田亦堯，宋玫儀

（天津大學 法學院，天津 300072）

2020年5月28日十三屆全國人大三次會議審議并通過了《中華人民共和國民法典》（下文簡稱《民法典》），其中第1229條明確規(guī)定了因環(huán)境污染、破壞生態(tài)造成他人損害應承擔的環(huán)境污染和生態(tài)破壞責任。《民法典》將原《侵權責任法》規(guī)定的環(huán)境侵權責任從侵權人、侵權行為、侵權結果、損害賠償?shù)榷鄠€方面的內容進行了優(yōu)化和整合。其中《民法典》將過去單一的污染行為擴展為了環(huán)境污染和生態(tài)破壞有機聯(lián)系的生態(tài)環(huán)境侵權行為；將限定在污染行為范疇的主體——污染者的概念表述擴展為了侵權人。短短7條內容出現(xiàn)了“生態(tài)”一詞13次，這一系列生態(tài)條款的創(chuàng)設，為由于破壞生態(tài)行為所造成的生態(tài)損害提供了侵權救濟的制度依據(jù)，特別是對加強我們國家野生動物保護工作，實現(xiàn)山水林田湖草生命共同體和人類命運共同體和諧共生，意義重大、影響深遠。

一、問題的提出

2020年2月28日，為推進我國野生動物的司法保護工作，最高人民檢察院發(fā)布了《檢察機關公益訴訟典型保護案例》，其中有三起涉及因非法獵捕、殺害、收購、出售珍貴、瀕危野生動物所造成生態(tài)資源損害而提起損害賠償?shù)陌讣?，在這三起案件中關于涉案野生動物的生態(tài)環(huán)境損失數(shù)額的確定，在經(jīng)過司法鑒定或專家輔助人認定后，法院最終的判決結果卻呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。關于野生動物的價值認定，根據(jù)原國家林業(yè)局發(fā)布的《野生動物及其制品價值評估辦法》，判斷野生動物整體價值，可參照其所附列的《陸生野生動物基準價值標準目錄》中該野生動物的基準價值和保護級別綜合核算。對于國家一級保護野生動物，按照所列野生動物基準價值的10倍核算；國家二級保護野生動物，按照所列野生動物基準價值的5倍核算；地方重點保護的野生動物和有重要生態(tài)、科學、社會價值的野生動物，按照所列野生動物基準價值核算。而在這三起典型案件中野生動物的生態(tài)損害價值卻并沒有完全按照該標準進行核算。如表1所示，在案例一中涉案穿山甲原本按其保護級別和整體價值基準計算應核定的整體價值為44萬元，但判決認定為88萬元，遠遠超過核定價值；在案例二中涉案野生動物的整體價值的判決認定與核算標準完全一致；在案例三中涉案小天鵝按核算標準整體價值高達78萬，但判決價值僅有69472元。

從三個判例結果看，判決結果和核算標準間存在或遠遠超出、或嚴格一致、或遠遠小于的極端差異?？梢娫谏鷳B(tài)損害賠償案件中生態(tài)損失費用的認定，除了按照國家推薦標準進行鑒定評估進行價值認定之外，必然還存在其他應當考量的主客觀因素，并由法院進行綜合考量①。譬如在對野生動物的鑒定中，野生動物的年齡大小、性別、健康狀況、原產(chǎn)地種群狀況等因素都是生態(tài)學、動物學等自然科學領域必須考量的因素②。那么，在這些考量因素中哪些是可以獲得法律支持的，哪些不在法律考慮的范疇內？哪些是民法領域可以承認的因素，哪些是其他部門法才可以認定的因素？這些問題的解決就需要通過生態(tài)損害的損害賠償范圍進行深入的研究。為此，本文在《民法典》通過頒布之際，從生態(tài)領域內最典型的野生動物保護的損害賠償切入，立足解釋論的角度探尋《民法典》中生態(tài)破壞的損害賠償范圍界定的理論支撐，并從限制性規(guī)范的角度對涉及生態(tài)損害的損害賠償范圍作出規(guī)范解釋。

二、解構生態(tài)損害的損害賠償

《民法典》第7章對環(huán)境污染和生態(tài)破壞責任的規(guī)定中，明確了“損害”是污染環(huán)境介質和破壞生態(tài)行為產(chǎn)生的結果。并在《民法典》第179條民事責任的一般承擔方式和第1234條生態(tài)環(huán)境修復責任的設置，明確了生態(tài)損害的損害賠償所能夠請求的救濟范圍。作為生態(tài)破壞的結果——生態(tài)損害的損害賠償應當包括哪些范圍，首先應當從什么是民法上的“損害”，什么是“生態(tài)損害”，什么是“生態(tài)損害的損害賠償”等概念問題上著手。

（一）何為損害

為回答“何為損害”這一問題，首先需要厘清“損害”與“損失”的概念區(qū)別，所謂“損失”于民法之上在實踐中更傾向于表達因侵權行為而造成的財產(chǎn)性損害或可用金錢衡量并補償?shù)姆秦敭a(chǎn)性損害。而對于“損害”而言則是指因侵權行為而造成受害人的整體利益的損失。在學說上有學者認為損害是經(jīng)濟性損失與其它利益缺損之總和[1]。史尚寬先生認為“損害，謂就財產(chǎn)或其它法益所受之不利益包括財產(chǎn)上及非財產(chǎn)上之積極地損害，履行利益及信賴利益?！痹诖烁拍钪衔覀冃杷伎紟讉€問題，該損害所造成缺損之利益原初狀態(tài)從何時起算，利益受損之狀態(tài)可否感知，能否修補？修復之狀態(tài)與原初利益是否應當一致？比如，因損害而產(chǎn)生之看護費用可否要求賠償；因利益的必然消失可否減輕賠償責任；因侵權行為而獲得的利益可否填補既定之損失。為此“差額利益說”應運而生，其中利益是指被害人因侵權人因侵權行為所遭受的損害，而這一損害實為被害人總財產(chǎn)額于該侵權行為發(fā)生與未發(fā)生該侵權行為時所產(chǎn)生的差額[2]。

總差額利益所關涉的損失依照侵害行為和損害結果之間關聯(lián)性的緊密程度可以分為侵害行為造成的利益損失和侵害行為產(chǎn)生的可期待利益落空。利益損失是指受害人現(xiàn)存利益因侵權行為而減少，利益落空是指受害人因侵權妨害而使新的利益取得減少或消失。差額利益說具體的運行邏輯是根據(jù)損害發(fā)生后的利益總量來設定的，這里的利益總量就包括被害人依法所享有的財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益以及可以期待的信賴利益。然后再根據(jù)損害所發(fā)生的客觀后果和受害人主觀足以判斷的有利或不利的因素，以利益總量的差額算定具體損害，進而實現(xiàn)全部賠償。

（二）何為生態(tài)損害

對于生態(tài)損害的概念在不同的文件中皆有不同的表述，在《生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)母母锓桨浮分袑⑸鷳B(tài)損害定性為了因污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成大氣、地表水、地下水、土壤、森林等環(huán)境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變，以及上述要素構成的生態(tài)系統(tǒng)功能退化[3]。從生態(tài)環(huán)境損害的整體概念上來看，生態(tài)損害的原因行為包括了環(huán)境污染也包括了生態(tài)破壞，此處的“生態(tài)”概念有廣義和狹義之分，廣義的生態(tài)是指特定的生態(tài)系統(tǒng)及其生物因子和非生物因子以及生態(tài)系統(tǒng)所依附的自然環(huán)境的總稱[4]。為有別于環(huán)境污染這一損害結果，本文采用了相對狹義的觀念，即是生物要素及其所構成的生態(tài)系統(tǒng)。需要說明的是生物因子與生態(tài)系統(tǒng)之間是密切聯(lián)系、相互影響的統(tǒng)一，從侵害行為和損害結果的角度看，對生物因子的破壞有可能產(chǎn)生對生態(tài)系統(tǒng)的損害結果，對生態(tài)系統(tǒng)的破壞也有可能導致生物因子的損害結果；從損害結果的角度看，生物因子的損害結果不僅會對其它生物因子產(chǎn)生影響，還會進一步引發(fā)對生態(tài)系統(tǒng)的連鎖反應，生態(tài)系統(tǒng)的損害結果也同樣會對生態(tài)系統(tǒng)內的生物因子產(chǎn)生連鎖反應。那么該損害結果及其連鎖反應既有可能是直接產(chǎn)生生態(tài)利益的損失，也有可能是造成可以期待的生態(tài)利益落空，二者的區(qū)別在于損害結果是直接由侵害行為所導致，連鎖反應是損害結果因自然生態(tài)的規(guī)律所產(chǎn)生的后果。綜上所述，生態(tài)侵害行為、生態(tài)損害結果與生態(tài)損害賠償之間的邏輯關系如下圖所示。

圖1：生態(tài)損害的損害賠償邏輯關系圖

生態(tài)損害的具體類型包括一是環(huán)境污染致生態(tài)損害，如有毒物質、放射性廢物、地表水和沉積物污染、環(huán)境空氣污染、地下水污染所導致的動植物及其生態(tài)系統(tǒng)的損害，還包括近岸海洋與海岸帶環(huán)境污染導致的海洋動植物損害及生態(tài)系統(tǒng)損害。二是生態(tài)破壞行為致生態(tài)損害，這里面包括因濫砍濫伐、毀林、開墾林地、草原等生態(tài)破壞行為致植物物種損害，亂捕濫殺、棲息地破壞、外來種入侵等生態(tài)破壞行為致動物損害，以及其他生態(tài)破壞行為致森林、草原、濕地、荒漠、河流、湖泊、海洋、凍原、農田、城市等生態(tài)系統(tǒng)的損害。三是其它環(huán)境干擾因素導致生態(tài)損害，因噪聲、震動、光污染、熱污染、電池輻射、電離輻射所造成的野生動物或養(yǎng)殖動物的損害。具體侵權行為與侵權結果如下表所示。

表2：侵害行為與生態(tài)損害類型關系表

非法采砂、漁業(yè)濫捕超捕、侵占水域岸線、圍湖造田、圍墾河道、水域攔截、工程建設、外來種引入河流、湖泊生態(tài)系統(tǒng)損害水資源開發(fā)、超載放牧、工程建設、珍稀瀕危動植物盜獵盜采、外來種引入、地下水超采非法占用耕地、農區(qū)土地破壞、外來種引入、地下水超采凍原生態(tài)系統(tǒng)損害非法占用耕地、農區(qū)土地破壞、外來種引入、地下水超采農田生態(tài)系統(tǒng)損害城市綠化用地侵占、植被破壞、外來種引入、地下水超采城市生態(tài)系統(tǒng)損害其他環(huán)境干擾因素磁輻射、電離輻射損害 野生或養(yǎng)殖動物損害 生態(tài)因子噪聲、振動、光、熱、電

（三）何為生態(tài)損害的損害賠償

民事?lián)p害賠償指因違反法律或約定義務致他人受損害應予的賠償以使其利益恢復至損害發(fā)生之初應有的狀態(tài)。為此《民法典》分別規(guī)定了第238條關于侵害物權的損害賠償、第1179條和1182條人身損害賠償、第1183條精神損害賠償和第1184條的財產(chǎn)損害賠償?shù)葥p害賠償制度組合。為實現(xiàn)損害賠償目的，填補民事權利損失，民法專門設置了通過損害賠償實現(xiàn)民事責任承擔的方式，如恢復原狀、金錢賠償?shù)仁侄?。在恢復原狀過程中，還可以通過修理、重做和更換的方式實現(xiàn)利益狀態(tài)的復原；在金錢賠償?shù)倪^程中，既可以主張實際的金錢損失，還可以主張為修復功能而支出的費用，亦可以主張最終功能難以修復時所支出的價值損失。

在生態(tài)損害的損害賠償范疇內，主要是指對于業(yè)已產(chǎn)生的生態(tài)損害結果，向侵害人主張損害賠償?shù)闹贫仍O計，其中主要包括了要求侵害人修復生態(tài)至其原有之功能，并可以從金錢賠償角度要求其承擔生態(tài)受到損害至修復完成期間服務功能喪失導致的損失，也包括要求侵害人在功能無法修復時所造成永久功能損害費用，至于由此衍生出的生態(tài)環(huán)境損害調查、鑒定評估等費用、修復生態(tài)費用、防止損害的發(fā)生和擴大所支出的合理費用也都是生態(tài)損害的損害賠償制度內的可以提出的民事請求。

三、生態(tài)損害的損害賠償請求權基礎

在明確什么是生態(tài)損害的損害賠償之后，應當進一步研究的是生態(tài)損害的損害賠償?shù)恼斝曰A，即生態(tài)損害的損害賠償請求權基礎是什么。所謂請求權基礎則是指“可以支持一方當事人向他方當事人有所主張的法律規(guī)范”[5]。討論生態(tài)損害的損害賠償請求權基礎的實質就是找到足以支撐為生態(tài)損害主張賠償責任的法律依歸。在學界對于此問題尚有不同看法，一是認為生態(tài)損害的損害賠償建立在公共利益損害責任之上，相應地應當承擔公法責任[6]，二是認為對于生態(tài)損害結果選擇私法的責任承擔方式更有利于經(jīng)濟效益，更能夠體現(xiàn)出將市場作為配置資源的決定性作用的改革目標，三是認為在風險社會之下，單一的法律部門不足以應對日益復雜化的當代環(huán)境法律問題，公私法協(xié)同融合，實現(xiàn)組合式規(guī)制才是法律因應環(huán)境問題的最佳路徑[7]。上述觀點所爭議的核心集中于生態(tài)損害的損害賠償請求權的公法還是私法問題。

（一）生態(tài)損害的損害賠償是私法請求權

生態(tài)損害的損害賠償是公法請求權還是私法請求權。首先，應當從“公法和私法界分”的起源上分析看，早在古羅馬時代，從十二銅表法上公私相融的表達開始直至古羅馬從共和向帝制轉換，古羅馬法學家開始面臨一種選擇，即是對國家和平民關系繼續(xù)展開研究？還是站在社會市場交易視角更多地分析私權利的保護？在古羅馬帝制來臨之時，統(tǒng)治者對于前者的討論設置了諸多禁區(qū)，在面臨性命之憂的情況下，以烏爾比安為代表的法學家們將法律研究的領域人為地切割為了“公法”與“私法”，并將對私法的研究作為了當時法學研究的棲身之所[8]。由此知之，公法與私法之間并非天然的斷裂，二者之間依然存在著不可能分離的要素聯(lián)系。我國自1979年制定《環(huán)境法》和1989年制定《環(huán)境保護法》以來歷經(jīng)數(shù)次修改，又在《侵權責任法》中增加對環(huán)境侵權的規(guī)定，此次十三屆全國人大三次會議通過《民法典》進一步加強了我國私法領域對于生態(tài)損害的損害賠償救濟。所以從世界范圍內的起源來看，對生態(tài)損害的損害賠償請求權基礎既有公法請求權救濟、私法請求權救濟，也有公私協(xié)同預防這一淵源[9]。

其次，從公法和私法的區(qū)別標準看，主要有“利益說”“主體關系說”和“價值取向說”。根據(jù)利益說標準，公法側重保護公共利益，而私法側重保護私人利益；主體關系標準更看重是主體之間是具有垂直關系的管轄與隸屬關系還是平等互不統(tǒng)屬的關系；價值取向說的標準，則是根據(jù)法律對其調整對象的態(tài)度為判斷依據(jù)，公法以拘束為目的，主要手段是設置一系列義務已達到限制的目的，當然這一限制的對象，既包括公民，更針對的是掌握公權力的國家機器，相反地，私法則是以保障自由行動作為立法價值取向，其主要手段是通過權利的設置，排斥他人對權利行使的干擾。相較之下，現(xiàn)代法學的發(fā)展趨勢，更傾向于將公法的調整方式趨于平緩，即逐步的拉近公權力與私義務之間的距離，并嘗試賦予私主體更多的公權力，進而提出公權力主體的多元化問題[10]；在私法方面，私法主體的社會義務被頻繁提起，諸如權利不得濫用、契約自由違法無效條款、無過錯責任原則等制度先后被私法的立法吸收。根據(jù)我國《民法典》第1235條規(guī)定及《環(huán)境保護法》第64條規(guī)定，造成生態(tài)損害的由侵權責任編的相關規(guī)定承擔侵權責任。所以，請求權人與被請求權人之間屬于平等關系的主體。此外，在實踐中我國有關環(huán)境保護組織及地方檢察機關對造成生態(tài)損害的案件相對政府而言更為積極，這進一步體現(xiàn)了我國生態(tài)損害的損害賠償請求權的私法救濟傾向。從“生態(tài)利益”視角看，當“生態(tài)”被納入“損害”的范疇，“環(huán)境”被譽為一種“利益”時，生態(tài)損害的損害賠償請求權作為一種事后救濟權利就顯得尤為重要。環(huán)境污染行為和生態(tài)破壞行為所造成的生態(tài)利益損失或利益落空實質上也是公共利益的損失，民法近代以來的社會責任立法旨趣亦明確了民法對公共利益的回應，無論是對于將整體公益的尊重以“公序良俗”“權利不得濫用”等原則的形式呈現(xiàn)于總則當中，亦在法律行為的無效、物權變動等具體規(guī)則中明確了對公共利益的保護，特別是《民法典》綠色原則的確立，充分說明民法可以并且應當成為環(huán)境和生態(tài)利益受損時的請求權基礎。

最后，公私法相區(qū)別的最終目的，也并非是為了某個法律部門的勝利，而是在于能夠為解決權利所受之損害找到明確的救濟手段。為破解公法領域內法律關系間天然的不平等地位，就需要通過設置足以衡平二者利益的公法救濟手段，如行政訴訟和刑事訴訟領域內，都對公權力組織提出了更重的舉證責任。為化解私法領域內的糾紛，則應當充分尊重私法主體的自主選擇，無論是《民法典》對遺囑效力的調整、還是民事訴訟法中的處分原則，所表達的皆是這個目的。為此，決定權利的救濟途徑，不應當從其表面的“公私”利益表達亦或主體差異就機械地做出其是公法責任還是私法責任的結論，而是應當從權利救濟的便捷性和主體在救濟程序中對話的平等性角度定下其所屬的權利基礎歸屬。比如，美國制定《綜合環(huán)境反應、賠償和責任法》[11]，要求由相關組織對生態(tài)損害情況進行鑒定或自行組織修復后，通過民事訴訟索賠，在這個過程中，行政機關并不通過其行政職能對應當承擔責任的主體提出修復或賠償要求。這是因為其有著強大的“市民社會”基礎，足以在平等訴訟的基礎上完成對損害企業(yè)的追償，相反政府的參與反而會因為“法律更傾向于限制政府”的原因，導致最終的索賠失敗。

如今，我國通過《民事訴訟法》（私法救濟途徑）和《環(huán)境保護法》（公法）的先后修改，建立了公法向私法尋求救濟路徑的民事公益訴訟制度③，并在《民法典》第1235條規(guī)定“違反國家規(guī)定造成生態(tài)環(huán)境損害的，國家規(guī)定的機關或法律規(guī)定的組織有權請求侵權人賠償損失和費用”，實現(xiàn)了公法權利向私法權利轉換，奠定了啟動私法訴訟程序的訴權基礎。這既是《民法典》保護公共利益，維護社會公義的價值取向的重大體現(xiàn)，也是旨在為生態(tài)損害案件創(chuàng)造侵害人和受害人平等對話的空間，是防范政府因其公權背景而致使相關索賠程序成為政府侵害企業(yè)利益、破壞營商環(huán)境的“風險制度”[12]。總之，我國所建立的生態(tài)損害的損害賠償制度應當為了救濟生態(tài)公共利益而設置一項具有重大意義的環(huán)境法的私法保護機制[13]。

（二）生態(tài)損害的損害賠償請求權的定位

環(huán)境法在私法上的保護機制從程序上講包括了實體法規(guī)范和程序法規(guī)范，程序法規(guī)范主要包括了普通民事訴訟程序、環(huán)境公益訴訟、生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟；實體法規(guī)范則包括了預防性規(guī)范和救濟性規(guī)范，其中，預防性是指在未實施污染環(huán)境、破壞生態(tài)的行為或未造成生態(tài)損害之前采取立法規(guī)范行為人的行為，以預防生態(tài)損害結果的發(fā)生。預防性規(guī)范的基礎之上的權利表征即是防御請求權，主要包括消除危險、停止侵害、排除妨礙三類，在生態(tài)損害的領域，消除危險是指當行為人實施了污染環(huán)境、破壞生態(tài)的行為后，生態(tài)損害的結果尚未發(fā)生，但造成了可能發(fā)生的生態(tài)損害危險時，行為人因此負有避免該危險發(fā)生的義務，權利人可據(jù)此請求侵權人承擔相應的責任；所謂停止侵害指生態(tài)損害的損害賠償請求權人有權要求侵權人停止其正在實施的污染環(huán)境、破壞生態(tài)行為；排除妨害則針對將來發(fā)生的影響生態(tài)系統(tǒng)強弱的妨害性因素，權利人有權要求造成妨害的侵權人消除該妨害發(fā)生的可能性。

與預防性規(guī)范相對應，救濟性規(guī)范是環(huán)境法上的另一個私法保護機制，是指造成了生態(tài)損害的結果后，為減輕或彌補該損害，要求侵權人承擔責任的規(guī)范，該類規(guī)范的權利外觀就是損害賠償請求權。從內容上看，包括了恢復原狀、生態(tài)修復和金錢賠償?shù)娜N責任承擔方式。其中恢復原狀與金錢賠償內容已在前文表述，而對于生態(tài)修復是否是私法救濟手段，和恢復原狀之間是什么關系，這需要進行進一步的討論。從規(guī)范角度分析，《民法典》第237規(guī)定了“恢復原狀”與“修理、重做、更換”皆為民事責任的承擔方式，同時在第1234條規(guī)定了“侵權人在合理期限內承擔修復責任”的生態(tài)修復責任；早在2014年，《最高人民法院關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《環(huán)境民事公益訴訟》）第20條規(guī)定了“原告請求恢復原狀的，人民法院可以依法判決被告將生態(tài)環(huán)境修復到損害發(fā)生之前的狀態(tài)和功能。無法完全修復的，可以準許采用替代性修復方式。”而2015年的《最高人民法院關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《環(huán)境侵權司法解釋》）第14條規(guī)定“被侵權人請求恢復原狀的，人民法院可以依法裁判污染者承擔環(huán)境修復責任，并同時確定被告不履行環(huán)境修復義務時應當承擔的環(huán)境修復費用?！睆纳鲜鲆?guī)范表達來看，生態(tài)修復被視為是廣義的恢復原狀方式中“修理、更換”的一種形式。

然而，從法理角度分析，生態(tài)修復與恢復原狀是否一致，尚存在爭議。目前理論界主要有三種觀點，站在生態(tài)可持續(xù)發(fā)展的角度上看，生態(tài)修復的實質是基于生態(tài)本身具有的修復功能加之人工輔助使生態(tài)系統(tǒng)恢復，不僅使其遭受的損害得到彌補，還有利于防范未來一段時間可能出現(xiàn)的損害，整體提升生態(tài)修復系統(tǒng)的能力[14]；從嚴格的恢復原狀的法律視角看，生態(tài)修復就是指使生態(tài)環(huán)境恢復到未遭受損害之前的狀態(tài)；相對折中的觀點認為，生態(tài)修復不是簡單的等同恢復原狀，而是恢復原狀的生態(tài)化表達。本文認為，生態(tài)修復從修復方式上，不僅需要修復已造成的生態(tài)損害，還應對將來可能造成的生態(tài)損害采取預防措施；從修復目的上，對生態(tài)環(huán)境的修復不應當局限于彌補所造成的損害，生態(tài)系統(tǒng)完善與否是生態(tài)環(huán)境優(yōu)劣的重要因素，所以不僅要針對性的彌補生態(tài)損害中的利益損失也應當兼顧利益落空，為山水林田湖草命運共同體打造堅實的基礎；從修復效果上，若僅僅規(guī)定“修復原狀”的責任承擔方式，一旦法院判決侵害人承擔修復原狀，那么基于民事訴訟“不得因訴訟獲利”和民事?lián)p害賠償?shù)摹袄嫣钛a性”要求，如果修復程度超出了原生態(tài)功能價值，是否還應當加溢出利益返還侵害人？比如在前文涉及到的案例三小天鵝案中，經(jīng)生態(tài)修復后的小天鵝棲息地的種群數(shù)量從300只擴大到4000，由此產(chǎn)生的3700只“溢出生態(tài)利益”如何處理？為此，規(guī)定專門的生態(tài)修復責任，將生態(tài)損害的利益損失及利益落空均采取強有力的措施，把生態(tài)環(huán)境修復到為遭受損害行為之前的狀態(tài)，同時還能整體提高生態(tài)系統(tǒng)的運作能力，同時這也實現(xiàn)了生態(tài)修復超越原生態(tài)功能時的邏輯自洽，更符合損害賠償?shù)奶钛a性功能。故本文認為，生態(tài)修復既可以作為公法行政救濟措施，也可以作為私法的民事責任承擔方式，在作為民事責任承擔方式時，生態(tài)修復超越了恢復原狀方式的要求，增加了對可期待性生態(tài)利益保護的內容，是生態(tài)環(huán)境侵權責任中所獨有的責任承擔方式。

（三）生態(tài)損害的損害賠償請求權主體

在民法范圍中，請求權主體指基于請求權，如債權、物權等權利享有要求對方當事人為或不為一定行為的主體，不僅包括提起普通侵權訴訟的民事主體，還包括提起公益訴訟的當?shù)貦z察機關。又根據(jù)《民法典》第247條至第251條針對生態(tài)權利的表達，明確了水流、森林、野生動物國家所有權。同時在《民法典》在第238條中規(guī)定造成物權人損害的，物權權利人可依法請求損害賠償，并在第1229條里規(guī)定了因生態(tài)破壞造成他人損害的可以請求侵權人承擔侵權責任。根據(jù)以上規(guī)范分析可知，生態(tài)損害的請求權主體被分別表述為“權利人”和“他人”。其中“權利人”和“他人”應當是怎樣的關系？根據(jù)民法典第240條、241條的規(guī)定，“權利人”應當包括物權的所有權人、用益物權人和擔保物權人，而“他人”則涵蓋了凡是因生態(tài)損害而收到損失的所有民事主體，“權利人”是“他人”所表達范圍的一個組成部分?；谝?guī)范分析進一步學理探討，生態(tài)損害的損害賠償請求權人可以包括了對野生動物、森林以及整個生態(tài)系統(tǒng)所依附的生態(tài)環(huán)境的物權人，也可以稱為“原物權權利人”；還包括了因生態(tài)損害造成因對生態(tài)存在而享受相關生態(tài)利益受損的主體，如社會公眾對生物多樣性傳承、基因多樣性保護、與野生動物共存共生所享有的生態(tài)公共利益受損時，社會公眾即成為損害賠償?shù)臋嗬恕?/p>

由此生態(tài)損害的賠償請求權人也就主要包括了國家和社會公眾兩大類主體，這也解釋了目前民事訴訟中兩大特殊的環(huán)境訴訟形式——生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟和生態(tài)環(huán)境公益訴訟的主體限定問題。國家基于公共信托理論得以物權權利人直接主張生態(tài)環(huán)境損害賠償，而公益組織只能作為市民社會中公共領域對公共事務的委托治理權對侵權人主張生態(tài)環(huán)境公益訴訟。這也是在銜接生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟和公益訴訟進行制度銜接時公益訴訟應當中止審理，并在生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟結束后就未主張的部分另行提起訴訟。

四、生態(tài)損害的損害賠償應遵循的原則與限度

生態(tài)損害的損害賠償請求權基礎解決的是生態(tài)損害產(chǎn)生后提出損害賠償請求的正當性問題，而請求權的實現(xiàn)則依賴明確的制度設計。為此，應當為生態(tài)損害的損害賠償明確應當遵循的基本原則，并為生態(tài)損害的范圍和認定設定必要的限度。

（一）生態(tài)損害的損害賠償?shù)幕驹瓌t

1.生態(tài)損害的損害賠償應當堅持全部損害賠償原則

全部損害賠償原則是指對生態(tài)損害的整體價值進行全部賠償，包括對損害風險產(chǎn)生、實際損害發(fā)生、損害修復以及修復后的全過程的生態(tài)本身損失以及為保護生態(tài)而支出的外部成本皆應作為生態(tài)損害的整體價值進行全部賠償。我國目前《民法典》《環(huán)境侵權司法解釋》《環(huán)境民事公益訴訟》《生態(tài)環(huán)境損害賠償若干規(guī)定》等規(guī)范性文件中對與生態(tài)損害的損害賠償范圍的規(guī)定也堅持了全部賠償原則，如下表所示。

2.生態(tài)損害的損害賠償應當堅持填補損失原則

填補損失原則體現(xiàn)在生態(tài)損害領域中就是使生態(tài)環(huán)境恢復到未發(fā)生損害之前的狀態(tài)，該原則強調恢復至原初狀態(tài)，不能因生態(tài)損害的損害賠償獲得超出未發(fā)生損害之時所應當獲得的利益。填補損失原則一方面強調，生態(tài)損害的損害賠償請求權人不得因此獲取經(jīng)濟利益，此要求在《環(huán)境民事公益訴訟司法解釋》中有跡可循，第34條規(guī)定社會組織通過環(huán)境民事公益訴訟謀取經(jīng)濟利益的，人民法院應當依法對其做出處理。另一方面，填補損失原則還要求對彌補生態(tài)損害所獲取的經(jīng)濟利益應當做到物盡其用。在《生態(tài)環(huán)境損害賠償資金的管理辦法》第8、13、14條規(guī)定生態(tài)環(huán)境損害賠償資金應當統(tǒng)籌用于生態(tài)環(huán)境修復相關工作，任何單位和個人冒領、濫用生態(tài)損害賠償金的違法行為，應依法追究相應責任。雖然填補損失原則嚴格規(guī)定修復生態(tài)損害的目的和結果,但這并不意味著修復后的生態(tài)狀況不能優(yōu)于原生態(tài)狀況。對生態(tài)環(huán)境的修復不僅包含消除原有損害還包含對整個生態(tài)系統(tǒng)的修復，所以修復后的生態(tài)狀況可能優(yōu)于原生態(tài)狀況，不能因此認定違背了填補損失原則。

表3 我國生態(tài)損害的損害賠償范圍與責任承擔方式

3.生態(tài)損害的損害賠償應當堅持經(jīng)濟性原則

所謂經(jīng)濟性原則是指損害賠償應以實際生態(tài)損害為標準并兼顧權利救濟的必要成本，當權利救濟成本遠遠高于實際生態(tài)損害，則相應的權利救濟方式就應當做出改變。比如在某些生態(tài)損害案件中，鑒定費用會遠高于可以預測出的生態(tài)實際損害，那么采用可以變通的損害評估手段乃至通過其他的多元解決機制予以調整。為了解決鑒定難、鑒定費用高、鑒定周期長等問題，《環(huán)境民事公益訴訟司法解釋》第23條規(guī)定若出現(xiàn)確定生態(tài)修復所需數(shù)額的鑒定費用過高或難以確定的情形時，人民法院應當根據(jù)實際生態(tài)環(huán)境情況并結合有關環(huán)境保護部門、專家學者的意見行使自由裁量權，確定合理的鑒定費用。其實不僅在環(huán)境民事案件，而在環(huán)境刑事案件辦理中經(jīng)濟性原則也有所體現(xiàn)[15]，由“兩高三部”聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理環(huán)境污染刑事案件有關問題座談會紀要》關于鑒定的相關問題也指出，僅對涉及案件核心的專門性問題才應當委托鑒定，比如公私財產(chǎn)損失數(shù)額、超過排放標準倍數(shù)、污染物性質判斷等。除此之外，對案件的其他非核心或者關鍵專門性問題，或者可鑒定也可不鑒定的專門性問題，一般不委托鑒定，并要求“涉及案件定罪量刑的核心或者關鍵專門性問題難以鑒定或者鑒定費用明顯過高的，司法機關可以結合案件其他證據(jù)，并參考生態(tài)環(huán)境部門意見、專家意見等作出認定?！笨傊?，作為生態(tài)權利的救濟手段，損害賠償應當以生態(tài)權利的填補為目的，以實際產(chǎn)生或衍生的損失為限合理界定損害賠償?shù)呢熑纬袚绞健?/p>

4.生態(tài)損害的損害賠償應當堅持合法性原則

所謂合法性原則是指生態(tài)損害的損害賠償主張應當符合法律的規(guī)定，具體而言，一是應當滿足一般侵權的民事違法行為屬性，符合普通侵權的構成要件，這里的民事違法行為指的是和民事法律行為相對應的違約行為和侵權行為，在這一前提下，被侵權人可以向侵權人主張一般損害賠償責任，如恢復原狀或金錢賠償；二是在主張?zhí)厥獾膿p害賠償責任承擔方式時，如生態(tài)修復，就須滿足專門的法律規(guī)定，如《民法典》第1234條規(guī)定違反了屬于國家規(guī)定的損害行為，其行為人才有承擔生態(tài)環(huán)境修復責任④。這里需要進一步闡述的是，本條文中“國家規(guī)定”是僅指中央規(guī)定還是包括地方政府的規(guī)定，還是僅指法律規(guī)定還是具體到哪一位階的規(guī)范性文件？還有待進一步確定，但可以肯定的是這里的國家規(guī)定應當是國家關于生態(tài)保護的行政法律規(guī)定；其二，違反國家規(guī)定的表達實質意味著對侵權人注意義務的強調，生態(tài)修復責任的基礎并不來自于行為人由于故意或重大過失所產(chǎn)生的主觀過錯，而在于侵權人違反注意義務而產(chǎn)生的客觀表現(xiàn)。因此，生態(tài)修復責任的主張應當以無過錯責任原則進行歸責而非依據(jù)過錯責任原則或過錯推定責任原則。

（二）生態(tài)損害的損害賠償限度

1.生態(tài)損害的損害賠償應當明確時間限度

生態(tài)損害的損害賠償時間限度主要體現(xiàn)在兩個節(jié)點、一個限制?！皟蓚€節(jié)點”是指，認定生態(tài)損害的損害賠償?shù)钠鹗紩r間應當在侵權人實施了污染環(huán)境、破壞生態(tài)的行為之后，終止時間應當在該破壞行為結束并實施了生態(tài)修復行為使得生態(tài)功能恢復后止。而“一個限制”突出的是生態(tài)損失評估的代際限度的要求，即對生態(tài)損害的損害賠償應當限制在可以預見的下一代范圍內，以避免過度擴大生態(tài)損害的損害賠償范圍。舉例說明，侵權人偷盜某類哺乳動物，而該哺乳動物已受孕且體內已形成胚胎，則對此種情況的賠償應當是賠償該哺乳動物及以已形成的胚胎價值，但應當注意，此處的胚胎價值局限在已形成的胚胎數(shù)量范圍內，對于沒有形成的胚胎或是已形成的胚胎生產(chǎn)后“再繁育”的生態(tài)利益則不應囊括其中。對于下一代的種子、胚胎或卵的價值認定，應當比照原動植物價值進行換算⑤。

2.生態(tài)損害的損害賠償應當堅持空間限度

一是從生態(tài)價值計算方面，空間限度要求對生態(tài)損害的損害賠償范圍認定不應機械孤立地局限于某動植物和生態(tài)環(huán)境的個體損害，應當結合該動植物棲息地的種群數(shù)量、繁茂程度；該生態(tài)環(huán)境所處的情況惡劣與否綜合評價。二是從生態(tài)修復方式的角度而言，空間限度的要求應當追求生態(tài)修復以保護生態(tài)多樣性為宗旨。以動物為例，在某動物被獵捕后，其棲息地的其它同類動物搬離該棲息地，此時若再將該被獵捕的動物歸放原棲息地，顯然不利于該動物種群的生存發(fā)展。

3.生態(tài)損害的損害賠償應當堅持質量限度

展開來談，“質的限度”強調對生態(tài)損害的賠償方式可優(yōu)不可劣。如字面意思所言，可優(yōu)不可劣就是指生態(tài)損害賠償?shù)摹靶挛铩痹谕庥^、體積、生命體征及活力等方面不能劣于被損害的“原物”；“量的限度”強調對生態(tài)損害的損害賠償應當基于整體自然資源權利觀合理確定生態(tài)損害的損害賠償?shù)摹傲俊?。所謂整體自然權利觀強調的是生態(tài)權利所附著的生態(tài)系統(tǒng)及生態(tài)因子的數(shù)量范圍應當是一個浮動的范圍，應當考慮到由于自然因素所導致的數(shù)量增減，當然，該浮動范圍應當是經(jīng)過長期觀測并進行科學驗算后得出的適當范圍。倘若義務人進行足量的賠償后，由于自然原因，如動物遷徙、氣候變化等導致的量的縮減，不能再歸咎于義務人?？梢?，質量限度進一步完善了生態(tài)損害的損害賠償范圍及賠償方式的認定，為實踐案例中所出現(xiàn)的瑕疵履行問題提供了解決范本。

注 釋：

①筆者對此是高度贊同的，鑒定與專家意見僅僅應當是法庭判決的參考而非決定性依據(jù)，在更多的環(huán)境司法案件中，如何杜絕怎么鑒定怎么判一直是困擾司法機關的理論和實踐問題。

②比如年齡越小的野生動物越會繁育更多的野生動物，因此因獵捕其而造成的生態(tài)損失就會越大；如果涉案野生動物的原產(chǎn)地種群數(shù)量越少，獵捕其對當?shù)胤N群所造成的生態(tài)損失也就會更大。

③筆者并不贊同將民事公益訴訟作為一種新的訴訟模式獨立于公法訴訟和私法訴訟，而是應當將其視為私法訴訟的特殊模式，具體的學理解釋在本文不再贅述。

④《民法典》第1234條：生態(tài)環(huán)境修復責任。違反國家規(guī)定造成生態(tài)環(huán)境損害，生態(tài)環(huán)境能夠修復的,國家規(guī)定的機關或者法律規(guī)定的組織有權請求侵權人在合理期限內承擔修復責任。侵權人在期限內未修復的，國家規(guī)定的機關或者法律規(guī)定的組織可以自行或者委托他人進行修復，所需費用由侵權人負擔。

⑤如《野生動物及其制品價值評估辦法》規(guī)定，兩棲類野生動物的卵、蛋的價值，按照該種野生動物整體價值的千分之一核算；爬行類野生動物的卵、蛋的價值，按照該種野生動物整體價值的十分之一核算；鳥類野生動物的卵、蛋的價值，按照該種野生動物整體價值的二分之一核算。