詹 小 平

(四川大學(xué) 法學(xué)院，成都 610207)

一 刑事二審案件審理方式沿革

二審程序的主要任務(wù)是對(duì)一審法院作出的判決或者裁定進(jìn)行全面審查和審理，并依法作出判決或裁定，以維持正確的判決和裁定或糾正錯(cuò)誤的判決和裁定，充分發(fā)揮上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院的審判監(jiān)督作用。就審級(jí)制度而言，西方許多國(guó)家都實(shí)行三審終審制，在判決生效之前有兩次尋求司法救濟(jì)的機(jī)會(huì)，而我國(guó)實(shí)行兩審終審制，在判決生效之前只有二審一次尋求司法救濟(jì)的機(jī)會(huì)，因此二審在我國(guó)刑事訴訟中具有非常重要的地位。

二審案件開庭審理是許多國(guó)家和地區(qū)的通行做法(1)陳永生《刑事二審審理方式之改革》，《政治與法律》2004年第1期，第133-135頁(yè)。，法庭審判這種直接言詞審理的方式使得控辯雙方能夠充分參與到案件的審理過(guò)程，充分發(fā)表自己關(guān)于案件處理的觀點(diǎn)、意見(jiàn)和主張，提出據(jù)以支持其主張的事實(shí)和證據(jù)，能夠與對(duì)方展開充分的質(zhì)證和辯論，從而對(duì)案件的裁判結(jié)果施加對(duì)己方的積極影響，有利于程序正義的實(shí)現(xiàn)。審判程序的真正價(jià)值在于，它能夠給當(dāng)事人獲得公正審判的機(jī)會(huì)。就刑事二審案件而言，裁判結(jié)果直接涉及到對(duì)被告人的自由、生命等基本權(quán)利的限制或剝奪，審判過(guò)程理應(yīng)給予被告人充分的參與機(jī)會(huì)，從而盡可能使法院作出對(duì)其有利的裁判。

我國(guó)《刑事訴訟法》從1979年開始實(shí)施，當(dāng)時(shí)并未對(duì)上訴案件二審是否開庭審理作出明文規(guī)定。1996年《刑事訴訟法》第一次修訂后的第一百八十七條規(guī)定：第二審人民法院對(duì)上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。同時(shí)規(guī)定，合議庭經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)被告人、聽(tīng)取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見(jiàn)，對(duì)事實(shí)清楚的，可以不開庭審理。這條規(guī)定被專家學(xué)者解讀為刑事案件二審應(yīng)該“以開庭審理為原則，以不開庭審理為例外”。而且根據(jù)此條規(guī)定的邏輯關(guān)系，二審合議庭經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)被告人、聽(tīng)取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見(jiàn)后，需要對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行判斷，對(duì)于案件事實(shí)清楚的，直接對(duì)案件作出裁判，不再進(jìn)行庭審;對(duì)于案件事實(shí)不清楚的，進(jìn)入開庭審理階段。實(shí)際上，二審法院是通過(guò)實(shí)質(zhì)性的庭前審查將上訴案件進(jìn)行程序分流。在二審案件進(jìn)入審理程序之前，僅由合議庭通過(guò)閱卷和訊問(wèn)后的主觀判斷來(lái)決定是否開庭審理，缺乏客觀性，導(dǎo)致在具體實(shí)施中效果讓人不甚滿意，大量的實(shí)證研究也顯示刑事案件二審演變?yōu)橐圆婚_庭審理為原則，以開庭審理為例外(2)陳光中、曾新華《刑事訴訟法再修改視野下的二審程序改革》，《中國(guó)法學(xué)》2011年第5期，第84-86頁(yè)。。學(xué)者就此展開了一系列的討論，鑒于庭審的重要意義，有研究建議擴(kuò)大開庭審理范圍(3)李學(xué)寬《刑事二審審理方式存在的問(wèn)題與對(duì)策》，《中國(guó)法學(xué)》1999年第1期，第31-32頁(yè)。，甚至全部開庭審理(4)陳永生《刑事二審審理方式之改革》，《政治與法律》2004年第1期，第135-136頁(yè)。。陳瑞華指出，我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)開庭審理的規(guī)定決定了我國(guó)刑事二審程序的兩步式程序構(gòu)造，導(dǎo)致偵查案卷成為二審法院進(jìn)行事實(shí)復(fù)審的直接根據(jù)，使得二審開庭審理流于形式(5)陳瑞華《偵查案卷裁判主義——對(duì)中國(guó)刑事第二審程序的重新考察》，《政法論壇》2007年第5期，第104-110頁(yè)。。學(xué)者的這些研究直接促進(jìn)了《刑事訴訟法》的修改和完善。

2012年《刑事訴訟法》修正后的第二百二十三條規(guī)定，第二審人民法院對(duì)于下列案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理：(一)被告人、自訴人及其法定代理人對(duì)第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；(二)被告人被判處死刑的上訴案件；(三)人民檢察院抗訴的案件；(四)其他應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件。此條款明確規(guī)定了死刑的上訴案件以及人民檢察院抗訴的案件要開庭審理，在立法上體現(xiàn)了對(duì)刑事二審案件開庭審理的重視，但對(duì)于死刑以外的其他上訴案件開庭審理的條件仍然十分模糊。

此條款(一)中規(guī)定了開庭審理的兩個(gè)必要條件：一是對(duì)第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，二是認(rèn)為所提出的異議可能會(huì)影響定罪量刑。兩個(gè)條件需要同時(shí)成立才能開庭審理。實(shí)際上，在上訴人對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議時(shí)，一般都會(huì)進(jìn)而認(rèn)為“可能影響定罪量刑”，但是從法律表述上看，“可能影響定罪量刑”的判斷權(quán)最終歸屬于案件審理者，即二審法院，而上訴人與案件審理者之間的認(rèn)識(shí)分歧往往無(wú)法調(diào)和。而(四)中規(guī)定的“其他應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件”也沒(méi)有相應(yīng)的法律解釋，無(wú)從理解，形同虛設(shè)。因此從內(nèi)容實(shí)質(zhì)來(lái)看，對(duì)刑事二審案件開庭審理?xiàng)l件的規(guī)定較為主觀，剛性不足，操作中審理者的自由裁量空間較大，個(gè)別情況下可能導(dǎo)致裁判權(quán)的濫用(6)洪維《刑事二審案件開庭審理范圍改革的思考》，《法制與社會(huì)》2014第4期，第121-122頁(yè)。。

2012年《刑事訴訟法》修訂后刑事二審案件開庭率有一定的提高(7)陳璋劍等《刑事二審上訴案件開庭審理方式調(diào)查分析——以重慶市某中級(jí)法院二審上訴案件為樣本》，《人民檢察》2016年第16期，第60-62頁(yè)。，但不開庭審理的案件依然大量存在。不開庭審理有助于提高訴訟效率，法官據(jù)以裁判的主要依據(jù)是閱卷所獲信息，其間也會(huì)訊問(wèn)被告人以及聽(tīng)取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見(jiàn)，但并不形成兩方當(dāng)堂質(zhì)證及辯論的局面，顯然不利于發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，而且難以保障控辯雙方的程序參與權(quán)。另外，庭審程序的改革主要局限于一審，并沒(méi)有觸及二審(8)庭審實(shí)質(zhì)化改革試點(diǎn)幾乎都是圍繞一審案件進(jìn)行，如四川省成都市中級(jí)人民法院。，刑事二審案件開庭審理的質(zhì)量并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性進(jìn)步。據(jù)調(diào)查，受訪法官普遍認(rèn)為，上訴案件開庭的實(shí)際意義不大，解決不了實(shí)際問(wèn)題，更多像在走形式。而開庭審理的形式化也導(dǎo)致了法官對(duì)開庭的認(rèn)可度不高，不愿意推進(jìn)開庭審理的實(shí)施，因?yàn)橥彶](méi)起到應(yīng)該起到的作用，開庭對(duì)法官來(lái)說(shuō)除了增加負(fù)擔(dān)外沒(méi)有意義(9)白國(guó)華《刑事二審開庭率低的深層因素分析》，《理論探索》2016年第5期，第121頁(yè)。。

2018年我國(guó)《刑事訴訟法》再次修正，將此條款調(diào)整為第二百三十四條，內(nèi)容并未做任何改動(dòng)。刑事二審案件開庭審理標(biāo)準(zhǔn)不明確的問(wèn)題依然存在。

司法實(shí)踐中到底哪些刑事二審案件進(jìn)行了開庭審理？開庭審理的效果與不開庭審理差異有多大？雖然目前刑事二審案件開庭審理質(zhì)量不高，但對(duì)比不開庭審理的案件，開庭審理是否有一定的積極效果？刑事二審案件審理方式的改革方向是什么？本文從實(shí)證的角度考察開庭審理的效果，以二審受賄改判案件為樣本，讓數(shù)據(jù)說(shuō)話，比較開庭審理和不開庭審理的改判情況，從刑期是否改判、刑期改判幅度和改判理由等角度深入分析刑事二審案件不開庭審理和開庭審理的差異，進(jìn)而研究刑事案件二審開庭審理的必要性，并給出相應(yīng)的改革建議。

二 選取的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)和描述統(tǒng)計(jì)

本文選擇受賄案件作為刑事二審審理方式的研究樣本，主要是因?yàn)橄鄬?duì)于其他案件而言，貪污賄賂類案件進(jìn)入二審程序的較多，改判比例較大。筆者根據(jù)《中國(guó)法律年鑒》1988年到2017年的30年間刑事二審案件和二審改判案件的數(shù)量，計(jì)算出每年刑事二審案件占一審案件的比例為13.1%；刑事案件二審平均改判比例為14.06%，波動(dòng)都不大(10)由《中國(guó)法律年鑒》1987年到2016年30年的二審案件數(shù)量和改判數(shù)量整理計(jì)算得出，刑事二審比例和二審改判比例的波動(dòng)率均為0.02%。。2017年刑事一審案件共結(jié)案1296650件，其中貪污賄賂案件共25757件；刑事二審案件共結(jié)案154277件(11)數(shù)據(jù)來(lái)自2018年《中國(guó)法律年鑒》，中國(guó)法律年鑒社2017年版，第1176、1180頁(yè)。，單個(gè)案由沒(méi)有詳細(xì)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。刑事案件二審結(jié)果包括維持一審判決、改判和發(fā)回重審等，一般只有改判案件的裁判過(guò)程和結(jié)果會(huì)以判決書形式公布，其他會(huì)以裁定書等形式公布。裁判文書網(wǎng)實(shí)際公開有貪污賄賂類案件二審裁判文書4877份，其中判決書1165份(12)中國(guó)裁判文書網(wǎng)，2018年3月6日訪問(wèn)，https://wenshu.court.gov.cn/。，可見(jiàn)此類案件進(jìn)入二審程序和改判的比例相對(duì)較大(13)上網(wǎng)的裁判文書數(shù)量少于實(shí)際二審案件數(shù)量，所以真實(shí)比例會(huì)高于4877/25757，即18.9%。。

貪污賄賂罪包括貪污罪、受賄罪以及行賄罪等十幾種類型，考慮到受賄罪涉案人員主體為國(guó)家工作人員，涉案人員文化程度、工作性質(zhì)以及犯罪情節(jié)等差異性相對(duì)不大，而一年內(nèi)的二審受賄案件數(shù)量適中，適合做深入的小樣本實(shí)證研究，因此，筆者下載了裁判文書網(wǎng)上公開的2017年1月1日至2017年12月31日全部受賄案件二審判決書(14)中國(guó)裁判文書網(wǎng)，上網(wǎng)檢索時(shí)間2018年3月6日，368份判決書對(duì)應(yīng)了368起二審改判案件。，共368份，涉及上訴人員356人，原審被告479人。其中抗訴案件66起，有250起二審案件進(jìn)行了開庭審理，368起案件中的281位原審被告人的刑期發(fā)生了改判，其中254人二審刑期少于一審。統(tǒng)計(jì)指標(biāo)包括審理法院級(jí)別、是否為檢察院抗訴、是否進(jìn)行了開庭審理、刑期是否改判以及改判幅度(單位為月)、改判幅度在一審刑期中的占比(單位為百分?jǐn)?shù))及改判理由等。其中改判理由歸納為三種：一是事實(shí)不清、證據(jù)不足；二是適用法律錯(cuò)誤；三是認(rèn)為一審量刑不當(dāng)或者二審認(rèn)定了自首、退贓、立功等從輕、減輕情節(jié)，并依此對(duì)刑期進(jìn)行改判(下文中將這兩種情況合并稱為量刑不當(dāng))。

一般來(lái)說(shuō)，事實(shí)不清、證據(jù)不足的改判理由會(huì)導(dǎo)致罪名的改判、刑期的改判、是否緩刑的改判和罰金的改判，適用法律錯(cuò)誤的改判理由會(huì)引起罪名和刑期的改判，而量刑不當(dāng)則只會(huì)引起刑期的改判。綜上，三種改判理由共同的結(jié)果是引起刑期改判。本文從刑期改判入手，結(jié)合改判理由考察開庭審理與不開庭審理的區(qū)別，探討刑事案件二審開庭審理的必要性。

本文樣本涵蓋了全國(guó)范圍2017年一年時(shí)間內(nèi)的受賄案件二審判決書，涉及16個(gè)高級(jí)人民法院和240個(gè)中級(jí)人民法院，涉案金額最低3萬(wàn)元，最高超過(guò)300萬(wàn)元。數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)的基本情況如表1所示，非抗訴案件開庭比例(15)這里的開庭比例是在樣本中計(jì)算出來(lái)的，不包括以裁定書形式公布的維持一審判決和發(fā)回重審的情況。在兩級(jí)法院之間的差異不具有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義(16)雙樣本t檢驗(yàn)P值超過(guò)0.1，檢驗(yàn)結(jié)果不顯著。。

表1 368起案件分布情況統(tǒng)計(jì)

改判幅度以月為單位進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，改判幅度主要集中在20個(gè)月以內(nèi)，有少數(shù)較大的異常值；改判幅度在一審刑期中的占比呈現(xiàn)出雙峰的形態(tài)，主要是刑期改判情況中免予刑事處罰的原審被告人的改判比例為100%。

刑期發(fā)生改判的案件的改判理由以原審被告人為單位進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，為了區(qū)分不同的刑期改判情況，將281位原審被告人分為刑期加重(17)由于“上訴不加刑”原則，這里刑期加重均為抗訴案件，本文樣本中的66起抗訴案件中刑期加重的有27件，每一件改判理由敘述得都十分充分。、刑期縮短和免于刑事處罰三種情況，改判理由的具體分布情況如表2所示，不同的改判理由之間有交叉重疊?？梢?jiàn)，刑期加重的案件更多以事實(shí)、證據(jù)問(wèn)題以及適用法律錯(cuò)誤而改判，免予刑事處罰幾乎都以量刑不當(dāng)為由改判。

表2 改判理由的頻數(shù)統(tǒng)計(jì)(單位：人次)(18)由于改判理由可能不唯一，存在多個(gè)理由，所以合計(jì)數(shù)據(jù)會(huì)超出單個(gè)數(shù)據(jù)，沒(méi)有參考價(jià)值。

三 開庭審理對(duì)二審案件刑期改判的影響分析

通過(guò)對(duì)部分二審法官的訪談了解到，有些地區(qū)，如山東、四川等地的二審法院通過(guò)閱卷、訊問(wèn)被告等方式，認(rèn)為案件可能發(fā)生改判的時(shí)候才會(huì)開庭審理。但也并非所有改判案件都會(huì)開庭審理，如果二審法院通過(guò)閱卷、訊問(wèn)被告人，聽(tīng)取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見(jiàn)，認(rèn)為事實(shí)證據(jù)清楚則會(huì)選擇不開庭審理，直接做出改判。而有些地區(qū)，如上海市，刑事二審案件則幾乎全部開庭審理。刑事案件改判一般包括罪名的改判、刑期的改判、是否緩刑的改判和罰金的改判等。在所有改判的刑事案件中，刑期的改判情況無(wú)疑是最受關(guān)注的，在本文樣本中刑期改判比例為72.83%(見(jiàn)表1最后一列)，那么相對(duì)于不開庭審理的案件，開庭審理的案件刑期更容易發(fā)生改判么？事實(shí)上，對(duì)非抗訴的302個(gè)案件以是否開庭審理和刑期是否改判兩個(gè)變量進(jìn)行交叉分析，開庭審理刑期改判比例要顯著增大。計(jì)算得到開庭審理和刑期改判的卡方檢驗(yàn)(19)通過(guò)比較列聯(lián)表中每個(gè)單元格的期望頻數(shù)和觀測(cè)頻數(shù)之差來(lái)考察分類變量之間是否獨(dú)立的檢驗(yàn)，檢驗(yàn)統(tǒng)計(jì)量服從卡方分布。p值為0.028，費(fèi)希爾精確檢驗(yàn)(20)費(fèi)希爾精確檢驗(yàn)是基于超幾何分布計(jì)算的，檢驗(yàn)分成兩組后的分類數(shù)據(jù)不同分類間是否有顯著相關(guān)關(guān)系，分為單側(cè)檢驗(yàn)和雙側(cè)檢驗(yàn)。單側(cè)p值0.02。這說(shuō)明開庭審理和刑期改判是顯著正相關(guān)的(拒絕了二者獨(dú)立的假設(shè))，那么，是刑期可能發(fā)生改判的案件二審法院更傾向于選擇開庭審理，還是開庭審理方式增加了刑事二審案件刑期改判的可能性呢？

這個(gè)問(wèn)題可以結(jié)合改判理由來(lái)回答。

第一，數(shù)據(jù)顯示，案件開庭審理與因事實(shí)不清、證據(jù)不足而改判有顯著的正向相關(guān)關(guān)系。根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第二百三十四條第一款的規(guī)定，刑事案件開庭審理的首要條件是被告人、上訴人及其法定代理人對(duì)第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，所以實(shí)踐中開庭的案件大部分為一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)有問(wèn)題的，故此案件開庭審理與因事實(shí)不清、證據(jù)不足而改判顯著正相關(guān)是符合預(yù)期的。樣本中開庭審理的案件大約有1/3改判理由為事實(shí)不清、證據(jù)不足，而未開庭審理的案件中以此理由改判的不足1/10。與此同時(shí)可以計(jì)算出樣本中改判理由為事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件刑期改判的優(yōu)勢(shì)比(21)優(yōu)勢(shì)比為兩個(gè)優(yōu)勢(shì)的比，而優(yōu)勢(shì)為變量取值為1和取值為0的概率比值，此處即為案件刑期發(fā)生改判和未發(fā)生改判的比例。為2.22，即事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件刑期改判與刑期不改判的比是其他改判理由的2.22倍。因此開庭審理案件中刑期改判的比例偏大可以得到部分解釋，也就是刑期改判的案件更傾向選擇開庭審理。

第二，表3中對(duì)刑期縮短的254名原審被告人，以是否開庭審理和是否因量刑不當(dāng)而改判進(jìn)行交叉列表。分析結(jié)果顯示，二審開庭審理案件因量刑不當(dāng)而改判的比例要顯著低于不開庭審理的案件，而樣本中量刑不當(dāng)?shù)陌讣唐诟呐械膬?yōu)勢(shì)比為4.71，這說(shuō)明：一方面，以量刑不當(dāng)為由改判的案件中，刑期改判的比例遠(yuǎn)超過(guò)刑期未發(fā)生改判的案件；但是另一方面，從量刑不當(dāng)?shù)母呐欣碛蓙?lái)看，開庭審理并不會(huì)增加刑期改判的可能性，而是相反，會(huì)使得刑期更不容易發(fā)生改判。

表3 開庭審理和因量刑不當(dāng)改判的交叉列表(單位：人次)

按照現(xiàn)行《刑事訴訟法》對(duì)刑事二審案件開庭審理的規(guī)定，對(duì)應(yīng)到以量刑不當(dāng)為由改判的案件，有如下幾種情況。首先是二審法院決定開庭審理的案件，審理過(guò)程中發(fā)現(xiàn)案件有事實(shí)證據(jù)問(wèn)題，同時(shí)也審查出有量刑不當(dāng)?shù)那闆r，最終以兩種改判理由改判；其次是二審法院決定開庭審理的案件，審理過(guò)程中發(fā)現(xiàn)與審前判斷不同，并沒(méi)有事實(shí)證據(jù)問(wèn)題，但有量刑不當(dāng)情況，最終以量刑不當(dāng)為由而改判；最后是案件未開庭審理，閱卷過(guò)程中發(fā)現(xiàn)有量刑不當(dāng)?shù)那闆r并以量刑不當(dāng)為由而改判。這幾種情況都是客觀存在的，尤其是第一種情況出現(xiàn)的可能性并不小，而開庭審理的案件卻較少以量刑不當(dāng)為由改判，由此可見(jiàn)開庭審理過(guò)程對(duì)一審量刑的審查更加嚴(yán)格，對(duì)量刑不當(dāng)?shù)母呐欣碛墒褂酶又?jǐn)慎。相對(duì)而言，不開庭的案件對(duì)一審判決的尊重程度不夠，刑期改判相對(duì)較為隨意。

四 開庭審理對(duì)二審案件刑期改判幅度的影響

開庭審理對(duì)刑期改判幅度的影響可以通過(guò)表4的對(duì)比分析結(jié)果來(lái)考察，為了避免正負(fù)相抵，這里去掉了刑期加重(22)根據(jù)“上訴不加刑”原則，刑期加重的情況皆為抗訴案件，均開庭審理，不存在開庭與不開庭審理方式的對(duì)比，因而去掉不影響分析結(jié)果。的情況，根據(jù)均值比較結(jié)果，開庭審理案件的刑期改判幅度顯著高于不開庭審理的案件。為了進(jìn)一步挖掘樣本數(shù)據(jù)所蘊(yùn)含的規(guī)律性，深入了解刑期改判幅度的影響因素，基于二審刑期減少的254名原審被告人的數(shù)據(jù)，對(duì)顯著影響刑期改判幅度的因素建立方差分析模型(23)方差分析模型是一種特殊的回歸模型，用于解釋變量多為分類變量的情況，通過(guò)方差比較來(lái)檢驗(yàn)不同類別之間因變量取值的差異。加入連續(xù)變量作為協(xié)變量時(shí)，模型也稱為協(xié)方差分析模型。。

表4 開庭和只因量刑不當(dāng)而改判的改判幅度比較(單位：月)

由于一審刑期和刑期改判幅度有一定的線性關(guān)系，進(jìn)一步計(jì)算Person相關(guān)系數(shù)(24)Person相關(guān)系數(shù)也稱為線性相關(guān)系數(shù)，適用于衡量定量數(shù)據(jù)的相關(guān)性。在0.01水平上顯著正相關(guān)，這里加入一審刑期作為協(xié)變量。通過(guò)均值比較和建模分析，排除沒(méi)有統(tǒng)計(jì)意義的變量，給出以下模型設(shè)計(jì)：

刑期改判幅度= 一審刑期+開庭 + 適用法律錯(cuò)誤 + 開庭 * 適用法律錯(cuò)誤

其中“一審刑期”為協(xié)變量，“開庭”、“適用法律錯(cuò)誤”為固定因子，“開庭 * 適用法律錯(cuò)誤”為交叉項(xiàng)，表明適用法律錯(cuò)誤在開庭審理和不開庭審理的情況下對(duì)刑期改判幅度有著不同程度的影響。對(duì)模型進(jìn)行估計(jì)，得到R2為0.673，調(diào)整R2為0.667，也就是說(shuō)，模型中的變量大約能解釋67%的刑期改判幅度的波動(dòng)。各因素對(duì)刑期改判幅度的方差影響如表5所示，表中平方和以及F值顯示一審刑期對(duì)刑期改判幅度的方差影響最大，其次為開庭審理，影響最小的是適用法律錯(cuò)誤。

那么開庭的審理方式是如何對(duì)刑事二審案件刑期改判幅度產(chǎn)生影響的呢？下面結(jié)合改判理由來(lái)分析。

首先，如前所述，開庭審理的案件大部分因事實(shí)不清、證據(jù)不足而改判。圖1的均值對(duì)比可以看到是否因事實(shí)不清、證據(jù)不足的理由而改判的刑期改判幅度均值差別并不大，小于是否開庭審理的均值差異。而且進(jìn)一步的統(tǒng)計(jì)分析顯示，在所有開庭審理的案件中，因事實(shí)不清、證據(jù)不足而改判的案件改判幅度與因?yàn)槠渌碛啥呐械陌讣](méi)有統(tǒng)計(jì)學(xué)上的顯著差別。也就是說(shuō)，雖然按照現(xiàn)行《刑事訴訟法》的規(guī)定，存在可能影響量刑的事實(shí)、證據(jù)問(wèn)題的上訴案件一般來(lái)說(shuō)要開庭審理，但案件開庭的審理方式對(duì)改判幅度的顯著影響并不是由事實(shí)不清、證據(jù)不足這個(gè)改判理由所引起的。

表5 主體間效應(yīng)的檢驗(yàn)

其次，案件開庭審理對(duì)刑期改判方差的影響可以通過(guò)適用法律錯(cuò)誤的改判理由來(lái)考察。該改判理由在樣本中的比例是最小的(見(jiàn)表2)，它對(duì)刑期改判幅度方差的影響主要體現(xiàn)在開庭審理的案件中。如圖2所示，在開庭審理的案件當(dāng)中，因適用法律錯(cuò)誤而改判的案件其改判幅度明顯高于因其他理由而改判的，而對(duì)于未開庭審理的案件，是否因?yàn)檫m用法律錯(cuò)誤而改判的案件改判幅度則無(wú)顯著差異。這其中的原因可以從兩個(gè)方面解釋：一是適用法律錯(cuò)誤往往直接導(dǎo)致定罪錯(cuò)誤，而罪名的變化往往引起量刑的大幅度變化，如樣本中有幾個(gè)案件在二審期間因?yàn)椤吨腥A人民共和國(guó)刑法修正案(九)》頒布實(shí)施以及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的公布，根據(jù)從輕原則改判后原審被告人刑期的大幅度減少；二是適用法律錯(cuò)誤大部分是由于對(duì)事實(shí)認(rèn)定不清導(dǎo)致的，所以開庭審理比例較大，改判幅度相應(yīng)也比較大，而這也是方差模型中交叉項(xiàng)“開庭 * 適用法律錯(cuò)誤”存在的原因，即在開庭審理和未開庭審理的情況下適用法律錯(cuò)誤的改判理由對(duì)刑期改判幅度的影響是不一樣的。

圖1 開庭審理和因事實(shí)不清、證據(jù)不足而改判的均值比較

圖2 因適用法律錯(cuò)誤而改判的均值比較

最后，開庭審理對(duì)案件改判幅度的影響還可以從量刑不當(dāng)?shù)母呐欣碛蓙?lái)分析。經(jīng)前文分析，開庭審理的案件較少以量刑不當(dāng)為理由而改判，而從表4中只因量刑不當(dāng)而改判和因其他理由而改判的案件改判幅度對(duì)比可見(jiàn)，只因量刑不當(dāng)而改判的情況下案件改判幅度要顯著地小于后者。

以上幾點(diǎn)結(jié)合起來(lái)，就在一定程度上決定了開庭審理案件的刑期改判幅度相對(duì)較大，開庭審理對(duì)改判幅度的方差有顯著影響。

五 開庭審理的二審案件刑期改判理由研究

已有研究表明，在所有二審刑期改判的案件中，量刑不當(dāng)是改判的最主要的原因(25)何德輝《 “上訴審”改判案件實(shí)證分析——以沿海某市2010—2012年的上訴改判案件為例》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第3期，第141-143頁(yè)。。對(duì)于本文的樣本數(shù)據(jù)，從表2中可以看出刑期縮短的改判理由占比最大即為量刑不當(dāng)。通過(guò)認(rèn)真研讀樣本中的判決書，筆者發(fā)現(xiàn)量刑不當(dāng)?shù)母呐邪讣梢源笾路譃槿N情況(26)三種情況的分類遵循著改判理由是否充分(第一類和其他兩類)；改判原因是否為二審發(fā)現(xiàn)(第二類和其他兩類)；一審是否對(duì)減輕和從輕情節(jié)有所忽略(第三類和其他兩類)的原則。：(1)二審法院僅以一審量刑不當(dāng)為由縮短刑期(并未說(shuō)明具體量刑不當(dāng)?shù)脑?，或者就一審已從輕、減輕的情節(jié)進(jìn)一步縮短刑期，共65人次；(2)二審法院根據(jù)自身所掌握或者新確認(rèn)的相關(guān)從輕、減輕情節(jié)來(lái)縮短刑期，共116人次；(3)二審法院根據(jù)一審沒(méi)有考慮的相關(guān)從輕、減輕情節(jié)來(lái)縮短刑期，共23人次。通過(guò)對(duì)三種情況刑期改判幅度以及刑期改判幅度在一審刑期中的占比進(jìn)行分析，無(wú)論從對(duì)稱性、異常值(27)此處異常值是指箱線圖上下邊界之外的數(shù)據(jù)，即大于3/4分位數(shù)+(3/4分位數(shù)-1/4分位數(shù))*1.5或者小于1/4分位數(shù)-(3/4分位數(shù)-1/4分位數(shù))*1.5的樣本。還是以數(shù)據(jù)的集中趨勢(shì)和分散程度看，三種情況下刑期改判幅度和其在一審刑期中的占比分布規(guī)律都是有所不同的。

第一種情況，刑期改判幅度的中位數(shù)與3/4分位數(shù)是重合的，也就是介于二者之間的25%的數(shù)據(jù)是相同的，這說(shuō)明刑期改判幅度的分布明顯集中在數(shù)值較大的一側(cè)，此種情況下刑期改判幅度嚴(yán)重左偏。從改判幅度所占一審刑期比例來(lái)看，相對(duì)其他兩種情況第一種情況中位數(shù)是最大的，而且3/4分位數(shù)與最大值重合，已經(jīng)達(dá)到100%。也就是說(shuō)，這種情況集中了大部分免除刑罰(刑期改判幅度比例為1)的案件。如前文所述，此種改判并沒(méi)有十分清晰的理由，刑期縮短也沒(méi)有明確的標(biāo)準(zhǔn)，而且在一審從輕、減輕的基礎(chǔ)上再縮短刑期，對(duì)于一審較輕的罪行，往往會(huì)導(dǎo)致免除刑罰。

對(duì)沒(méi)有任何新事實(shí)、新證據(jù)的情況下對(duì)上訴人減刑，大部分判決書的說(shuō)理中并沒(méi)有給出強(qiáng)有力的改判理由，僅以“量刑不當(dāng)”四個(gè)字而輕易否決一審法官的判決，這不禁給人一種改判隨意化的感覺(jué)，增加了法官?gòu)臉I(yè)的風(fēng)險(xiǎn)(28)何德輝《刑事二審改判“無(wú)界化”的公正性省思》，《學(xué)術(shù)界》2014年第11期，第164-169頁(yè)；馮喜恒《法官在刑事二審改判中的風(fēng)險(xiǎn)治理決策》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》 2016年第29期，第106-108頁(yè)。。以二審改判結(jié)果為免除刑罰的案件為例，刑法相關(guān)條款規(guī)定，“情節(jié)輕微，沒(méi)有危害后果，挽回?fù)p失”的可以免除刑罰。本文樣本中改判為免除刑罰的39人中高達(dá)33人改判理由為量刑不當(dāng)，而其中20人為第一種情況，即沒(méi)有具體的量刑不當(dāng)原因。問(wèn)題是為什么這些被告人在一審沒(méi)有免除刑罰？原因是“情節(jié)輕微，沒(méi)有危害后果，挽回?fù)p失”三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都不明確，不易清楚地作出判斷。那么二審否定一審的判決是否具有合理性？改判是否具有必要性？這就涉及到如何平衡一審和二審法官的自由裁量權(quán)的問(wèn)題。不可否認(rèn)，一審法官的判決結(jié)果存在一定的誤判可能，甚至不排除徇私舞弊的情況。二審作為終審判決，肩負(fù)著對(duì)一審法院作出的判決或者裁定進(jìn)行全面審查和審理的任務(wù)，糾正一審判決結(jié)果無(wú)可厚非，但在具體案件中一審判決和二審改判的關(guān)系卻十分微妙，因?yàn)榉膳袥Q結(jié)果存在一定的隨機(jī)性，并不是唯一確定的，在沒(méi)有事實(shí)和證據(jù)以及法律適用錯(cuò)誤的情況下，刑期較小幅度的改判是沒(méi)有必要的，而改判幅度超過(guò)一定的范圍在判決書里必須對(duì)改判的理由進(jìn)行詳細(xì)說(shuō)明，作為“錯(cuò)案”的懷疑對(duì)象，法院應(yīng)該對(duì)此類案件進(jìn)行重點(diǎn)排查。

第二種情況刑期改判幅度大的異常值較多，這一方面是因?yàn)楦呐兴罁?jù)的從輕減輕情節(jié)差異性較大，諸如“二審期間自愿認(rèn)罪，且主動(dòng)退繳贓款”，“二審認(rèn)定自首”， “取保候?qū)徠陂g，協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲犯罪嫌疑人兩名” 等不一而足?？偨Y(jié)起來(lái)有這樣幾類：一是認(rèn)罪、悔罪，自首、坦白，認(rèn)定從犯等；二是主動(dòng)退贓，積極履行一審財(cái)產(chǎn)刑；三是二審期間立功。每一種從輕減輕情節(jié)的輕重程度不同決定了改判幅度的差異，尤其是立功的情況。同時(shí)，因?yàn)榉ǘㄐ虖椥苑冗^(guò)大，改判的標(biāo)準(zhǔn)不甚明確，這也導(dǎo)致了刑期改判幅度差異過(guò)大。

第三種情況刑期改判幅度的分布較為對(duì)稱，沒(méi)有異常值，這說(shuō)明在一審沒(méi)有考慮從輕、減輕情節(jié)的情況下，二審根據(jù)從輕、減輕情節(jié)而作出的改判基本上是嚴(yán)格依照法律規(guī)定的幅度，沒(méi)有特殊極端的案例，刑期改判比較公平公正。

如前文所述，以量刑不當(dāng)為由改判可能是認(rèn)為有事實(shí)證據(jù)問(wèn)題但在開庭審理時(shí)發(fā)現(xiàn)了量刑不當(dāng)?shù)膯?wèn)題；也可能未開庭審理，直接以量刑不當(dāng)為由改判。而上面量刑不當(dāng)?shù)娜N情況在開庭和不開庭兩種審理方式中的分布如表6所示，相對(duì)不開庭審理案件后兩種情況在開庭審理案件中出現(xiàn)比例較大。這說(shuō)明，如果案件開庭審理并以量刑不當(dāng)為由改判，則改判理由使用相對(duì)更加充分，尤其是第三種情況，也就是根據(jù)一審沒(méi)有考慮的相關(guān)從輕、減輕情節(jié)來(lái)縮短刑期的情況以開庭審理居多。這說(shuō)明開庭審理更有助于發(fā)現(xiàn)一審當(dāng)中存在的問(wèn)題。

表6 三種因量刑不當(dāng)而改判案件的審理方式分布

六 結(jié)論與建議

綜合上文對(duì)樣本數(shù)據(jù)的分析和比較可知，開庭審理的非抗訴案件雖然刑期改判比例更大，但這主要是因?yàn)槲覈?guó)《刑事訴訟法》第二百三十四條規(guī)定的被告人、自訴人及其法定代理人對(duì)第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件應(yīng)當(dāng)開庭審理，而這類案件刑期更容易發(fā)生改判(29)本文樣本中事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件刑期改判優(yōu)勢(shì)比為2.22。。對(duì)沒(méi)有事實(shí)和證據(jù)問(wèn)題的刑事二審案件，樣本數(shù)據(jù)顯示，開庭審理對(duì)刑期改判有一定的抑制作用。開庭審理案件改判幅度顯著比不開庭審理案件要大，差異并不能由開庭審理案件的事實(shí)不清、證據(jù)不足改判理由所解釋，開庭審理方式一方面促進(jìn)了對(duì)案件一審判決適用法律情況的審查，另一方面減少了改判幅度較小的以量刑不當(dāng)為改判理由的案件比例。同時(shí)，通過(guò)對(duì)以量刑不當(dāng)為由改判的幾類案件進(jìn)行比較，開庭審理的案件刑期改判理由更規(guī)范、充分。因此，刑事二審案件開庭審理方式有著積極的意義，應(yīng)該進(jìn)一步擴(kuò)大開庭審理范圍，同時(shí)提高庭審質(zhì)量，切實(shí)落實(shí)抗辯式審理模式，全面審查一審審理過(guò)程，給予原審被告人充分保障自身權(quán)利的機(jī)會(huì)。

但是現(xiàn)階段推行刑事案件二審全部開庭審理仍然存在著一些實(shí)踐上的困難和理論上的問(wèn)題。

首先，案件數(shù)量的爆炸式增長(zhǎng)引發(fā)了法院“案多人少”的矛盾，刑事二審案件全部開庭審理會(huì)加重法院和法官們的負(fù)擔(dān)?！吨袊?guó)法律年鑒》的數(shù)據(jù)顯示，1987年刑事一審結(jié)案數(shù)量292136件，30年后，2016年全年的刑事一審結(jié)案數(shù)量達(dá)到1296650件，增加百萬(wàn)余件；二審案件結(jié)案數(shù)量也從19493件增加到148441件，增加近10萬(wàn)件。與此同時(shí)，進(jìn)入 21 世紀(jì)后，民事案件數(shù)量呈指數(shù)型增長(zhǎng)，以某區(qū)法院為例，民事案件數(shù)量從 2000 年的3251 件一躍到2016 年的13574 件，相較于2000 年增幅為317%(30)左衛(wèi)民《“訴訟爆炸”的中國(guó)應(yīng)對(duì)：基于W區(qū)法院近三十年審判實(shí)踐的實(shí)證分析》，《中國(guó)法學(xué)》2018年第4期，第240頁(yè)。。事實(shí)上，根據(jù)《中國(guó)法律年鑒》的數(shù)據(jù)，2017年全國(guó)法院各類案件結(jié)案數(shù)量已達(dá)到22754188件(31)本文統(tǒng)計(jì)口徑以結(jié)案數(shù)據(jù)為準(zhǔn)。。在案件數(shù)量爆炸式增長(zhǎng)的同時(shí)，近年來(lái)如火如荼的法官員額制改革、司法責(zé)任制改革以及庭審實(shí)質(zhì)化改革都使得法官們工作時(shí)間延長(zhǎng)，壓力增大，甚至導(dǎo)致法官隊(duì)伍的人才流失(32)張青《基層法官流失的圖景及邏輯:以Y省部分基層法院為例》，《清華法學(xué)》 2018年第4期，第62-63頁(yè)。。這加劇了“案多人少”的矛盾。

其次，刑事二審案件全部開庭審理會(huì)增加時(shí)間成本、交通成本，給涉案人員帶來(lái)沉重負(fù)擔(dān)。由于二審案件至少由中級(jí)法院以上審理，上訴人、辯護(hù)人以及證人花在交通上的時(shí)間和費(fèi)用是不容忽略的，尤其對(duì)于一些經(jīng)濟(jì)條件不太好的偏遠(yuǎn)地區(qū)，會(huì)直接影響部分被告人和證人的出庭情況。

再次，如果刑事二審案件全部開庭審理，警務(wù)保障工作也會(huì)出現(xiàn)井噴式增加，包括上訴人頻繁押進(jìn)、押出法庭，押解、看管、值庭、安全檢查任務(wù)加重。警力調(diào)配不足的情況下，上訴人可能會(huì)趁機(jī)串供、逃脫，影響審判工作的正常開展，從而損害審判的權(quán)威(33)洪維《刑事二審案件開庭審理范圍改革的思考》，《法制與社會(huì)》2014年第4期，第122頁(yè)。。

最后，技術(shù)性上訴案件沒(méi)有必要開庭審理。由于有刑事訴訟法“上訴不加刑原則”的保護(hù)，原審被告人沒(méi)有加刑的顧慮，刑事訴訟法又規(guī)定不用交納訴訟費(fèi)用，也就是說(shuō)，刑事案件上訴既沒(méi)有訴訟風(fēng)險(xiǎn)，又沒(méi)有訴訟成本。有些原審被告人為了實(shí)現(xiàn)自身的某些非訴目的，如延長(zhǎng)留所時(shí)間、創(chuàng)造立功機(jī)會(huì)等，常常會(huì)在沒(méi)有事實(shí)、證據(jù)問(wèn)題，一審法院也沒(méi)有法律適用錯(cuò)誤和程序不當(dāng)時(shí)以一審法院量刑過(guò)重等單一理由上訴。此類案件全部開庭審理勢(shì)必會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)，同時(shí)助長(zhǎng)以制度謀私利的不良風(fēng)氣，產(chǎn)生負(fù)面的引導(dǎo)效果。

目前人民法院信息化3.0版建設(shè)正在全力推進(jìn)，大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、人工智能技術(shù)在訴訟過(guò)程中得到全面應(yīng)用，司法效率得到大幅提高(34)左衛(wèi)民《關(guān)于法律人工智能在中國(guó)運(yùn)用前景的若干思考》，《清華法學(xué)》2018年第2期，第112-114頁(yè)；左衛(wèi)民《大數(shù)據(jù)與人工智能的司法實(shí)踐——如何通過(guò)人工智能實(shí)現(xiàn)類案類判》，《中國(guó)法律評(píng)論》2018年第2期，第 25-27頁(yè)；洪凌嘯《誤區(qū)與正道:法律人工智能算法問(wèn)題的困境、成因與改進(jìn)》，《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2020年第1期，第66-67頁(yè)。；與此同時(shí)，庭審實(shí)質(zhì)化改革進(jìn)入深化階段(35)左衛(wèi)民《地方法院庭審實(shí)質(zhì)化改革實(shí)證研究》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2018年第6期，第124-129頁(yè)。，和以往相比，庭審效果得到更大程度的保證。在現(xiàn)有司法資源和技術(shù)水平下，筆者認(rèn)為刑事訴訟法針對(duì)刑事二審案件開庭審理的立法應(yīng)該考慮司法的可操作性，建議在司法中建立刑事案件開庭審理的實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)，具體措施可以按照下文的思路展開。

第一，是否開庭審理不應(yīng)該以二審判決結(jié)果為導(dǎo)向?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》第二百三十四條規(guī)定被告人、自訴人及其法定代理人對(duì)第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，同時(shí)要“可能影響定罪量刑”的上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。這一規(guī)定決定了我國(guó)刑事二審程序的兩步式程序構(gòu)造(36)陳瑞華《偵查案卷裁判主義——對(duì)中國(guó)刑事第二審程序的重新考察》，《政法論壇》 2007年第5期,第102-104頁(yè)。，也就是說(shuō)司法實(shí)踐中很多案件是開庭前通過(guò)書面審理和訊問(wèn)相關(guān)當(dāng)事人，認(rèn)為罪名和刑期應(yīng)該改判或者是直接做出了改判的決定后再開庭審理，直接導(dǎo)致了刑事案件二審?fù)彽男问交?。但?shí)際上，并不是定罪或量刑的改判使得開庭變得有意義或更加有價(jià)值，這種本末倒置的結(jié)果導(dǎo)向思維顯然有失公平與正義，邏輯上就損害了司法的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。開庭審理是為了讓對(duì)案件事實(shí)各執(zhí)一詞的控辯雙方有充分的機(jī)會(huì)通過(guò)出示證據(jù)、向證人提問(wèn)等方式展開對(duì)質(zhì)，從而使理越辯越明，案件的事實(shí)真相才會(huì)水落石出，最后法庭做出更接近客觀事實(shí)的判決結(jié)果。

因此，只要案件事實(shí)、證據(jù)存在爭(zhēng)議，二審就應(yīng)該開庭審理。但如何確定案件事實(shí)、證據(jù)有問(wèn)題，是不是如現(xiàn)行《刑事訴訟法》第二百三十四條所規(guī)定的被告人、自訴人及其法定代理人對(duì)第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議即可？如果這樣，為了爭(zhēng)取開庭的權(quán)益，被告人就傾向于在上訴書中提出事實(shí)和證據(jù)的問(wèn)題，虛假上訴的現(xiàn)象無(wú)法得到有效遏制，寶貴的司法資源因?yàn)榇罅康牟槐匾_庭審理而浪費(fèi)。所以，僅僅是上述方對(duì)事實(shí)、證據(jù)提出異議還達(dá)不到開庭審理的標(biāo)準(zhǔn)，二審法院不得不對(duì)此做出判斷。

筆者認(rèn)為，雖然《刑事訴訟法》規(guī)定了“上訴不加刑”的原則，也規(guī)定了上訴不收取相關(guān)費(fèi)用，但要提高對(duì)上訴理由的要求。如果被告人認(rèn)為一審法院判決存在事實(shí)、證據(jù)的問(wèn)題，上訴書中就應(yīng)該明確說(shuō)明對(duì)事實(shí)和證據(jù)的爭(zhēng)議點(diǎn)、詳細(xì)列舉證據(jù)和證人。二審法院在閱讀一審案卷并與上訴書進(jìn)行比對(duì)，認(rèn)真聽(tīng)取檢察院方面的意見(jiàn)之后，如果確定對(duì)一審判決中認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)存在爭(zhēng)議，再?zèng)Q定開庭審理。

雖然此種做法也是把開庭與否的決定權(quán)交給二審法院，但與2018年《刑事訴訟法》的第二百三十四條相比，改變了二審判決結(jié)果導(dǎo)向的思維模式，落腳點(diǎn)是事實(shí)、證據(jù)的爭(zhēng)議。這一方面可以甄別技術(shù)性上訴，對(duì)沒(méi)有事實(shí)、證據(jù)問(wèn)題的刑事二審案件不再開庭審理；另一方面給原審被告人提供了充分的權(quán)力救濟(jì)機(jī)會(huì)，正因?yàn)橛辛水?dāng)庭質(zhì)證和辯論的機(jī)會(huì)，相對(duì)于不開庭審理，即使二審結(jié)果沒(méi)有做出有利于原審被告人的改判，上訴方也更容易接受。

第二，部分刑事二審案件可以采用網(wǎng)上開庭審理的方式。我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)法院從2017年8月杭州互聯(lián)網(wǎng)法院作為第一家掛牌后，幾年來(lái)如火如荼地發(fā)展起來(lái)。目前互聯(lián)網(wǎng)法院的模式是所有訴訟行為及庭審都是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在線進(jìn)行，專門受理特定類型涉網(wǎng)案件。刑事二審案件與其他案件不同，雖然不具備涉網(wǎng)的特點(diǎn)，但是審理法院與一審法院異地，證人和當(dāng)事人出庭都需要較高的交通成本，而且上訴人往往在羈押當(dāng)中，其出庭往往涉及到警力保障。因此，對(duì)于一些事實(shí)、證據(jù)確實(shí)存在問(wèn)題而開庭比較困難的刑事二審案件可以考慮采取網(wǎng)上審理的辦法。這樣需要出庭的當(dāng)事人不再需要到二審法院所在地，而已經(jīng)羈押的上訴人可以在看守所開庭，省去了一系列押解、看管、值庭等操作，提高了效率，減少了風(fēng)險(xiǎn)。而時(shí)下仍在持續(xù)的新冠肺炎疫情為在線訴訟提供了擴(kuò)展適用的契機(jī)(37)左衛(wèi)民《中國(guó)在線訴訟：實(shí)證研究與發(fā)展展望》，《比較法研究》2020年第4期，第166-172頁(yè)。，一些原本線下解決的案件通過(guò)在線訴訟方式進(jìn)行審理，各訴訟參與方對(duì)訴訟效果的認(rèn)可驗(yàn)證了在線訴訟的優(yōu)勢(shì)，為線上訴訟的廣泛推進(jìn)提供了一定的基礎(chǔ)，線上對(duì)部分二審案件進(jìn)行網(wǎng)上開庭審理的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。

第三，刑事二審案件在實(shí)踐中可以依靠技術(shù)制定行之有效的開庭審理標(biāo)準(zhǔn)，同理，也可以利用技術(shù)來(lái)甄別技術(shù)性上訴案件。在案件進(jìn)入二審程序之前，有一審從起訴書到庭前會(huì)議記錄、庭審記錄以及判決書等全部案卷資料，同時(shí)有上訴書中的上訴理由、辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)以及檢方意見(jiàn)。在法院信息化背景下，案件的全部資料都是電子化儲(chǔ)存，建立文本關(guān)鍵信息提取和比對(duì)在技術(shù)上是可行的。

下面舉例按照最簡(jiǎn)單的情況來(lái)建立事實(shí)爭(zhēng)議量表。假如對(duì)某案件現(xiàn)在只考慮一審判決、上訴書和檢察院的意見(jiàn)，其實(shí)也就包含了控、辯、審三方對(duì)案件的判斷。對(duì)案件的事實(shí)進(jìn)行整理編號(hào)，針對(duì)案件的每一個(gè)事實(shí)將三方的觀點(diǎn)都分別列出來(lái)，那么對(duì)事實(shí)的爭(zhēng)議程度就容易判斷了。除了通過(guò)人工途徑，還可以利用計(jì)算機(jī)語(yǔ)義識(shí)別等技術(shù)，通過(guò)統(tǒng)計(jì)模型或機(jī)器學(xué)習(xí)的方法來(lái)對(duì)案件事實(shí)爭(zhēng)議程度進(jìn)行認(rèn)定。

爭(zhēng)議程度認(rèn)定可以設(shè)定三個(gè)級(jí)別：非常有爭(zhēng)議、一般有爭(zhēng)議、無(wú)爭(zhēng)議，分?jǐn)?shù)分別定為2分、1分、0分。幾個(gè)事實(shí)的分?jǐn)?shù)加總(38)當(dāng)案件各事實(shí)的重要程度明顯不同時(shí)可以采取加權(quán)的形式求和，下文的證據(jù)爭(zhēng)議程度亦是如此。就是該案件事實(shí)爭(zhēng)議的程度認(rèn)定情況。開庭審理的事實(shí)爭(zhēng)議程度臨界值的選取是十分重要的，主要根據(jù)司法經(jīng)驗(yàn)來(lái)確定，同時(shí)也參考二審法院的人力等資源。一個(gè)較大的臨界值會(huì)把真正有事實(shí)、證據(jù)問(wèn)題的二審案件擋在法庭之外，所以臨界值盡量選擇一個(gè)較小的值。

同理，建立證據(jù)爭(zhēng)議量表，確定證據(jù)爭(zhēng)議程度的臨界值。對(duì)于同一案件的事實(shí)和證據(jù)都存在爭(zhēng)議的情況下，可以對(duì)二者爭(zhēng)議程度進(jìn)行加權(quán)求和，根據(jù)司法經(jīng)驗(yàn)確定整體的臨界值C。如某案件事實(shí)的爭(zhēng)議程度得分記為F，證據(jù)的爭(zhēng)議程度得分為E，根據(jù)司法經(jīng)驗(yàn)確定權(quán)重分別為w1，w2，非負(fù)，二者和為1。則該案件事實(shí)、證據(jù)爭(zhēng)議得分為：w1*F+ w2*E，再判斷該得分與臨界值C的關(guān)系，超過(guò)臨界值則開庭審理，否則不開庭審理。

綜上，筆者建議刑事案件二審應(yīng)該充分利用法院信息化優(yōu)勢(shì)，制定切實(shí)可行的開庭審理標(biāo)準(zhǔn)，甄別技術(shù)性上訴，區(qū)分出一審存在事實(shí)、證據(jù)爭(zhēng)議的案件。對(duì)確實(shí)應(yīng)該開庭審理，但當(dāng)事人或證人到庭困難的情況可以適當(dāng)借助網(wǎng)上開庭審理方式。對(duì)于刑事二審案件，立法的關(guān)鍵是把開庭審理與案件事實(shí)、證據(jù)存在問(wèn)題相對(duì)應(yīng)；司法的關(guān)鍵是結(jié)合司法經(jīng)驗(yàn)，利用技術(shù)手段分析解讀案件一審審判和二審上訴信息，通過(guò)模型和算法劃定二審開庭審理的邊界。