41條：“各級人民政府、有關部門對生產(chǎn)經(jīng)營活動進行行政檢查，應當建立隨機抽查機制，采取隨機抽取檢查對象、隨機選派檢查人員的方式，并及時公布檢查、處理結(jié)果?！?/p>

②《遼寧省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第34條：“行政執(zhí)法機關對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動開展行政執(zhí)法檢查，應當遵守有關規(guī)定，并編制年度行政執(zhí)法檢查計劃，經(jīng)本級人民政府批準后方可開展。經(jīng)批準的行政執(zhí)法檢查計劃，應當向社會公開;未經(jīng)批準的行政執(zhí)法檢查，不得開展?！?/p>