文/冉克平

2019年6月17日，在面向社會各界廣泛征求意見之后，十三屆全國人大常委會對民法典分編《民法典婚姻家庭編（草案）》進行了第二次審議。由于《婚姻法》長期以來被視為獨立的部門法，致使民法調(diào)整“人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系”的表述僅具有形式意義?！痘橐龇ā返摹懊搯稳氲洹?，標(biāo)志著該法“獨立運行”存在60余年后，終于邁出復(fù)歸民法典的決定性步伐，也促使民法的規(guī)范內(nèi)容獲得實至名歸的表達。

《婚姻法》回歸民法典開啟了婚姻家庭立法的新篇章。立法者將婚姻家庭領(lǐng)域的各項具體法律制度集中系統(tǒng)地納入民法典，是完善我國婚姻家庭法制的最佳方案。民法典分編的編纂并非簡單的法律匯編，而是把現(xiàn)行民事法律規(guī)范進行科學(xué)整理，并進行修改和完善，同時應(yīng)對新時代背景之下的社會關(guān)切。依據(jù)民法典的體系觀察，婚姻家庭編不僅需要在內(nèi)在體系上貫徹婚姻自由、男女平等、保護弱勢方等原則，以及調(diào)和保障家庭共同體與維護成員個體權(quán)益之間的價值沖突，而且尚須在外在體系上協(xié)調(diào)其與民法典其他各編如民法總則、物權(quán)編與合同編等之間的法律適用爭議。在內(nèi)容上，婚姻家庭編不僅要回應(yīng)改革開放40年來市場經(jīng)濟潮流、個體權(quán)利勃興等所表現(xiàn)出來的夫妻共同財產(chǎn)與共同債務(wù)、無過錯離婚及離婚損害賠償?shù)戎贫葘鹘y(tǒng)婚姻家庭倫理秩序的挑戰(zhàn)，而且要面對婚姻家庭領(lǐng)域新出現(xiàn)的非婚同居、同性伴侶、人工生殖等新問題。筆者擬從《民法典婚姻家庭編（草案）》的體系與內(nèi)容出發(fā)，對該草案展開評析，期待為我國婚姻家庭編的立法完善略盡綿薄之力。

《民法典婚姻家庭編（草案）》的體系結(jié)構(gòu)與制度變革

（一）《民法典婚姻家庭編（草案）》的體系結(jié)構(gòu)

《民法典婚姻家庭編（草案）》共計84條，采取“總—分”結(jié)構(gòu)，包括一般規(guī)定、結(jié)婚、家庭關(guān)系、離婚與收養(yǎng)。與德國、日本以及我國臺灣地區(qū)“民法”親屬編相比，《民法典婚姻家庭編（草案）》不僅在條文數(shù)量上而且在規(guī)范內(nèi)容上要少得多。實際上，自1980年《婚姻法》頒布以來，最高人民法院先后頒布多個司法解釋，分別對審判實踐中的爭議問題進行闡釋。然而，《民法典婚姻家庭編（草案）》僅僅納入寥寥數(shù)條司法解釋和《婚姻登記條例》的規(guī)定。由此不僅會產(chǎn)生為何是這幾條規(guī)范被納入《民法典婚姻家庭編（草案）》的疑問，而且可能帶來法律適用上的爭議：在民法典通過之后，未被納入的司法解釋是否繼續(xù)有效？若繼續(xù)有效，則欲通過編纂民法典使現(xiàn)行婚姻法及其司法解釋體系化的目標(biāo)勢必難以達到；反之，若未被納入的司法解釋失效，審判實踐中又可能出現(xiàn)無法可依的不利局面。

在內(nèi)容上，德國、日本以及我國臺灣地區(qū)“民法”親屬編通常涵蓋婚姻關(guān)系、血親關(guān)系與監(jiān)護（親權(quán)）關(guān)系。比較而言，《民法典婚姻家庭編（草案）》在體系上具有兩個顯著特征：第一，其僅包含婚姻關(guān)系與家庭關(guān)系，監(jiān)護關(guān)系則被規(guī)定在《民法總則》之中，作為對自然人民事行為能力欠缺的救濟方法；第二，收養(yǎng)被單獨作為一章。

從民法典的編纂角度看，立法者為維護法律的穩(wěn)定性和裁判的可預(yù)見性，應(yīng)當(dāng)選擇抽象概括方法將其預(yù)見到的全部社會事實涵攝于法體系之內(nèi)，并建構(gòu)領(lǐng)域廣泛、層次分明、意義關(guān)聯(lián)、前后一致的外部體系。但總的來看，《民法典婚姻家庭編（草案）》立法不太重視規(guī)范體系的構(gòu)建，相反，其看重的是局部內(nèi)容的完整性。相比民法典其他分則，例如合同編、物權(quán)編，該草案仍然表現(xiàn)出“宜粗不宜細(xì)”的立法理念，條文數(shù)量過少，體系性明顯不足，匯編的痕跡明顯。若《民法典婚姻家庭編（草案）》的外部體系存在明顯的缺漏，在民法典頒布之后，司法界將不得不再頒布相應(yīng)的司法解釋，理論界亦不得不承擔(dān)繁重的再體系化的任務(wù)。

（二）《民法典婚姻家庭編（草案）》的制度變革

在“一般規(guī)定”部分，《民法典婚姻家庭編（草案）》刪除了《婚姻法》第2條“實行計劃生育”原則、增加了親屬、近親屬和家庭成員的定義性條款。在“結(jié)婚”一章主要有三項制度變革：其一，刪除“患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”作為禁止結(jié)婚的規(guī)定以及違反該規(guī)定構(gòu)成無效婚姻的事由；其二，增加“偽造、變造、冒用證件等方式騙取結(jié)婚登記的”作為無效婚姻的事由；其三，脅迫婚姻之外，增設(shè)欺詐婚姻作為可撤銷婚姻的事由。在“家庭關(guān)系”部分主要有兩個新設(shè)條文：一是新增日常家事代理權(quán)，并規(guī)定夫妻之間對該代理權(quán)范圍的限制不得對抗善意相對人；二是增加了親子關(guān)系確認(rèn)之訴與否認(rèn)之訴。“離婚”部分有較多的制度變革，《民法典婚姻家庭編（草案）》增加了登記離婚審查期間；新增祖父母與外祖父母的探望權(quán)；針對夫妻共同財產(chǎn)分割的判決，增加照顧無過錯方權(quán)益的原則；刪除《婚姻法》第41條“夫妻共同生活”的表述，直接改為“夫妻共同債務(wù)”；擴大了離婚家務(wù)補償?shù)倪m用范圍，刪除《婚姻法》第40條中分別財產(chǎn)制的要求；新增“有其他重大過錯的”作為離婚損害賠償請求權(quán)的兜底條款。在“收養(yǎng)”一章有一些變化，《民法典婚姻家庭編（草案）》增設(shè)“收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)有利于被收養(yǎng)人的健康成長，保障被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的合法權(quán)益。禁止借收養(yǎng)名義買賣未成年人”的原則；刪除《收養(yǎng)法》第4條規(guī)定的對收養(yǎng)對象“不滿十四周歲”的限制；修改條文，允許收養(yǎng)人收養(yǎng)2名子女；將《收養(yǎng)法》第11條中被收養(yǎng)人年齡改為8周歲，解除收養(yǎng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)征得養(yǎng)子女的同意，年齡也從10周歲修改為8周歲；將《收養(yǎng)法》第9條的適用前提修改為“無配偶者收養(yǎng)異性子女的”；修改《收養(yǎng)法》第10條，配偶一方為無民事行為能力人或者被宣告失蹤的，（另一方配偶）可以單方收養(yǎng)。

由此可見，《民法典婚姻家庭編（草案）》的制度變革主要集中在結(jié)婚、收養(yǎng)和離婚部分。從修改的內(nèi)容來看，涉及夫妻財產(chǎn)法的內(nèi)容并不多，僅規(guī)定投資收益屬于夫妻共同財產(chǎn)、夫妻婚內(nèi)分割共同財產(chǎn)的情形以及擴大離婚家務(wù)補償?shù)姆秶??？偟膩碚f，《民法典婚姻家庭編（草案）》立法仍然持保守態(tài)度，不僅對廣受關(guān)注的夫妻共同財產(chǎn)與個人財產(chǎn)、夫妻共同債務(wù)與個人債務(wù)的界分問題完全未涉及，而且亦未對同居關(guān)系、人工生育子女的法律地位等現(xiàn)實突出問題給予應(yīng)有的回應(yīng)。

婚姻家庭編的價值理念及其表達

（一）婚姻家庭法的價值變遷及其分歧

古代中國以“家庭”為社會結(jié)構(gòu)的基本單元，在家庭內(nèi)部，無論是道德還是法律，其目的都是為形成和維護長幼有序、尊卑有別的倫理秩序，以及保證家族繼承血統(tǒng)的純正。近代以來，自由的個體開始從家族之中脫離出來并成為新的社會構(gòu)成元素。1950年《婚姻法》破除了封建社會的家族本位和等級觀念，將個體從家族的遮蔽中解放出來，并確定了婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護婦女、子女合法權(quán)益等原則。1980年《婚姻法》增加了實行計劃生育的原則，增加了對老人的保護原則，對結(jié)婚、離婚、婚姻財產(chǎn)制度、收養(yǎng)等方面作出了更為具體的規(guī)定。改革開放40年來，隨著社會發(fā)展，個人的自由和價值成為家庭法變革的重要價值取向。2001年《婚姻法》修正案及其隨后的三個司法解釋大幅度修改和增加了婚姻家庭法的內(nèi)容。男女平等、個人主義與契約自由的精神在結(jié)婚制度、登記離婚、夫妻個人財產(chǎn)與夫妻共同財產(chǎn)的劃分、夫妻約定財產(chǎn)制、夫妻共同財產(chǎn)的分割等方面得以廣泛的貫徹。但學(xué)界對以上司法解釋的價值理念存在許多分歧。

由于《民法典婚姻家庭編（草案）》基本未采納上述司法解釋的規(guī)定，因此無法判斷該草案在立法層面上對于價值分歧的態(tài)度。在編纂民法典之際，有必要分析婚姻家庭編的價值理論以契合新時代的背景。

（二）婚姻家庭編的價值理念

20世紀(jì)中葉以來，發(fā)達國家或地區(qū)的婚姻家庭法均發(fā)生了深刻的變化。男女平等、結(jié)婚自由、離婚自由、夫妻平等、兒童利益保護等現(xiàn)代意義的家庭法基本原則都得以確立。從基本原則的角度看，我國《婚姻法》無疑具有時代價值和意義。然而，基本原則的貫徹程度表現(xiàn)為具體制度中的價值理念，婚姻法的基本原則可能依舊，但是價值理念可能已然發(fā)生變遷。具體而言，現(xiàn)代婚姻法價值理念出現(xiàn)以下變化：婚姻觀的多元化與離婚越來越簡便的傾向、個人主義觀念與家庭法上意思自治的擴張、公權(quán)力對家庭干預(yù)的加強與法律對婦女、兒童權(quán)益保護的日益增強。

概言之，婚姻關(guān)系的類型化與漸趨多元化的婚姻觀、家庭整體利益的維護與個人權(quán)利和自由的增進以及國家公權(quán)力的適度介入與家庭領(lǐng)域意思自治的擴張，構(gòu)成婚姻家庭法領(lǐng)域相互交織的價值理念。我國《民法典婚姻家庭編（草案）》應(yīng)當(dāng)對上述相互沖突的價值理念予以適當(dāng)?shù)恼{(diào)和，以適應(yīng)新時代社會的發(fā)展和變化。

婚姻家庭編的制度不足與完善

婚姻家庭編在體系結(jié)構(gòu)上應(yīng)當(dāng)維系現(xiàn)有的“通則—分則”結(jié)構(gòu)，但應(yīng)當(dāng)涵蓋婚姻關(guān)系、血親關(guān)系與監(jiān)護關(guān)系，在架構(gòu)上包括通則、結(jié)婚、夫妻關(guān)系、離婚、父母子女關(guān)系與其他近親屬關(guān)系、收養(yǎng)、監(jiān)護等。以婚姻自由、一夫一妻、男女平等以及保護婦女兒童利益為原則，展示現(xiàn)代婚姻法的價值理念，并大量吸收實踐中已證明行之有效的司法解釋與其他法律規(guī)范，實現(xiàn)立法的科學(xué)性與可操作性。

（一）一般規(guī)定。《民法典婚姻家庭編（草案）》的“一般規(guī)定”需要完善之處有4個方面。（1）第821條規(guī)定的是家庭成員之間的道德原則，可以將“婚姻法解釋

（一）”第3條規(guī)定納入婚姻家庭編之中，作為第821條的第2款。（2）建議增加保護子女最佳利益原則。（3）該章第820條規(guī)定的禁止婚姻行為并無規(guī)定的必要，應(yīng)當(dāng)予以刪除。（4）該章應(yīng)增加親等的規(guī)定，在立法上宜采取羅馬法的親等計算法。

（二）結(jié)婚。“結(jié)婚”一章存在5個問題。（1）草案未規(guī)定非婚同居關(guān)系，對此可以比照婚姻關(guān)系與契約關(guān)系，對雙方的人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系進行適當(dāng)?shù)囊?guī)定。（2）“婚姻法解釋（一）”規(guī)定的宣告婚姻無效的主體（第7條）、宣告婚姻無效的阻卻事由（第8條）、脅迫的理解及其撤銷權(quán)的主體（第10條）以及同居期間的財產(chǎn)處理（第15條），“婚姻法解釋（二）”規(guī)定的一方或雙方死亡的婚姻無效（第5條）、申請宣告婚姻無效的當(dāng)事人（第6條）、彩禮返還請求的處理（第10條）等應(yīng)當(dāng)納入婚姻家庭編之中。（3）草案中對于欺詐范圍的規(guī)定過于狹窄，可以將欺詐與脅迫并列作為可撤銷婚姻的類型。（4）婚姻無效與被撤銷的法律后果和合同無效或被撤銷的法律后果相同。立法上宜借鑒絕大多數(shù)國家或地區(qū)的做法，規(guī)定婚姻被宣告無效或撤銷后，原則上溯及既往地自始無效，但對于善意的配偶一方仍然發(fā)生有效婚姻的效力；婚姻被宣告無效或被撤銷后，其對子女的效力不受影響。（5）通謀虛偽表示與重大誤解應(yīng)當(dāng)被列為可撤銷婚姻的類型。為維護夫妻共同生活以及保護未成年子女的利益，締結(jié)婚姻時的瑕疵意思表示效力應(yīng)變通適用。

（三）家庭關(guān)系。該部分有待完善之處包括8個方面。（1）建議刪除夫妻、父母子女之間的繼承權(quán)的規(guī)定（第838條、第847條）。（2）應(yīng)當(dāng)增設(shè)有關(guān)夫妻的住所決定權(quán)、同居的權(quán)利和義務(wù)等規(guī)定。（3）本章極為重要的規(guī)定是夫妻法定財產(chǎn)制，應(yīng)增設(shè)對于夫或妻一方婚前財產(chǎn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的孳息或者自然增值的歸屬的規(guī)定。（4）夫妻約定財產(chǎn)制屬于非限定類型，為保護交易的安全，可規(guī)定夫妻之間的財產(chǎn)約定自生效時發(fā)生物權(quán)的變動，同時非經(jīng)登記不得對抗善意第三人。（5）對夫妻共同債務(wù)與個人債務(wù)進行界分?？梢?guī)定將舉證責(zé)任分配給債權(quán)人，強調(diào)個人人格獨立與經(jīng)濟自主的地位。（6）增設(shè)對協(xié)議離婚財產(chǎn)分割的規(guī)定。（7）應(yīng)當(dāng)對家庭成員之間的家庭暴力、虐待、遺棄等作出規(guī)定，以維護弱勢配偶尤其是女方的利益。（8）增設(shè)對人工生育子女問題的規(guī)定。

（四）離婚。“離婚”一章有待完善之處有5個方面。（1）《民法典婚姻家庭編（草案）》對于離婚冷靜期的規(guī)定利于避免夫妻輕率地協(xié)議離婚，值得贊同。但是，該條的適用應(yīng)當(dāng)規(guī)定除外條款，若配偶一方遭受嚴(yán)重的家庭暴力或者處于人身安全保護令之下的，另一方配偶無權(quán)撤銷離婚申請。（2）裁判離婚的立法理念兼采過錯主義和破裂主義（夫妻感情破裂），立法采“婚姻關(guān)系破裂說”更為合理。（3）增加裁判分居制度。除法定離婚理由之外（《民法典婚姻家庭編（草案）》第856條第3款第1—3項），有下列情形的可以向法院申請分居：法院判決不準(zhǔn)離婚的；一方與他人發(fā)生不正當(dāng)兩性關(guān)系，另一方無法容忍與之共同生活的；一方明知患有傳染性疾病而堅決要求與配偶發(fā)生性關(guān)系的；其他原因?qū)е路蚱逕o法共同生活的。（4）增加無民事行為能力人與限制民事行為能力人訴訟離婚的，應(yīng)由法定代理人參加訴訟。法定代理人無權(quán)就離婚與否作出意思表示，但是對于財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)問題則可由法定代理人與無民事行為能力人及限制民事行為能力人的配偶達成調(diào)解協(xié)議。（5）增加對離婚損害賠償?shù)囊?guī)定。離婚損害賠償?shù)姆秶ㄎ镔|(zhì)損害賠償和精神損害賠償，其不僅適用于訴訟離婚，而且適用于登記離婚。“婚姻法解釋（一）”規(guī)定的“損害賠償范圍”（第27條）和“婚姻法解釋（二）”規(guī)定的“協(xié)議離婚后提出離婚損害賠償”（第27條）、離婚損害賠償請求權(quán)的提出時間（第30條）等規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入婚姻家庭編。

（五）收養(yǎng)?！睹穹ǖ浠橐黾彝ゾ帲ú莅福返?92條規(guī)定，有總則編關(guān)于民事法律行為無效規(guī)定情形或者違反本法規(guī)定的收養(yǎng)行為無效，無效的收養(yǎng)行為自始沒有法律約束力。該規(guī)定存在以下兩個問題：一是因欺詐、脅迫導(dǎo)致的收養(yǎng)，應(yīng)該屬于可撤銷的法律行為；二是收養(yǎng)行為屬于身份行為，與財產(chǎn)性的合同行為不同，因此在收養(yǎng)行為無效或被撤銷的情形，從最大限度地保護未成年收養(yǎng)子女的利益出發(fā)，應(yīng)采納不溯及既往的原則。此外，收養(yǎng)行為被宣告無效或被撤銷后，養(yǎng)子女與親生父母的權(quán)利義務(wù)關(guān)系自動恢復(fù)。

結(jié)論

《民法典婚姻家庭編（草案）》是對現(xiàn)行《婚姻法》《收養(yǎng)法》及其司法解釋的規(guī)整，其制度變革主要集中在結(jié)婚、收養(yǎng)和離婚部分。然而該草案在體系上具有濃厚的法律匯編印記；在內(nèi)容上并未廣泛吸收和采納司法實踐中行之有效的規(guī)定；在立法價值理念上亦未完全體現(xiàn) 21世紀(jì)現(xiàn)代婚姻法的發(fā)展趨勢?！睹穹ǖ浠橐黾彝ゾ帲ú莅福窇?yīng)當(dāng)增加未成年人最大利益原則，展示現(xiàn)代婚姻法的價值理念，吸納行之有效的司法解釋并借鑒比較法上的成熟立法，以實現(xiàn)婚姻家庭法編立法的體系化與科學(xué)性。