李 鐵 遠(yuǎn)桂寶

與傳統(tǒng)的詐騙罪相比，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪具有手段的多樣性、行為的隱蔽性、成本的廉價(jià)性、傳播的廣域性、犯罪的連續(xù)性、后果的難以預(yù)測(cè)和不可控性等特點(diǎn)，這些特點(diǎn)決定了網(wǎng)絡(luò)詐騙的社會(huì)危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于普通詐騙。正是如此，2016年12月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）對(duì)網(wǎng)絡(luò)詐騙作了區(qū)別于普通詐騙的入罪與量刑標(biāo)準(zhǔn)。較之于普通詐騙，網(wǎng)絡(luò)詐騙的入罪門檻低，量刑標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格。

但是令人遺憾的是，《意見》作為專門規(guī)范網(wǎng)絡(luò)詐騙案件辦理的司法解釋性文件，卻沒有對(duì)網(wǎng)絡(luò)詐騙的概念作出規(guī)定，致使網(wǎng)絡(luò)詐騙的司法認(rèn)定成為實(shí)踐中的一個(gè)疑難問題。這突出表現(xiàn)為很多案例檢察機(jī)關(guān)與法院在是否認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)詐騙上認(rèn)識(shí)不一，導(dǎo)致訴判不一；還突出表現(xiàn)在很多案例一審法院與二審法院認(rèn)識(shí)不一，導(dǎo)致二審改判的問題；甚至還有因?yàn)檎J(rèn)識(shí)不一出現(xiàn)罪與非罪爭(zhēng)議的問題。準(zhǔn)確認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)詐騙對(duì)于正確定罪量刑，實(shí)現(xiàn)刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則至關(guān)重要。本文擬從網(wǎng)絡(luò)詐騙的概念和本質(zhì)特征出發(fā)，探討網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的司法認(rèn)定中罪與非罪、此罪與彼罪的難題。

一、概念理解：網(wǎng)絡(luò)詐騙的本質(zhì)特征

當(dāng)前理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)網(wǎng)絡(luò)詐騙的概念界定也不統(tǒng)一，主要有以下三個(gè)具有代表性的定義：

網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，是指以非法占有為目的，利用計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、固定通話網(wǎng)、移動(dòng)通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)為工具，采用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的手段，實(shí)施欺詐活動(dòng)，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)產(chǎn)的犯罪。[1]戴長(zhǎng)林主編：《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實(shí)務(wù)研究及相關(guān)司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2014年版，第45頁。

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，是指以非法占有為目的，利用電話、短信、互聯(lián)網(wǎng)等電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，虛構(gòu)事實(shí)，設(shè)置騙局，實(shí)施遠(yuǎn)程、非接觸式詐騙，騙取公私財(cái)物的犯罪行為。[1]2018年8月24日施行的《最高人民檢察院檢察機(jī)關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》中對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的定義。

電信詐騙，是指以非法占有公私財(cái)物為目的，利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電子通信技術(shù)對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施的具有欺騙性的行為。[2]董媛媛：《電信詐騙犯罪的司法認(rèn)定》，載《中國檢察官》2018年第10期。

筆者認(rèn)為上述概念都沒有全面反映網(wǎng)絡(luò)詐騙的本質(zhì)特征，所以很難準(zhǔn)確指導(dǎo)司法辦案。網(wǎng)絡(luò)詐騙因與傳統(tǒng)詐騙是特殊與一般的關(guān)系，除了具備傳統(tǒng)詐騙的結(jié)構(gòu)特征外，還應(yīng)該同時(shí)具備以下三個(gè)方面的必備特征，缺少其中任何一個(gè)特征都不是網(wǎng)絡(luò)詐騙。

（一）以網(wǎng)絡(luò)為犯罪手段

網(wǎng)絡(luò)，包括以計(jì)算機(jī)、電視機(jī)、固定電話機(jī)、移送電話機(jī)等電子設(shè)備為終端的計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、固定通信網(wǎng)、移動(dòng)通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)，同時(shí)還包括向公眾開放的局域網(wǎng)絡(luò)。網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪是網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的直接產(chǎn)物，是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代出現(xiàn)的詐騙新形式。網(wǎng)絡(luò)的開放性、無國界性以及網(wǎng)絡(luò)主體的無身份差別性都擴(kuò)大了網(wǎng)絡(luò)行為的自由度、拓展了人們表達(dá)自由的空間，[3]楊正鳴：《網(wǎng)絡(luò)犯罪研究》，上海交通大學(xué)出版社2004年版，第55頁。但是也滋生和助長(zhǎng)了犯罪的產(chǎn)生，網(wǎng)絡(luò)詐騙就是其中之一。利用網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具是網(wǎng)絡(luò)詐騙區(qū)別于普通詐騙的根本性、實(shí)質(zhì)性特征，這是因?yàn)殡m然現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)詐騙形式多樣、不斷翻新，有網(wǎng)絡(luò)釣魚詐騙、網(wǎng)絡(luò)交友詐騙、網(wǎng)絡(luò)購物詐騙、網(wǎng)絡(luò)中獎(jiǎng)詐騙等等，但是萬變不離其宗，網(wǎng)絡(luò)詐騙只是利用了網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)作為犯罪工具。網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)把社會(huì)的各個(gè)部門、各行各業(yè)以及各國、各地區(qū)聯(lián)成一個(gè)整體，形成一個(gè)“地球村”。網(wǎng)絡(luò)覆蓋區(qū)域之廣泛，用戶量之巨大，難以想象。

也正是如此，網(wǎng)絡(luò)覆蓋區(qū)域的廣泛性及用戶量的龐大性決定了網(wǎng)絡(luò)詐騙對(duì)象的不特定性。面對(duì)龐大的網(wǎng)絡(luò)用戶群體，行為人能夠利用手機(jī)、電腦、電話等終端設(shè)備通過網(wǎng)絡(luò)將詐騙對(duì)象數(shù)量進(jìn)行幾何倍數(shù)的放大，進(jìn)行點(diǎn)對(duì)面的詐騙。網(wǎng)絡(luò)的虛擬性及隱蔽性又決定了網(wǎng)絡(luò)詐騙的“非接觸性”特征，即詐騙犯不需要與被害人進(jìn)行面對(duì)面的交流與溝通，只需要隱藏在網(wǎng)絡(luò)背后與被害人交流。

（二）犯罪對(duì)象具有不特定性

犯罪對(duì)象的不特定性是網(wǎng)絡(luò)詐騙區(qū)別于普通詐騙的重要形式特征。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)詐騙侵害的法益不局限于公私財(cái)物所有權(quán)，還有網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的穩(wěn)定狀態(tài)，這也是網(wǎng)絡(luò)詐騙與傳統(tǒng)詐騙的重要區(qū)別。如果詐騙不是針對(duì)不特定人實(shí)施，行為就不會(huì)實(shí)質(zhì)影響網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的穩(wěn)定狀態(tài)，也就不能認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)詐騙。所謂不特定性，“是指行為人在實(shí)施詐騙行為時(shí)，并沒有特別選定詐騙的對(duì)象，是隨意的、隨機(jī)的，所造成的危害結(jié)果是行為人自己也不能預(yù)料的”。[4]戴長(zhǎng)林主編：《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實(shí)務(wù)研究及相關(guān)司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2014年版，第52頁。該種特征有兩種表現(xiàn)形式：一種是點(diǎn)對(duì)面的普遍撒網(wǎng)形式，即以詐騙窩點(diǎn)為詐騙源，通過短信、電話、網(wǎng)絡(luò)等媒介廣泛散播尋找詐騙受害人，同時(shí)或先后對(duì)很多人實(shí)施詐騙。二是點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的重點(diǎn)進(jìn)攻形式，即行為人隨意選擇一個(gè)或特定的幾個(gè)受害人進(jìn)行詐騙。

但是無論是點(diǎn)對(duì)面或點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的形式，在最終取得財(cái)物階段，歸根結(jié)底還是要落實(shí)到點(diǎn)上。換句話說，無論行為人進(jìn)行點(diǎn)對(duì)面的普遍撒網(wǎng)型詐騙還是進(jìn)行點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的重點(diǎn)進(jìn)攻型詐騙，最終被騙的還是特定的被害人，只不過是人多與少的問題。所以對(duì)于不特定的認(rèn)定，要綜合整個(gè)犯罪過程，而不能單獨(dú)針對(duì)行為人取得財(cái)物的階段來認(rèn)定，犯罪對(duì)象由最初的不特定轉(zhuǎn)為特定是網(wǎng)絡(luò)詐騙的必經(jīng)過程。

如何理解犯罪對(duì)象的不特定性，在此舉張某詐騙的例子予以說明：張某與王某共同生活在南通開發(fā)區(qū)的同一個(gè)小區(qū)里，張某是外來人口，整天游手好閑。王某是當(dāng)?shù)厝?，是?dāng)?shù)卮竺ΧΦ睦习澹韮r(jià)不菲。張某得知王某喪偶后，正在找女朋友，張某就產(chǎn)生了通過偽裝成單身女性詐騙王某的想法。之后，張某通過他人打聽到了王某的微信號(hào)，并成功與王某相互添加為好友。張某向王某謊稱其叫陳怡林，四川人，1995年生，大學(xué)畢業(yè)在南通開發(fā)區(qū)一個(gè)外資企業(yè)上班。后來兩人在微信里逐漸發(fā)展成戀人關(guān)系，張某以談戀愛為幌子，編造買衣服、住宿、旅游等各種理由共計(jì)騙取被害人王某8萬余元。后來王某多次要求與張某見面被拒絕后，感覺自己被騙，隨后報(bào)案。在該案件中雖然張某通過信息網(wǎng)絡(luò)與王某進(jìn)行“非接觸式”詐騙，但是因?yàn)閺埬车哪繕?biāo)是特定的，有選擇的，那就是王某。張某從開始到結(jié)束都是圍繞王某進(jìn)行的，所以該案的犯罪對(duì)象是特定的，所以本案是普通詐騙而非網(wǎng)絡(luò)詐騙。如果本案中張某不對(duì)詐騙目標(biāo)進(jìn)行鎖定選擇，在微信中加到誰就騙誰，那么本案就屬于典型的網(wǎng)絡(luò)詐騙。

（三）犯罪過程具有“非接觸性”

網(wǎng)絡(luò)空間是看不見的，所有的交往和行為是通過一種數(shù)字化的形式來完成的。網(wǎng)絡(luò)詐騙的作案現(xiàn)場(chǎng)是虛擬的，作案手法隱蔽，形成該類犯罪獨(dú)有的“非接觸式”特征，成為網(wǎng)絡(luò)詐騙區(qū)別于傳統(tǒng)詐騙的另一重要形式特征。與傳統(tǒng)詐騙不同，網(wǎng)絡(luò)詐騙沒有傳統(tǒng)意義上的物理犯罪現(xiàn)場(chǎng)，其詐騙行為的實(shí)施借助于網(wǎng)絡(luò)實(shí)施，所以不會(huì)有物理性痕跡，即網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪具有較強(qiáng)的隱蔽性?！熬W(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪依托于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所帶來的隱蔽性，犯罪主體與被害人之間沒有面對(duì)面交流，犯罪主體是隱藏在網(wǎng)絡(luò)背后，利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與被害人進(jìn)行交流以此達(dá)到犯罪目的?！盵1]許秀中：《網(wǎng)絡(luò)與網(wǎng)絡(luò)犯罪》，中信出版社2003年版，第120頁。在傳統(tǒng)的詐騙罪中，被告人與被害人大多是近距離直接接觸的，是一種面對(duì)面的詐騙。而網(wǎng)絡(luò)詐騙沒有作案現(xiàn)場(chǎng)，不受時(shí)間和空間的限制，系橫跨現(xiàn)實(shí)及虛擬空間實(shí)施的“背對(duì)背”的“非接觸式”詐騙，作案手法隱蔽、查證案件難度大。

具體到實(shí)際案例中，如果行為人通過網(wǎng)絡(luò)向不特定多數(shù)人發(fā)送詐騙信息后又轉(zhuǎn)入接觸式詐騙，或者為實(shí)現(xiàn)詐騙目的，線上線下并行，同時(shí)進(jìn)行接觸式和非接觸式詐騙，應(yīng)當(dāng)按照詐騙取財(cái)行為的本質(zhì)定性，雖然使用網(wǎng)絡(luò)但被害人基于接觸被騙的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定普通詐騙，而非網(wǎng)絡(luò)詐騙。

綜上，應(yīng)將網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪定義為以非法占有為目的，利用固定通話網(wǎng)、移動(dòng)通信網(wǎng)、計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)為工具，采用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的手段，對(duì)不特定的人實(shí)施“非接觸式”欺詐活動(dòng)，騙取社會(huì)公眾財(cái)產(chǎn)的犯罪。

二、盜竊、詐騙交織類案件中網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的認(rèn)定

詐騙罪是受騙人自行轉(zhuǎn)移占有，致使自己財(cái)產(chǎn)損失，屬于自損型犯罪。盜竊罪是他人強(qiáng)行打破原來的占有，致使被害人財(cái)產(chǎn)損失，屬于他損型犯罪。從理論上看，兩罪區(qū)分涇渭分明，尤其是兩罪在犯罪結(jié)構(gòu)上明顯差異，自損與他損的特征相互沖突，同一行為同一對(duì)象上天然存在邏輯上的互斥，是非此即彼的關(guān)系。[2]吳東穎：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中詐騙與盜竊的區(qū)分——以臧某某等盜竊、詐騙案為例》，廣西大學(xué)2017年碩士學(xué)位論文。但是在網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)類案件中，兩罪存在很大程度的相似性與易混淆性，往往在一個(gè)犯罪事實(shí)中呈現(xiàn)“盜”“騙”交織的狀態(tài)，給正確認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)詐騙增加了難度，成為司法實(shí)踐中的疑難問題。

盡管這兩個(gè)傳統(tǒng)犯罪類型在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中已經(jīng)呈現(xiàn)出新的面貌和方式，但是從行為本質(zhì)上看，終究是“新瓶裝舊酒”，仍難以逃出傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)犯罪構(gòu)成的藩籬。網(wǎng)絡(luò)詐騙與盜竊是傳統(tǒng)詐騙、盜竊被植入“網(wǎng)絡(luò)”這一時(shí)代“芯片”的結(jié)果，與傳統(tǒng)詐騙、盜竊罪是特殊與一般的關(guān)系，并非新的罪名，所以其內(nèi)在結(jié)構(gòu)仍未脫離傳統(tǒng)詐騙與盜竊的模式，兩罪區(qū)分的法理同樣適用于網(wǎng)絡(luò)詐騙與盜竊。盜竊罪的模式是行為人違背權(quán)利人的意志，通過平和手段破除權(quán)利人對(duì)其財(cái)物的占有，建立自己或第三人對(duì)財(cái)物新的占有關(guān)系。正是如此，所以盜竊罪又被稱為取得型財(cái)產(chǎn)犯罪。而詐騙罪的模式是行為人實(shí)施欺詐行為——被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)——行為人獲得或者使第三者獲得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。[1]劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第208頁。正是如此，詐騙罪又被稱為交付型財(cái)產(chǎn)犯罪。

通過對(duì)比兩罪的構(gòu)成模式，可以看出區(qū)分兩罪的關(guān)鍵點(diǎn)在于是否存在處分行為。處分行為不僅在我國，而且在大陸法系國家，都是成立詐騙罪的必備要件，被稱為“不成文的構(gòu)成要件要素”。所謂處分行為，就是指行為人將其占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給他人占有的行為。具體到詐騙罪中，就是指受騙人因受到行為人的欺騙而導(dǎo)致其產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，自愿通過作為、不作為或容忍的方式對(duì)其占有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，交予他人占有的行為。

處分行為雖然是詐騙罪客觀構(gòu)成要件的組成部分，但是其是主觀與客觀的統(tǒng)一。從客觀維度看，處分行為首先存在財(cái)物轉(zhuǎn)移占有的客觀事實(shí)。從主觀維度看，被害人必須有轉(zhuǎn)移占有的主觀意思，即處分意識(shí)。主觀上的意識(shí)要素能夠與客觀上的事實(shí)要素形成互相呼應(yīng)的關(guān)系，才能夠認(rèn)定處分行為。[2]參見楊懿：《虛假網(wǎng)絡(luò)連接中的盜竊詐騙案評(píng)析》，湖南大學(xué)2017年碩士學(xué)位論文。所謂處分意識(shí)，是指對(duì)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的客觀事實(shí)及后果有認(rèn)識(shí)，即對(duì)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的外觀與財(cái)產(chǎn)的具體相關(guān)性均存在一定程度上的了解。所以說處分行為的認(rèn)定，不僅需要有財(cái)產(chǎn)占有在現(xiàn)實(shí)中發(fā)生物理或觀念上的轉(zhuǎn)移，還需要主觀上具備與其對(duì)應(yīng)的處分意識(shí)。由于盜竊罪和詐騙罪都存在財(cái)物轉(zhuǎn)移占有的事實(shí)，所以兩罪的區(qū)別集中體現(xiàn)在是否有處分意識(shí)。處分意識(shí)才是兩罪的真正分水嶺，同樣是區(qū)分網(wǎng)絡(luò)詐騙與盜竊的關(guān)鍵因素。

從近年來司法機(jī)關(guān)辦理的網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)案件來看，“盜”“騙”交織的案件以釣魚網(wǎng)站最為普遍、最為典型。對(duì)該類案件的定性，關(guān)鍵是要審查被害人是否有處分意識(shí)。實(shí)踐中常見的以釣魚網(wǎng)站為平臺(tái)實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)案件有“偽裝小額支付型”“騙取支付寶信息型”“繞開第三方支付平臺(tái)型”三種類型。

第一種“偽裝小額支付型”是指行為人將大額支付的木馬病毒偽裝為小額交易的鏈接，以尚未看到付款成功的記錄等事由誘使買家點(diǎn)擊鏈接進(jìn)行小額支付，一旦買家點(diǎn)擊鏈接后，被植入鏈接的木馬病毒就會(huì)將買家銀行卡內(nèi)的大額存款轉(zhuǎn)至行為人控制的賬戶。在該種類型的案件中，行為人僅僅有小額支付的處分意識(shí)，根本沒有處分卡內(nèi)大額資金的意識(shí)，對(duì)于大額資金部分應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊。

第二種“騙取支付寶信息型”是指行為人先編造事由騙取被害人的支付寶賬號(hào)和密碼，然后再登陸被害人的支付寶賬戶進(jìn)行購物消費(fèi)或轉(zhuǎn)走錢款。在該種類型的案件中，買家陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)以后主動(dòng)提供的只是信息，并沒有處分支付寶賬戶里面錢財(cái)?shù)囊馑?，因此并非詐騙行為，其實(shí)質(zhì)是先騙得支付寶賬號(hào)信息后竊取支付寶內(nèi)錢款的網(wǎng)絡(luò)盜竊行為。[1]需要特別予以說明的是如果行為人轉(zhuǎn)走或消費(fèi)的是被害人支付寶綁定的銀行卡內(nèi)的錢財(cái)而非支付寶賬戶里的錢財(cái)，按照司法解釋的規(guī)定，屬于“冒用他人信用卡”的行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

第三種“繞開第三方支付平臺(tái)型”是指行為人通過實(shí)施欺詐行為使得被害人誤以為其錢轉(zhuǎn)到支付寶等第三方支付平臺(tái)，實(shí)際上轉(zhuǎn)到自己控制的賬戶，從而非法占有對(duì)方錢財(cái)。司法實(shí)踐中常見的是行為人通過虛假身份開設(shè)無貨可供的淘寶網(wǎng)店，把木馬程序偽裝成商品照片，并以低價(jià)吸引客戶。當(dāng)買賣雙方談好價(jià)格后，行為人編造方便付款等借口將虛假鏈接通過阿里旺旺聊天工具發(fā)給買家，買家誤以為是淘寶鏈接，其所付貨款會(huì)進(jìn)入支付寶公司的公用賬戶。實(shí)際上，行為人在鏈接中植入了木馬程序，將收款的支付寶公司修改為行為人自己控制的賬戶。這樣買家所付的貨款直接進(jìn)入了行為人控制的賬戶。在該種類型的案件中，被害人主觀上具有按照雙方所談的價(jià)格支付貨款的意識(shí)，客觀上也實(shí)施了支付貨款的行為。行為人通過被害人的主動(dòng)處分行為取得了被害人的財(cái)產(chǎn)，行為人獲得了財(cái)產(chǎn)利益，被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失，是典型的詐騙而非盜竊。

三、賭博、詐騙交織類案件中網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的認(rèn)定

賭博罪與詐騙罪本屬于刑法不同章節(jié)的罪名，賭博罪的本質(zhì)是就偶然的輸贏進(jìn)行賭注，參賭各方對(duì)可能造成的財(cái)產(chǎn)損失有明確預(yù)知并自愿接受相關(guān)的輸贏結(jié)果，其屬于妨害社會(huì)管理秩序罪章節(jié)中的罪名，侵害的法益是社會(huì)主義社會(huì)風(fēng)尚，而詐騙罪屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪章節(jié)中的罪名，詐騙罪的本質(zhì)是以騙取財(cái)，表現(xiàn)是被害人因行為人的欺詐而陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，從而表面上“自愿”將財(cái)物交付行為人，侵害的法益是公私財(cái)物所有權(quán)。

兩罪看似“風(fēng)馬牛不相及”，在刑事司法辦案中比較容易區(qū)分，實(shí)則不然。當(dāng)前，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪覆蓋的罪名廣泛，不僅詐騙可以通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施，而且賭博也可以通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施，甚至有學(xué)者認(rèn)為“除了那些直接人對(duì)人的犯罪，如殺人、強(qiáng)奸無法通過網(wǎng)絡(luò)直接進(jìn)行外，它幾乎包括了所有的犯罪形式，而且，隨著網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)一步發(fā)展，將來很有可能會(huì)出現(xiàn)一些新的網(wǎng)絡(luò)犯罪形式”。[2]王云斌：《網(wǎng)絡(luò)犯罪》，經(jīng)濟(jì)管理出版社2002年版，第14頁。由于賭博可以成為詐騙的手段，對(duì)于通過以網(wǎng)絡(luò)賭博為手段實(shí)施的詐騙與網(wǎng)絡(luò)賭博卻很容易混淆，甚至一些司法辦案人員對(duì)這兩種類型的犯罪本身存在模糊認(rèn)識(shí)。

（一）網(wǎng)絡(luò)賭博型詐騙

網(wǎng)絡(luò)賭博型詐騙，是以賭博為手段的網(wǎng)絡(luò)詐騙，具體是指行為人通過設(shè)置賭博程序在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)置賭局，并設(shè)計(jì)出能操縱賭局輸贏的網(wǎng)絡(luò)賭博系統(tǒng)，以控制賭局的輸贏，進(jìn)而達(dá)到非法占有對(duì)方財(cái)產(chǎn)的目的。[3]于同志：《網(wǎng)絡(luò)犯罪》，法律出版社2008年版，第99頁。行為人通過形似賭博的行為，輸贏原本沒有偶然性，但偽裝具有偶然性，誘使對(duì)方參與賭博，從而不法取得對(duì)方財(cái)物。

在賭博型詐騙中，被害人參與賭博當(dāng)然是違法行為，但是不影響行為人的定性，因?yàn)樵p騙罪的構(gòu)成要件并不要求對(duì)方的財(cái)產(chǎn)處分行為出于特定動(dòng)機(jī)，只要行為人的詐騙行為導(dǎo)致給付人處分財(cái)物，進(jìn)而行為人取得財(cái)物致使給付人財(cái)產(chǎn)受損，即可成立詐騙罪。

在賭博型詐騙犯罪中，被害人因賭博而交付賭資的，構(gòu)成不法原因給付。不法原因給付的后果雖然是被害人喪失了民法上的返還請(qǐng)求權(quán)，但并不意味著其不能尋求刑法的保護(hù)。刑民規(guī)范目的的差異決定了刑法上犯罪的成立與否并不完全依從于民法上的處理結(jié)果，須為獨(dú)立判斷。民法保護(hù)的是權(quán)利，通過賠償來修復(fù)受損的權(quán)利，刑法維護(hù)的是秩序，詐騙罪的設(shè)立不僅僅是為了保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，更重要的是為了維護(hù)正常的社會(huì)財(cái)產(chǎn)秩序，法律秩序要求用于賭博的賭資被追繳或沒收，但是在被依法追繳或沒收前，相應(yīng)的無權(quán)占有本身也應(yīng)受到尊重和保護(hù)，任何人都不可以隨意侵犯、妨害，否則社會(huì)秩序就會(huì)失控，顯然這不是刑法所能容忍的。[1]參見遠(yuǎn)桂寶：《論區(qū)分“圈套型”賭博罪與“賭博型”詐騙罪的關(guān)鍵因素》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2019年5月30日，第3版?？梢?，追繳和沒收制度并不妨礙將無權(quán)占有評(píng)價(jià)為刑法意義上的財(cái)產(chǎn)。被害人用于賭博等不法目的的財(cái)產(chǎn)，仍應(yīng)受到刑法的保護(hù)。這是賭博型詐騙構(gòu)成犯罪的法理基礎(chǔ)，也同樣是網(wǎng)絡(luò)賭博型詐騙構(gòu)成犯罪的法理基礎(chǔ)。

（二）網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪

網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，是指以營(yíng)利為目的，利用電信網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)和計(jì)算機(jī)通信網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)，即把網(wǎng)絡(luò)作為賭博的場(chǎng)所和媒介，聚眾在網(wǎng)上賭博、在網(wǎng)絡(luò)上以賭博為業(yè)的犯罪。[2]戴長(zhǎng)林：《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實(shí)務(wù)研究及相關(guān)司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2014年版，第70頁。與傳統(tǒng)的賭博相比，網(wǎng)絡(luò)賭博雖然具有犯罪主體的隱蔽性、犯罪行為的虛構(gòu)性以及偵查上的難以查處等特點(diǎn)，但是其并非一種新的犯罪形態(tài)或者罪名，只不過是賭博的一種變種，在本質(zhì)上與傳統(tǒng)的賭博并無區(qū)別，其行為方式亦表現(xiàn)為聚眾賭博和以賭博為業(yè)。

賭博罪與詐騙罪的區(qū)別同樣適用于網(wǎng)絡(luò)賭博與網(wǎng)絡(luò)詐騙。在現(xiàn)實(shí)生活中，賭博與欺詐經(jīng)常是交織在一起的，設(shè)賭者總是希望通過各種各樣的欺詐手段來贏取更多的錢財(cái)，一點(diǎn)騙術(shù)不使用的賭博并不常見，正可謂“十賭九詐”，網(wǎng)絡(luò)賭博也不例外。

賭博罪中的欺詐行為有兩種，一是賭博前的欺詐行為，即編造虛假事由，引誘不愿賭博或者賭博愿望不強(qiáng)的人參與賭博；二是賭博過程中的欺詐行為，即在賭博過程中使用“詐術(shù)”，做手腳，或者說“出老千”，增加贏的概率。[3]遠(yuǎn)桂寶：《論區(qū)分“圈套型”賭博罪與“賭博型”詐騙罪的關(guān)鍵因素》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2019年5月30日，第3版。在賭博中雖然有欺詐手段，但是賭博的輸贏主要是靠行為人的賭博技巧、經(jīng)驗(yàn)和運(yùn)氣來決定的，行為人并不能控制賭局的輸贏。所以賭博罪中欺詐行為的目的是營(yíng)利，一是通過在賭博活動(dòng)中取勝進(jìn)而獲取財(cái)物的目的；二是通過抽頭漁利或者收取各種各樣的手續(xù)費(fèi)、入場(chǎng)費(fèi)等獲取財(cái)物的目的。

而賭博型詐騙中的欺詐發(fā)生在賭博過程中，即賭博過程中采用了欺詐的手段弄虛作假，支配、控制賭局的輸贏，單方面確定賭博勝敗的結(jié)果，使對(duì)方參賭人員基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，誤以為自己運(yùn)氣不佳而“自愿”交付財(cái)物給行為人。行為人通過欺詐手段的實(shí)施來控制賭局的輸贏，已經(jīng)突破了賭博的規(guī)則束縛，做到實(shí)質(zhì)上的只贏錢不輸錢，主觀上非法占有故意明確，屬于以賭博之名，行詐騙之實(shí)的行為，實(shí)質(zhì)上符合詐騙罪的構(gòu)成要件。所以，賭博型詐騙罪與賭博罪的關(guān)鍵區(qū)別就是賭博型詐騙罪中的欺詐手段能控制賭博的輸贏，相應(yīng)的主觀目的是非法占有；賭博罪的欺詐是誘騙他人參與賭博或者在賭博過程中通過欺詐增加贏的概率，而非控制賭局的輸贏，相應(yīng)的主觀目的是營(yíng)利。

具體到司法實(shí)踐中的網(wǎng)絡(luò)賭博案件，如果賭博網(wǎng)站完全或者絕大多數(shù)情況下采取修改后臺(tái)數(shù)據(jù)等欺詐行為使莊家保持贏盤的情況，這里通過修改后臺(tái)數(shù)據(jù)的欺詐行為已經(jīng)控制了賭局的輸贏，突破了賭博的射幸規(guī)則，已經(jīng)不再屬于賭博活動(dòng)了，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)詐騙。如果只是通過修改后臺(tái)數(shù)據(jù)等欺詐方法增加贏的概率而并非能控制賭局的輸贏，可構(gòu)成賭博罪。如果個(gè)別賭博是通過修改數(shù)據(jù)等欺詐控制賭局輸贏的，則該案整體上構(gòu)成賭博罪，部分事實(shí)構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)當(dāng)以賭博罪和（網(wǎng)絡(luò)）詐騙罪數(shù)罪并罰。

四、網(wǎng)絡(luò)詐騙與網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙的區(qū)分

網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙的罪名是信用卡詐騙犯罪，而網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的罪名是詐騙罪，所以在司法認(rèn)定中要加以區(qū)別。

網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙，是指通過釣魚網(wǎng)站或木馬程序竊取、騙取、侵入銀行系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫等手段取得他人信用卡信息資料后進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易、轉(zhuǎn)賬等行為，或者通過網(wǎng)絡(luò)取得他人信用卡信息后偽造并使用。[1]戴長(zhǎng)林：《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實(shí)務(wù)研究及相關(guān)司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2014年版，第66頁。以建立釣魚網(wǎng)站作為手段的網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙，與網(wǎng)絡(luò)釣魚詐騙在手法上存在一定的重疊，但由于其還有后續(xù)的使用竊取、騙取的信用卡信息的行為，因此在行為性質(zhì)上又存在一定差異，容易與網(wǎng)絡(luò)詐騙相混淆。

以建立釣魚網(wǎng)站為手段實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙與網(wǎng)絡(luò)釣魚詐騙（網(wǎng)絡(luò)詐騙）的關(guān)鍵區(qū)別是騙取支付工具的不同，行為人若是騙取的是信用卡的賬戶及密碼，則構(gòu)成信用卡詐騙罪；行為人若騙取的是信用卡以外的支付工具的賬戶及密碼，常見的有微信、支付寶等，則構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)詐騙罪。這是因?yàn)?018年11月28日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款規(guī)定“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的”，屬于《刑法》第196條第1款第3項(xiàng)所稱“冒用他人信用卡”的情形，構(gòu)成信用卡詐騙罪。而《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于﹤中華人民共和國刑法﹥有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》將信用卡定義為，由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。這個(gè)立法解釋將所有金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的電子支付卡均納入信用卡的范疇。

根據(jù)上面兩個(gè)解釋的規(guī)定，不論以何種方式取得他人信用卡信息資料，通過網(wǎng)上銀行、電話銀行使用的，以及騙取、拾得他人信用卡實(shí)物并使用的，均構(gòu)成信用卡詐騙罪。[2]需要說明的是，根據(jù)《刑法》第196條第3款規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪定罪處罰。司法解釋之所以進(jìn)行了上述規(guī)定，背后的法理是自動(dòng)柜員機(jī)、電話銀行、網(wǎng)上銀行系統(tǒng)等客戶服務(wù)終端相當(dāng)于權(quán)利人（被害人）的雇員，通過電子設(shè)備非法占有他人財(cái)物，與在銀行柜員面前行騙沒有本質(zhì)區(qū)別，所以上述司法解釋規(guī)定了“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的”均屬于“冒用他人信用卡”的情形。