崔穎 趙憲敏

隨著我國證券市場環(huán)境的不斷變化，惡意并購的發(fā)生越來越頻繁，當(dāng)市場中發(fā)生了惡意并購就會有反并購策略的出現(xiàn)。本文介紹了我國上市公司當(dāng)前面臨的資本市場現(xiàn)狀，公司遭遇惡意并購的概率正在不斷增加。從事前、事中兩個(gè)方面論述上市公司在面臨惡意并購時(shí)可以采用的防御性策略或主動出擊策略。建議上市公司從股權(quán)結(jié)構(gòu)、公司價(jià)值、公司章程等層面在事后對公司進(jìn)行評價(jià)，為公司以后的經(jīng)營發(fā)展打下基礎(chǔ)。

一、我國上市公司反并購現(xiàn)狀

近年來，資本市場中的競爭日益激烈，對于上市公司控制權(quán)的爭奪成為各大有實(shí)力企業(yè)關(guān)注的重點(diǎn)，導(dǎo)致惡意并購發(fā)生的概率明顯提高。于是各大公司也紛紛立足于自身的發(fā)展情況，不斷地探究適合自身的反并購策略。因此，要想應(yīng)對當(dāng)前存在的或潛在發(fā)生的惡意并購行為，上市公司應(yīng)該在事前做好反并購的防御工作、在事中做好反并購的應(yīng)對工作、在事后重新審視自身，為公司未來的健康發(fā)展打下基礎(chǔ)。

二、上市公司反并購的事前防御

通常來講，上市公司可以在惡意并購事件發(fā)生之前，采取多種措施進(jìn)行惡意并購的防范。上市公司章程中的反并購條款有很多，這些條款通常可以在一定程度上限制惡意并購行為，使惡意收購方的成本大大增加，從而防止惡意并購的發(fā)生。

（一）對董事會進(jìn)行交錯(cuò)選舉

在公司章程中寫入對董事會交錯(cuò)選舉的相關(guān)制度，這種做法是將公司董事會的成員分為多個(gè)小組，并對各個(gè)小組的任期作出不同的規(guī)定，以達(dá)到公司在各個(gè)年度中都有董事會組屆滿的情況，只有任命期限已滿的董事會成員才能夠被替換。在爭分奪秒的并購與反并購的較量之中，即使惡意并購方可以在較短時(shí)間內(nèi)持有目標(biāo)公司的大量股票，仍然無法對公司擁有一定程度的控制權(quán)。根據(jù)我國的《公司法》，此項(xiàng)條款并不違反其法律規(guī)定。該項(xiàng)條款可以使公司在面臨惡意并購時(shí)擁有穩(wěn)定的管理層對股價(jià)進(jìn)行維護(hù)，同時(shí)保證公司的正常運(yùn)營。

（二）超級多數(shù)條款

超級多數(shù)條款是在公司章程中規(guī)定，在公司做重大決策時(shí)，需要公司股東的絕大多數(shù)同意才能夠通過，并且日后如果想修改此項(xiàng)條款，也需要絕大多數(shù)股東同意才能夠通過修改。該條款從反惡意并購的角度來說，的確大大增加了公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移的難度，并在一定程度上保護(hù)了公司的股東權(quán)益。但從公司治理的角度來說，超多數(shù)條款也會使決策效率變低，會對公司的經(jīng)營產(chǎn)生影響。公司章程屬于公司自行制定與執(zhí)行的內(nèi)部規(guī)章，我國許多公司都在公司章程中加入了此項(xiàng)條款。但是如果通過決議的表決比例設(shè)置不當(dāng)，極有可能在惡意并購行為發(fā)生時(shí)，被認(rèn)為是無效的。

（三）限制董事資格條款

限制董事會資格是指設(shè)立一定的條件和門檻，限制某些不符合公司章程中規(guī)定的董事進(jìn)入董事會，這會使得惡意并購人進(jìn)入董事會存在一定難度。我國《公司法》只是對某些特定行業(yè)的董事資格做出限制，比如證券業(yè)，但對于我國絕大多數(shù)行業(yè)，《公司法》中并未對董事資格做出限制。不過出于對市場秩序和公司運(yùn)營的維護(hù)，《公司法》規(guī)定了董事的消極資格，如果該董事對市場交易秩序造成了破壞或是對公司利益實(shí)施了侵害，則不得擔(dān)任董事。在使用該條款時(shí)，不能僅僅是為了反并購而進(jìn)行極為不合理的限制。只要限制條件合理，而不是刻意將董事限定在部分人中，理應(yīng)被認(rèn)為是有效的。

（四）召集權(quán)以及提案、提名權(quán)限制條款

召集權(quán)以及提案、提名權(quán)限制條款指在公司章程的有關(guān)規(guī)定中設(shè)定持股比例以及持股時(shí)間的限制，只有持股比例達(dá)到一定要求且持股時(shí)間符合規(guī)定的股東才享有股東大會的提名權(quán)、提案權(quán)、召集權(quán)。我國法律設(shè)定了3%的提案權(quán)持股比例要求，這是為了避免公司的每個(gè)股東都提出一個(gè)議案會嚴(yán)重影響上市公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營，從而導(dǎo)致決策效率過低的情況出現(xiàn)。但是如果再加上對持股時(shí)間的長短進(jìn)行限制，那么會使新股東無法行使自己的基本權(quán)利，這就違反了同股同權(quán)的原則。此類條款不當(dāng)限制了股東的基本權(quán)利，因此當(dāng)面臨惡意并購時(shí)，其合法合規(guī)性有待進(jìn)一步討論，可能會被視為無效條款。

（五）增加信息披露義務(wù)條款

信息披露義務(wù)是要求信息披露義務(wù)人遵循市場規(guī)則，應(yīng)該及時(shí)地對自身真實(shí)完整的信息進(jìn)行披露，不得虛假記載或刻意隱瞞。我國《證券法》將披露線設(shè)定為5%，當(dāng)持股比例未達(dá)到披露線時(shí)，無需履行披露義務(wù)。但如果上市公司為了能夠更多的掌握公司的股東股權(quán)信息變動情況或是股東持股比重，降低法定信息披露線，那么違背了法律規(guī)定，并且限制了股東的權(quán)利和交易自由，將會被認(rèn)為是無效的。

（六）金色降落傘條款

在惡意并購已經(jīng)無法挽回的情況下，金色降落傘條款可以為被并購公司的高管、董事以及監(jiān)事提供最后一層保護(hù)，主要體現(xiàn)在無論他們是主動還是被動辭職都可以獲得一定比例且相當(dāng)可觀的補(bǔ)償金。一方面，金色降落傘條款是一種提高收購成本的措施，這項(xiàng)條款使得惡意并購方被迫增加大量的并購成本。另一方面，金色降落傘條款可以緩解委托代理下管理層利益與公司利益之間沖突的，目標(biāo)公司管理層在與并購方談判時(shí)，會充分考慮公司利益尋求最高的收購價(jià)格，而不是選擇避免即將到來的失業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。從目前來看，我國《公司法》并未對金色降落傘條款作出規(guī)定，其屬于公司自行制定與執(zhí)行的部分，它可以使目標(biāo)公司與管理層之間達(dá)成利益平衡，對股東來說也是有利的。

三、上市公司反并購的事中反擊

上市公司在遭到惡意并購時(shí)，也可以采用主動性的反擊方式，主要包括帕克曼防御、股票回購、財(cái)產(chǎn)鎖定。采用這些主動反擊方式可以在一定程度上抵御外來入侵者，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對惡意并購活動的有效控制，使公司的風(fēng)險(xiǎn)得到規(guī)避。

（一）帕克曼防御

帕克曼防御是目標(biāo)公司先下手為強(qiáng)的一種策略，當(dāng)目標(biāo)公司發(fā)現(xiàn)惡意并購公司出現(xiàn)并購意圖時(shí)，搶先一步向惡意并購公司發(fā)起并購，或是找友好公司出面向惡意并購公司發(fā)起并購。通過這種方法不僅可以打亂惡意并購公司的計(jì)劃，而且可以為被并購公司爭取時(shí)間制定應(yīng)對惡意并購行為的策略。但是，帕克曼防御首先要求被并購方應(yīng)當(dāng)有較為雄厚的流動資本或有較強(qiáng)的籌資、融資能力，其次它要求被并購公司擁有使得惡意并購公司股東同意收購要約的利好條件。因此，這項(xiàng)防御措施在實(shí)施起來具有很大的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）股票回購

股票回購是指通過大規(guī)模的股票回購行為改變目標(biāo)公司的資本結(jié)構(gòu)，在不影響公司收益的情況下，使流通股的每股股價(jià)上漲。這種股票回購策略主要有兩種形式，一是目標(biāo)公司用現(xiàn)有的留存收益或是資本公積分配給股東后來換取其手中持有的股票;二是目標(biāo)公司通過發(fā)行債券募集資金，用該項(xiàng)資金來購回本公司的股票。這種方法是目標(biāo)公司提出比惡意并購公司更高的收購價(jià)格來購買本公司的股票，這樣可以增加惡意并購公司的并購成本和難度。但是這種股票回購方式并未在我國《公司法》明文規(guī)定的六種情形中列示，借鑒其他國家的立法經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)前我國公司的股份回購制度應(yīng)當(dāng)增加多種形式，例如為了避免公司利益遭受重大損失時(shí)可以使用股份回購的方式。

（三）財(cái)產(chǎn)鎖定

財(cái)產(chǎn)鎖定是指目標(biāo)公司尋找另一家“友好”公司，使該公司可以付出比惡意并購公司更高的價(jià)格對本公司實(shí)施并購行為，這家“友好”公司我們通常稱之為“白衣騎士”。通過這種方式可能會出現(xiàn)兩種情況，一種是能夠避免最終被惡意并購，另一種是未能避免被惡意并購，但也可以使惡意并購公司付出巨大的代價(jià)。但是由于并購行為同樣會涉及到股權(quán)及公司控制權(quán)問題，在與“友好”公司達(dá)成協(xié)議時(shí)也要注意簽訂的協(xié)議是否有損本公司利益或?qū)Α鞍滓买T士”給出的優(yōu)惠條件過高。通過引進(jìn)“白衣騎士”的措施，可以在一定程度上避免目標(biāo)公司被惡意并購方所控制，通過與“友好”公司結(jié)合的方式，提高公司的質(zhì)量和競爭力。

四、上市公司反并購的事后評價(jià)

（一）建立合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)，管理層提高警惕

多數(shù)情況下，公司股權(quán)分散、有大量不具有專業(yè)知識背景的小股東會使得惡意并購的成本降低。在這種股權(quán)高度分散的情況下，惡意并購者僅需付出與其獲利相比極低的成本，即可獲取最大持股股東的地位。此外，惡意并購者還可以與多個(gè)公司或控股人聯(lián)合行動，簽署一致行動人協(xié)議，則可以避免涉及要約并購，提高其完成最終并購的可能性。管理層應(yīng)該在公司經(jīng)營的過程中提高警惕，及時(shí)關(guān)注股權(quán)變動情況，避免陷入被動。

（二）防止公司價(jià)值被嚴(yán)重低估

惡意并購的目標(biāo)除了股權(quán)分散之外，還有一個(gè)特點(diǎn)是公司價(jià)值被嚴(yán)重低估。當(dāng)公司的價(jià)值被市場嚴(yán)重低估時(shí)，就會吸引外來者對公司股票的購買行為。一般情況下，目標(biāo)公司大多資產(chǎn)狀況良好、經(jīng)營業(yè)績良好、治理運(yùn)營規(guī)范等，屬于優(yōu)質(zhì)公司，當(dāng)優(yōu)質(zhì)的公司價(jià)值長期被資本市場低估，但同時(shí)又具有巨大的升值潛力時(shí)，將會很容易成為惡意并購的目標(biāo)。

（三）在公司章程中增加合理的反并購條款

公司想要確?？刂茩?quán)的穩(wěn)定，增強(qiáng)抵御能力，最根本的就是需要增強(qiáng)反惡意并購的意識，提前采取防御措施，主要體現(xiàn)在在公司章程中增加合理的反并購條款。但是增加這些條款的前提是不能夠違背我國《公司法》的規(guī)定，其一切經(jīng)濟(jì)行為都要符合現(xiàn)行法律框架。如果是違背現(xiàn)行法律的反并購策略，那么是不被允許的，并且其反并購效果也將非常有限。

五、結(jié)語

未來我國上市公司之間的并購與反并購事件更會頻頻發(fā)生，上市公司要強(qiáng)化反并購意識，實(shí)施合理的規(guī)劃，及時(shí)在事前、事中以及事后對反并購策略進(jìn)行決策。在公司經(jīng)營過程中要未雨綢繆，提前從股權(quán)結(jié)構(gòu)、公司價(jià)值、公司章程等層面進(jìn)行防范。

（作者單位：吉林外國語大學(xué)）

基金項(xiàng)目：本文系吉林外國語大學(xué)校級科研項(xiàng)目“惡意并購下我國上市公司反并購策略研究”的階段性成果（項(xiàng)目編號JWXSKY2020A111）