上海市楊浦區(qū)人民檢察院 上海市人民檢察院第三分院第六檢察部上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院聯(lián)合課題組

商業(yè)秘密是一種重要的知識產(chǎn)權(quán)，能夠給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢?？v觀當(dāng)今世界各國對商業(yè)秘密保護(hù)的法律手段，主要集中在民事和行政手段上，而刑事手段作為“最后的防線”，也被越來越多的國家所采用。本文通過對域外主要國家侵犯商業(yè)秘密司法保護(hù)的比較，發(fā)現(xiàn)其共同和相異之處，以探討對我國商業(yè)秘密保護(hù)的啟示。

一、域外主要國家侵犯商業(yè)秘密司法保護(hù)的沿革與發(fā)展

（一）美國侵犯商業(yè)秘密的司法保護(hù)

在美國，商業(yè)秘密從19 世紀(jì)中葉開始受普通法保護(hù)；1939年美國法學(xué)會制定了《侵權(quán)行為法第一次重述》，成為商業(yè)秘密保護(hù)的第一個法律性文件；1979年美國律師協(xié)會推出的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》，現(xiàn)己被美國大多數(shù)州所采納，該法從私法的角度對商業(yè)秘密作出規(guī)范，但未涉及侵犯商業(yè)秘密的刑事制裁問題；1996年美國國會制定的《反經(jīng)濟(jì)間諜法》打破了商業(yè)秘密州立法的局面，該法根據(jù)當(dāng)事人實施侵犯商業(yè)秘密行為時的動機(jī)以及行為的危害程度，主要規(guī)定了經(jīng)濟(jì)間諜罪和侵犯商業(yè)秘密罪兩個罪名，[1]張玉瑞：《商業(yè)秘密法學(xué)》，中國法制出版社1999年版，第741頁。這既反映了美國政府對商業(yè)秘密保護(hù)的重視，也突出了將商業(yè)秘密作為無形財產(chǎn)權(quán)予以保護(hù)的特殊性?！斗唇?jīng)濟(jì)間諜法》中有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定已經(jīng)納入了《美國法典》第18卷刑法中。[2]李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年版，第226頁。認(rèn)定某行為是否構(gòu)成商業(yè)秘密犯罪需要解決兩個重要問題：一是涉案信息是否是商業(yè)秘密；二是行為人是否實施了刑法禁止的侵犯商業(yè)秘密的行為。

1996年《反經(jīng)濟(jì)間諜法》中對商業(yè)秘密的界定是：以各種形式存在的有關(guān)金融、商業(yè)、科學(xué)、技術(shù)、經(jīng)濟(jì)或工程的信息，包括模型、計劃、編輯、程序設(shè)計、配方、設(shè)計、原型、方法、技術(shù)、過程、程式、程序及編碼，該信息無論是有形的還是無形的，無論是否或以何種方式存儲、匯編、記錄，無論該方式是物理的、電子的、繪制的、照相的或是書寫的，同時信息所有人采取合理措施保持信息處于秘密狀態(tài)，并且因不為公眾所公知并且通過正當(dāng)方式無法獲得而具有現(xiàn)實或潛在的獨立經(jīng)濟(jì)價值。[3]Section 1839 of U.S.Code.

在確認(rèn)有商業(yè)秘密存在之后，緊接著就是犯罪行為的認(rèn)定問題。在美國《反經(jīng)濟(jì)間諜法》中，商業(yè)秘密犯罪有兩種類型：商業(yè)間諜罪（Economic espionage）和竊取商業(yè)秘密罪（Theft of trade secret）。商業(yè)間諜罪，是指任何個體或組織意圖使其行為有利于或明知其行為有利于外國政府、部門、代理組織，而故意實施下列行為：（1）偷竊，未經(jīng)授權(quán)而占有、獲取、帶走、隱藏，欺詐等手段獲得商業(yè)秘密的；（2）未經(jīng)允許而拷貝、復(fù)制、勾畫、繪制、拍照、下載、上傳、改動、破壞、影印、復(fù)印、傳播、提供、發(fā)送、郵寄、交流或轉(zhuǎn)達(dá)商業(yè)秘密的行為；（3）明知某商業(yè)秘密是被偷竊或未經(jīng)許可占有、獲得、轉(zhuǎn)換而接受、購買或擁有的；（4）企圖實施上述（1）-（3）所列行為的；（5）與一人或多人密謀實施上述（1）-（3）所列行為，且其中一個或若干他人實施了針對密謀對象的行為。對犯上述罪行的自然人可處 500，000美元以下罰金或15年以下監(jiān)禁，對犯上述罪行的組織可處10，000，000美元以下罰金。[1]Section 1831 of U.S.Code.

竊取商業(yè)秘密罪，是指意圖將某商業(yè)秘密轉(zhuǎn)化為除商業(yè)秘密所有人之外他人的經(jīng)濟(jì)利益，有意或明知該罪行會有損所有人的商業(yè)秘密，而故意實施以下（1）-（5）所列行為的。此處的具體行為與商業(yè)間諜行為中的（1）至（5）項一致，只是在處罰上略輕。[2]Section 1832 of U.S.Code.對犯有竊取商業(yè)秘密罪者，處罰金或10年以下徒刑，或二者并處。對犯有竊取商業(yè)秘密罪的組織，處500萬美元以下罰金。[3]李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年版，第226頁?？梢?，美國法律對商業(yè)秘密犯罪的處罰較重，不僅僅罰金數(shù)額高，監(jiān)禁期限長，而且對企圖實施盜竊商業(yè)秘密的未遂行為也予以處罰，[4]United States ofAmerica v. Kai-Lo Hsu, et al., Criminal No.97-CR-323,97-1965.體現(xiàn)了商業(yè)秘密的重要性及國家對商業(yè)秘密保護(hù)的重視程度。

美國刑法中的犯罪概念，只含定性因素而沒有定量因素。[5]儲槐植：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第49頁。商業(yè)秘密犯罪的規(guī)定也體現(xiàn)了這一特征。美國《商業(yè)間諜法案》對侵犯特定商業(yè)秘密的具體行為作了明確規(guī)定。依據(jù)該法案，被納入聯(lián)邦刑事法律規(guī)制范圍的商業(yè)秘密犯罪有兩大類：一是侵犯商業(yè)秘密的行為是為了使外國政府、部門或組織獲利的；二是犯罪所指向的商業(yè)秘密是較重要的，即該商業(yè)秘密是與某種為州際貿(mào)易或國外貿(mào)易生產(chǎn)的或處于州際貿(mào)易或國外貿(mào)易中的產(chǎn)品相關(guān)或被包含在內(nèi)的。只要符合上述兩個條件之一而實施法案所列任何一種行為的，即可入罪，而無論權(quán)利人是否有實際損失或犯罪人是否得利。

通過上述分析不難發(fā)現(xiàn)以下四點：一是《反經(jīng)濟(jì)間諜法》中的經(jīng)濟(jì)間諜罪和侵犯商業(yè)秘密罪的行為方式幾乎完全相同，只是犯罪目的上存在差別，說明美國區(qū)分了為外國利益而侵犯商業(yè)秘密與為國內(nèi)利益而侵犯商業(yè)秘密這兩種不同犯罪目的的行為，且對兩者懲罰力度不同，對為外國利益而侵犯商業(yè)秘密的犯罪給予更大的懲罰，體現(xiàn)了美國保護(hù)本國商業(yè)秘密，打擊外來經(jīng)濟(jì)間諜的決心。二是美國對侵犯商業(yè)秘密罪側(cè)重從行為上認(rèn)定，屬于典型的“定性”分析。三是對自然人犯本罪的刑罰既有人身罰也有財產(chǎn)罰，且均較明確和具體。四是對組織犯本罪的，只規(guī)定了對組織處以罰金，而且該罰金要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于對自然人犯本罪的罰金上限，即對組織犯本罪給予更大力度的懲罰。此外，在商業(yè)秘密范圍的界定上，無論是《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》還是《反經(jīng)濟(jì)間諜法》，美國的商業(yè)秘密可以是任何形式的非公開信息，只要該信息符合保密性、價值性特征即可。[6]夏菲：《論商業(yè)秘密犯罪的認(rèn)定：兼與美國相關(guān)制度比較研究》，載《犯罪研究》2005年第1期。

（二）德國侵犯商業(yè)秘密的司法保護(hù)

德國作為歐盟的創(chuàng)始成員國，擁有全世界尖端技術(shù)，其對商業(yè)秘密的刑事立法規(guī)定的較為完備，主要體現(xiàn)在《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法典》中。其中，《反不正當(dāng)競爭法》有3條關(guān)于侵犯商業(yè)秘密行為的罪名規(guī)定：第17條規(guī)定了泄露商業(yè)秘密罪，并且包括三種基本情形：即非法披露因雇傭關(guān)系獲知的商業(yè)秘密罪、非法獲取或保存商業(yè)秘密罪和非法披露或利用以不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密罪；第18條規(guī)定了擅自利用或披露商業(yè)秘密樣品資料罪；第20條規(guī)定了引誘泄露和自愿泄露秘密罪。[1]邵建東：《德國反不正當(dāng)競爭法研究》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第423－424頁。其中，第17條第4款將“行為人在披露時明知該秘密將在國外被利用或自己準(zhǔn)備在國外加以利用”視為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，可以判處5年以下監(jiān)禁或罰金。德國《刑法典》第5條還明確規(guī)定該類犯罪是“適用國內(nèi)法律的國外犯罪”，在國外有侵犯商業(yè)秘密犯罪行為的，無論犯罪地法律如何，德國《刑法典》的相關(guān)規(guī)定都可適用。[2]倪鐵：《商業(yè)秘密犯罪抗制對策論略》，載《犯罪研究》2010年第3期。此外，德國《刑法典》還把商業(yè)秘密視為私人秘密權(quán)的內(nèi)容之一，其第15章“侵害人身和隱私的犯罪”第201條至206條中規(guī)定了侵害言論秘密罪、侵害通信秘密罪、非法探知數(shù)據(jù)罪、非法泄漏因職務(wù)或業(yè)務(wù)獲知的秘密罪、非法利用因職務(wù)或業(yè)務(wù)獲知的秘密罪、侵害郵政或電信秘密罪等罪名，其中的秘密均可包括商業(yè)秘密，但主要的罪名還是第203條規(guī)定的非法泄漏因職務(wù)或業(yè)務(wù)獲知的秘密罪和第204條規(guī)定的非法利用因職務(wù)或業(yè)務(wù)獲知的秘密罪。

具體來看，根據(jù)德國《反不正當(dāng)競爭法》第17條第1款的規(guī)定，非法泄露商業(yè)秘密罪的行為人必須是企業(yè)的內(nèi)部職工。因雇傭關(guān)系而受到委托，可以接觸秘密，行為人也必須為秘密服務(wù)，乃是因為這種關(guān)系的存在。當(dāng)雇員賦予受委托的事實時，已傳達(dá)給雇員的一種信任行為方面的保密義務(wù)。員工自己的正當(dāng)秘密，如在他受雇傭期間的工作范圍內(nèi)的發(fā)明，也屬于商業(yè)秘密的概念。德國《反不正當(dāng)競爭法》第17條第4款是關(guān)于泄露業(yè)務(wù)或者經(jīng)營秘密罪規(guī)定，在特別嚴(yán)重的案件中，處5年以下監(jiān)禁或者罰金。特別嚴(yán)重的情況通常是指行為人通過告知知悉，該項秘密應(yīng)當(dāng)在外國使用或者行為人自己將其在外國使用了。這體現(xiàn)了德國法律對商業(yè)間諜打擊的重視。商業(yè)間諜罪與侵犯商業(yè)秘密罪的主要區(qū)別在于，前者是為境外的機(jī)構(gòu)、組織和人員的利益而實施侵犯商業(yè)秘密行為，不僅侵犯了權(quán)利人的商業(yè)秘密權(quán)，更重要的是同時危及了國家的整體利益，具有更大的社會危害性。對被侵犯的商業(yè)秘密在不同領(lǐng)域使用的不同對待體現(xiàn)了德國商業(yè)秘密法保護(hù)的區(qū)別性。

德國《反不正當(dāng)競爭法》第18條將盜用樣品行為列入刑罰處罰的對象。所以，相關(guān)的提供服務(wù)和咨詢的人員，泄露在自己工作過程中合法取得的商業(yè)秘密時，可以適用德國《反不正當(dāng)競爭法》第18條規(guī)定的盜用樣品罪，而不能適用第17條第1款的泄露商業(yè)秘密罪。相較于第18條規(guī)定的2年以下監(jiān)禁刑而言，第17條第1款的泄露商業(yè)秘密罪規(guī)定了3年以下的監(jiān)禁刑，處罰更重，這也表明德國《反不正當(dāng)競爭法》對企業(yè)雇員和企業(yè)委托人員侵犯商業(yè)秘密罪的不同態(tài)度。企業(yè)雇員對本企業(yè)商業(yè)秘密的忠誠度要求要高于企業(yè)的委托人員。

另外，德國《反不正當(dāng)競爭法》在設(shè)置商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件時，對于行為人的主觀心理規(guī)定為故意。在訴訟模式選擇上以親告為原則，公訴為輔助。

綜上可見，德國對于商業(yè)秘密的法律保護(hù)尤其是刑事法律保護(hù)是極為完備的，對商業(yè)秘密的保護(hù)范圍給予極為寬泛的界定，對侵犯商業(yè)秘密的行為尤其是犯罪行為的規(guī)定既具體又嚴(yán)厲，將為外國利益而侵犯商業(yè)秘密的行為視為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，給予更為嚴(yán)厲的懲處。但是，我們也要看到，德國對侵犯商業(yè)秘密犯罪的規(guī)定也是極為繁瑣的，這給司法實踐帶來了不小的麻煩。

（三）日本侵犯商業(yè)秘密的司法保護(hù)

在1990年之前，日本的商業(yè)秘密通常通過民法典、商法典針對合同違約行為提供禁令和損害賠償來獲得保護(hù)。另外，刑法也適用于某些侵害商業(yè)秘密案件。直到1990年修訂日本《不正當(dāng)競爭防止法》（“UCPA”）時，才首次增設(shè)商業(yè)秘密保護(hù)條款。2003年修訂引入商業(yè)秘密保護(hù)刑事條款；2005、2006和2009年的三次修訂均涉及強(qiáng)化侵犯商業(yè)秘密罰則；2011年的修訂側(cè)重于維護(hù)法院適度保護(hù)商業(yè)秘密的刑事程序。[1]鄭友德、王活濤、高薇：《日本商業(yè)秘密保護(hù)研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第1期。2015年7月3日，日本國會通過的《不正當(dāng)競爭防止法修改議案》，目的是為了在日本創(chuàng)建世界水平的商業(yè)秘密保護(hù)法律制度，完善和豐富保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密制度，為作為競爭力源泉的商業(yè)秘密提供適當(dāng)保護(hù)，維持并強(qiáng)化日本產(chǎn)業(yè)的競爭力。此次修改進(jìn)一步細(xì)化了打擊商業(yè)秘密侵權(quán)行為的民事訴訟程序，并規(guī)定了更加嚴(yán)厲的刑事處罰措施。日本《不正當(dāng)競爭防止法》第2條第4款規(guī)定了商業(yè)秘密的含義，即“不為公眾所知悉、被作為秘密管理的對經(jīng)營活動有用的技術(shù)和經(jīng)營信息。”構(gòu)成該法規(guī)定的商業(yè)秘密，應(yīng)該符合以下三項要件：不為公眾所知悉（非公知性）、被作為秘密管理（秘密管理性）和對經(jīng)營活動有用（有價值性）。[2]劉科：《中日侵犯商業(yè)秘密犯罪比較研究》，載《中國刑事法雜志》2011年第3期。

首先是非公知性。非公知性是商業(yè)秘密的第一個構(gòu)成要素，它是指不特定的人如果不使用不正當(dāng)?shù)氖侄?，就不能知悉技術(shù)信息和經(jīng)營信息具體內(nèi)容的一種狀態(tài)。不特定的人，是指與權(quán)利人有合同或者法律上保密義務(wù)關(guān)系以外的人。之所以強(qiáng)調(diào)“不使用不正當(dāng)?shù)氖侄?，就不能知悉”，是因為非公知的信息與已經(jīng)公開的信息相比，都具有一定的創(chuàng)造性，都需要花費一定的人力、物力、財力才可以知悉。一般情況下，在較長的時間內(nèi)不易被他人通過研究而知悉，即不通過不正當(dāng)手段很難知悉該信息。商業(yè)秘密與專利的一項關(guān)鍵區(qū)別就是權(quán)利人無權(quán)阻止他人對作為商業(yè)秘密管理的信息進(jìn)行獨立的研究，而在一定程度上破解、進(jìn)而知悉該信息的內(nèi)容。

其次是秘密管理性。為了經(jīng)濟(jì)利益和競爭的需要，權(quán)利人必須對商業(yè)秘密做出保護(hù)秘密的合理努力，采取一切有效措施進(jìn)行保護(hù)，以維持其秘密性。日本理論界普遍認(rèn)為，商業(yè)秘密權(quán)利人不僅需要具有將商業(yè)秘密作為秘密進(jìn)行管理的意思，還必須有實際的管理行為，即管理的意思必須付諸實施。針對保密措施需達(dá)到什么程度才算合理，日本司法實踐中概括出了采取合理措施的五項原則和進(jìn)行合理努力的四項標(biāo)準(zhǔn)。其中，五項原則包括：是否告知雇員存在商業(yè)秘密；是否簽訂保密合同；是否限制進(jìn)入工廠或者設(shè)備附近；是否對文件進(jìn)行特殊保管；是否禁止秘密材料的散發(fā)。如果違背上述原則之一,就不被認(rèn)為采取了合理的保密措施。四項標(biāo)準(zhǔn)是指：是否限制接觸商業(yè)秘密的人數(shù)；是否要求接觸商業(yè)秘密的人員辦理特定的手續(xù)；是否接觸商業(yè)秘密的人員未經(jīng)授權(quán)不得使用或者泄漏；是否告知接觸者為商業(yè)秘密。[3]參見孫旭：《中日侵犯商業(yè)秘密罪比較研究》，吉林大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文。不符合上述標(biāo)準(zhǔn)的，不認(rèn)定為進(jìn)行了合理努力。

最后是有價值性。日本商業(yè)秘密組成要素的有用性，既可以是現(xiàn)實存在的有用性，也包括未來可能產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價值的潛在的有用性；既包括能為權(quán)利人直接帶來經(jīng)濟(jì)價值的積極的有用性，也包括能為權(quán)利人節(jié)約成本、降低費用的消極的有用性；既包括能夠長期帶來經(jīng)濟(jì)價值的有用性，也包括短期存在并能帶來經(jīng)濟(jì)價值的有用性。[1]劉科：《中日侵犯商業(yè)秘密犯罪比較研究》，載《中國刑事法雜志》2011年第3期。

根據(jù)日本《不正當(dāng)競爭防止法》第21條、第22條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪的行為類型主要表現(xiàn)為：（1）以盜竊、暴行、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為；（2）使用、公開以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為；（3）違背商業(yè)秘密的管理義務(wù)而使用、公開權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為；（4）其他侵犯商業(yè)秘密的行為。這四項規(guī)定可大致概括為三種類型：第一類俗稱商業(yè)間諜行為，包括前兩項；第二類即第（3）項的內(nèi)容，可稱為違約泄露、使用商業(yè)秘密的行為；第三類即第（4）項的內(nèi)容，包括非法持有商業(yè)秘密等行為。[2]劉科：《中日侵犯商業(yè)秘密犯罪比較研究》，載《中國刑事法雜志》2011年第3期。同時，日本《不正當(dāng)競爭防止法》針對不同的犯罪行為設(shè)立了不同的法定刑。犯違反管理義務(wù)侵害商業(yè)秘密罪、非法使用或者公開商業(yè)秘密罪、非法獲取商業(yè)秘密罪，處10年以下懲役或者1000萬日元以下罰金，或者并處。犯違反保守秘密命令侵害商業(yè)秘密罪的，處5年以下懲役，或者500萬元以下罰金，或者并處。

二、域外主要國家侵犯商業(yè)秘密司法保護(hù)的現(xiàn)狀評析

（一）域外主要國家侵犯商業(yè)秘密司法保護(hù)的共通之處

第一，犯罪主體可以是一般主體，也可以是特殊主體。從美、德、日的司法實踐來看，犯罪主體主要是掌握一定高新技術(shù)或技術(shù)秘密的具有一定身份的人，比如企業(yè)內(nèi)部高級管理人員或?qū)I(yè)技術(shù)人員、政府內(nèi)部的高官，他們往往是因為跳槽、單干或為贏取暴利等目的，利用職務(wù)之便，泄露、盜竊、使用商業(yè)秘密。還有一種情況是外部泄露，比如企業(yè)的商業(yè)合作伙伴和商業(yè)秘密被許可人，如原料提供商、銷售商、關(guān)聯(lián)企業(yè)、銀行工作人員等。

第二，犯罪客體相似。美、德、日對商業(yè)秘密的定義各不相同，但是犯罪客體相似，直接客體為商業(yè)秘密權(quán)利人對商業(yè)秘密的正當(dāng)權(quán)利，侵犯的同類客體是社會的經(jīng)濟(jì)秩序。

第三，犯罪客觀方面基本相同。從美、德、日對犯罪的客觀方面的規(guī)定來看，表現(xiàn)為行為人具有侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成重大損失的行為。一是侵犯商業(yè)秘密的行為未取得商業(yè)秘密權(quán)利人同意。二是行為人實施了侵犯他人商業(yè)秘密的行為，具體包括：泄露，即掌握一定商業(yè)秘密的人把商業(yè)秘密告知給第三者；竊取，指行為人以不正當(dāng)方式擅自取得商業(yè)秘密并加以利用；向外國人提供、泄露商業(yè)秘密；以利用公開泄露商業(yè)秘密為目的的行為。三是行為人因?qū)嵤┥鲜鲂袨槎o商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失。

第四，起訴方式基本相同?；谇址干虡I(yè)秘密的犯罪不是重罪，大多不直接侵害國家、社會的利益，在起訴方式上大多數(shù)國家采取“告訴乃論”的自愿原則。[3]倪才龍主編：《商業(yè)秘密保護(hù)法》，上海大學(xué)出版社2005年版，第214頁。故對犯罪人是否發(fā)動刑罰權(quán)，通常由受害人決定，國家不會過多干預(yù)。但直接涉及國家利益或情節(jié)比較嚴(yán)重的，也可由國家提起公訴。

第五，刑法基本原則相同。美、德、日對商業(yè)秘密的刑事立法的原則也是相似的，主要包括罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也是刑法中最普遍、最重要的兩項基本原則。

（二）域外主要國家侵犯商業(yè)秘密司法保護(hù)的相異之處

第一，立法模式不同。美國主要通過《反經(jīng)濟(jì)間諜法》專門規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的立法模式；德國采用反不正當(dāng)法和刑法雙軌制的立法模式；日本則僅通過反不正當(dāng)競爭法對侵犯商業(yè)秘密犯罪加以規(guī)范?？梢?，美國對商業(yè)秘密犯罪最為重視，也是對其規(guī)制最為完善的國家，立法效力亦非常強(qiáng)大，值得各國借鑒。德國和日本采取了較為靈活的方式來規(guī)定商業(yè)秘密犯罪，是對刑法規(guī)定的補充和完善，可以改變刑法的過于僵化、不易修改的特點。

第二，在具體罪名上存在差別。美國《反經(jīng)濟(jì)間諜法》對侵犯商業(yè)秘密犯罪僅規(guī)定了經(jīng)濟(jì)間諜罪和侵犯商業(yè)秘密罪；德國規(guī)定的罪名較多，有使用秘密間諜活動罪、探知他人信息罪、利用他人秘密罪、侵犯私人秘密罪等；日本僅規(guī)定了侵犯自然人和法人的商業(yè)秘密犯罪。

第三，各國對侵犯商業(yè)秘密犯罪的主觀方面規(guī)定不盡相同。美國《反經(jīng)濟(jì)間諜法》規(guī)定必須有“共謀”或“意圖”；德國也規(guī)定了必須有故意；日本除了規(guī)定故意之外，還將重大過失包括在內(nèi)，相比較而言，日本對商業(yè)秘密犯罪的規(guī)制力度較強(qiáng)。

第四，各國對商業(yè)秘密刑事救濟(jì)的目的不完全相同。美國《反經(jīng)濟(jì)間諜法》的頒布，主要是從國家安全的角度出發(fā)的，為了維護(hù)美國社會經(jīng)濟(jì)利益的需要；德國對商業(yè)秘密犯罪的規(guī)定主要是出于國家對經(jīng)濟(jì)生活的控制，這與德國本身對企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動管理較嚴(yán)是分不開的；日本在反不正當(dāng)競爭法中對商業(yè)秘密犯罪的規(guī)定，主要是為了保護(hù)企業(yè)、權(quán)利人的正當(dāng)權(quán)利不受侵犯以及維護(hù)整個社會的經(jīng)濟(jì)秩序。

第五，各國與TRIPS的銜接并不一致?？紤]到刑法之國內(nèi)法特性和各成員國之間的巨大差異，TRIPS將刑事立法權(quán)交給各成員國自己去執(zhí)行，因此在立法內(nèi)容上并沒有給予具體的指導(dǎo)。各成員國應(yīng)該遵循TRIPS關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的基本原則，對TRIPS協(xié)議第三部分關(guān)于保證國內(nèi)行之有效的規(guī)定以及第63條“透明度”的規(guī)定等均應(yīng)得到應(yīng)有重視。當(dāng)然，各國由于其自身司法體制的特點，在該義務(wù)的執(zhí)行上也不可能完全一致。

三、域外侵犯商業(yè)秘密司法保護(hù)對我國的啟示

筆者認(rèn)為，在我國建立完善的商業(yè)秘密刑事保護(hù)體系，可以從以下兩個方面著手：

（一）宏觀層面

目前，我國現(xiàn)有法律對商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定散見于《反不正當(dāng)競爭法》《勞動法》《合同法》《中央企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)暫行規(guī)定》以及《刑法》之中，其規(guī)定相當(dāng)粗疏，這也是我國面對日益猖獗的侵犯商業(yè)秘密的行為和犯罪愛莫能助的主要原因。因此，有學(xué)者建議應(yīng)當(dāng)制定保護(hù)商業(yè)秘密的專門法，從而形成以該專門法為中心、輔之以其他相關(guān)法律保護(hù)商業(yè)秘密的統(tǒng)一的法律體系。結(jié)合上文美、德對侵犯商業(yè)秘密的刑事保護(hù)分析，以及我國的國情和法律傳統(tǒng)，筆者不建議目前制定保護(hù)商業(yè)秘密的專門法。一方面，制定統(tǒng)一的保護(hù)商業(yè)秘密的專門法與我國法律傳統(tǒng)不符。美國、德國對侵犯商業(yè)秘密的立法保護(hù)經(jīng)驗已經(jīng)是相當(dāng)豐富和成熟，但也沒有制定統(tǒng)一的專門法，而是散見于各個單行法中。美國屬于英美法系國家，沒有統(tǒng)一的民法典、刑法典，且注重判例的研究與運用，《反經(jīng)濟(jì)間諜法》對侵犯商業(yè)秘密的刑事責(zé)任進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，這是美國法律靈活性的特點。德國和我國同屬于大陸法系國家，有專門的刑法典、民法典，德國對侵犯商業(yè)秘密的行為也是規(guī)定在《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》中，且對侵犯商業(yè)秘密的刑事規(guī)制相當(dāng)詳細(xì)，因此形成了一張打擊侵犯商業(yè)秘密行為的嚴(yán)密法網(wǎng)，可以為我國所借鑒。另一方面，我國打擊侵犯商業(yè)秘密的經(jīng)驗不足、條件不成熟。從力拓案由最初的以涉嫌非法獲取國家秘密罪到最后以侵犯商業(yè)秘密罪的“降格”處理，凸顯出了我國在打擊侵犯商業(yè)秘密的尷尬和不足。美國、德國都對侵犯本國經(jīng)濟(jì)安全的商業(yè)間諜行為制定了具體和嚴(yán)格的法律，如果力拓案發(fā)生在美國，直接就以經(jīng)濟(jì)間諜罪定罪處罰，并且罰金的懲處力度足以做到罪刑相適應(yīng)。而我國，由于缺乏統(tǒng)一明確的可行性標(biāo)準(zhǔn)，公、檢、法對于侵犯商業(yè)秘密的行為、性質(zhì)認(rèn)識不一，因此對于即便是十分嚴(yán)重的侵犯商業(yè)秘密行為也無法準(zhǔn)確認(rèn)定。

綜上所述，對于侵犯商業(yè)秘密的刑事保護(hù)還是應(yīng)該修正和完善現(xiàn)有刑法條文，以刑法修正案或者司法解釋的形式進(jìn)行修正，尤其是相關(guān)的行政法規(guī)沒有對侵犯商業(yè)秘密的行為作出系統(tǒng)修正時，刑法的修改步伐不宜過大，刑法對經(jīng)濟(jì)活動的介入要嚴(yán)格掌握介入的方式和時間，以免造成刑法對經(jīng)濟(jì)活動的過分干預(yù)。

（二）微觀層面

第一，重新界定商業(yè)秘密保護(hù)范疇，改變原來商業(yè)秘密僅包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息的狹小局面。參照美國等發(fā)達(dá)國家的做法，將除技術(shù)信息和經(jīng)營信息之外的其他任何形式的、具有保密性和價值性等特征的非公開信息納入到商業(yè)秘密的范疇加以保護(hù)。在這一問題上，2010年，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《中央企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)暫行規(guī)定》已經(jīng)先行一步，該規(guī)定第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為中央企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)中央企業(yè)采取保密措施的經(jīng)營信息和技術(shù)信息。”同時，第10條規(guī)定了商業(yè)秘密的保護(hù)范圍。筆者認(rèn)為，中央企業(yè)對商業(yè)秘密的范圍界定可以為刑法所借鑒，具體做法，可以采取概括加列舉的形式，將商業(yè)秘密的范疇界定為：不為公眾所知悉、能夠為所有人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性且經(jīng)所有人采取保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息以及其他任何形式的信息，例如戰(zhàn)略規(guī)劃、管理方法、商業(yè)模式、改制上市、并購重組、產(chǎn)權(quán)交易、財務(wù)信息、投融資決策、產(chǎn)購銷策略、資源儲備、客戶信息、招投標(biāo)事項等經(jīng)營信息；設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、技術(shù)訣竅等技術(shù)信息。這樣做可以更好地保護(hù)商業(yè)秘密所有人的利益，也更符合市場經(jīng)濟(jì)的特點。

第二，不單以結(jié)果論犯罪。判斷一個侵犯商業(yè)秘密的行為是違法還是犯罪，罪輕抑或罪重，不能僅僅看結(jié)果，以是否造成損失以及損失大小作為評判的標(biāo)準(zhǔn)，而是要區(qū)分主觀罪過的不同、行為危害性質(zhì)的不同以及主體的不同，綜合考慮來加以衡量。具體而言，在判斷是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪以及罪輕罪重時，要考慮行為人的行為性質(zhì)和危害程度，對于暴力侵犯商業(yè)秘密的犯罪，應(yīng)以“行為犯”的理論予以認(rèn)定，而無需去考慮該行為是否真正給權(quán)利人帶來了損失以及損失的大小。而對于因違約或者是重大過失侵犯商業(yè)秘密時，可以“結(jié)果犯”理論加以考慮，沒有達(dá)到一定損害后果的可以認(rèn)定為違法，達(dá)到一定損害后果的才認(rèn)定為犯罪，用刑法加以調(diào)整。另外，由于自然人和單位在經(jīng)濟(jì)承受能力上、刑罰懲戒效果上等有所不同，對于這兩種主體，在罰金的數(shù)額上應(yīng)該有所不同，對單位應(yīng)處以更高的罰金。只有具體問題具體分析，才能夠在一定程度上避免不公正現(xiàn)象的發(fā)生。

第三，區(qū)分自然人和單位，明確罰金具體數(shù)額。為了避免法官在司法實踐中對侵犯商業(yè)秘密罪犯處以罰金時的無所適從或者濫用自由裁量權(quán)，法律應(yīng)當(dāng)明確罰金的具體數(shù)額。具體有如下幾種方案：（1）確定一個固定的數(shù)額，即無論侵犯商業(yè)秘密犯罪造成多大的損失，均處于相同數(shù)額的罰金；（2）根據(jù)所造成的損失，按比例分別確定不同的固定數(shù)額，即每一范圍內(nèi)的損失對應(yīng)一個數(shù)額，不同范圍對應(yīng)不同的數(shù)額，該數(shù)額相對固定且要小于實際造成的損失；（3） 確定與所造成的損失相同的數(shù)額，即不劃分損失的范圍，造成多少損失，罰金就是多少；（4）確定一個高于所造成損失的罰金數(shù)額，即罰金要高于侵犯商業(yè)秘密所實際造成的損失。以上第一種方案缺陷明顯，有違公平；第二種方案的罰金比例難以確定，且不足以對有此意圖的人產(chǎn)生威懾；第四種方案的罰金過高，雖有強(qiáng)大的震懾作用，但考慮到罪犯的實際經(jīng)濟(jì)承受能力，該罰金或?qū)⒉荒苋~收回，形同虛設(shè)。相比之下，第三種方案的罰金既不會因為過低而起不到威懾作用，也不會因過高而形同虛設(shè)，而且在確定時的技術(shù)要求也較低，不失為一種合理的確定罰金數(shù)額的方式。此外，由于自然人和單位在經(jīng)濟(jì)承受能力上、刑罰懲戒效果上等有所不同，所以對單位應(yīng)當(dāng)處以更高的罰金，可以采取以上第四種罰金確定的方式，即對單位的罰金要高于其侵犯商業(yè)秘密所實際造成的損失。這樣做可以在一定程度上保證法律的權(quán)威性，維護(hù)司法系統(tǒng)的形象。[1]梁凌：《論我國侵犯商業(yè)秘密罪相關(guān)法律的完善——兼與美國和德國相關(guān)制度比較》，載《山東工商學(xué)院學(xué)報》201 1年第5期。

第四，設(shè)立“為境外利益而侵犯商業(yè)秘密犯罪”的專門條款。我國應(yīng)該積極借鑒美國、德國等大多數(shù)國家的做法，對為外國利益而侵犯商業(yè)秘密與為國內(nèi)利益而侵犯商業(yè)秘密予以區(qū)分，在刑法中設(shè)立為境外利益而侵犯商業(yè)秘密犯罪的專門條款。但是美國《反經(jīng)濟(jì)間諜法》第1831條對經(jīng)濟(jì)間諜罪行為既處罰預(yù)備行為，又規(guī)定了比一般侵犯商業(yè)秘密更重的人身罰和財產(chǎn)罰，這種方式有違禁止重復(fù)評價原則，因此，我國在借鑒時不應(yīng)完全照搬，對為外國利益而侵犯商業(yè)秘密的行為從定性和量刑上只進(jìn)行一次評價。鑒于通說認(rèn)為，我國《刑法》中的侵犯商業(yè)秘密處罰的是結(jié)果犯，在不突破結(jié)果犯的格局下，具體做法是：可以在《刑法》第219 條后增加一款，即為境外利益而犯此罪的，從重處罰；明知或者應(yīng)知上述行為將會有利于境外利益而犯此罪的，從重處罰?；蛘呷缟衔乃?，對侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為不單以結(jié)果論犯罪，對預(yù)備行為也予以處罰，再詳細(xì)地列舉出可能造成嚴(yán)重危害后果的侵犯商業(yè)秘密罪的預(yù)備行為，降低入罪門檻，而不規(guī)定比一般侵犯商業(yè)秘密的行為更重的處罰。不管最終采取哪種立法技術(shù)，通過這種“內(nèi)外有別、外重于內(nèi)”的刑法規(guī)范，可以在很大程度上抵制國際經(jīng)濟(jì)間諜對我國市場主體的肆虐侵襲，更好地保護(hù)我國市場主體的利益和國家的整體利益，促進(jìn)我國民族經(jīng)濟(jì)的更好更快發(fā)展。