湯媛媛

(1.長春財經(jīng)學(xué)院，吉林 長春 130122； 2.國家法官學(xué)院吉林分院，吉林 長春 130033)

一、引 言

2008年中本聰在《比特幣：一種點對點電子現(xiàn)金系統(tǒng)》的文章中首次提出區(qū)塊鏈概念。隨之，區(qū)塊鏈技術(shù)迅猛發(fā)展，從最初的以比特幣為代表的數(shù)字貨幣，解決了貨幣和支付活動中的去中心化問題，到以以太坊為代表的智能合約的出現(xiàn)，區(qū)塊鏈技術(shù)正在不斷與產(chǎn)業(yè)廣泛融合升級。世界各國對區(qū)塊鏈技術(shù)的關(guān)注度持續(xù)上升并都在不同程度上有所進步。我國于2016年2月將區(qū)塊鏈技術(shù)納入“十三五”規(guī)劃，將其提升到國家戰(zhàn)略高度。目前，區(qū)塊鏈技術(shù)正作為新的技術(shù)革新和產(chǎn)業(yè)變革中的核心力量發(fā)揮著巨大的作用。技術(shù)革命必將帶來法律變革，區(qū)塊鏈作為現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)應(yīng)用于復(fù)雜社會關(guān)系的新型載體，離不開法律的監(jiān)管和保障。法律借助區(qū)塊鏈技術(shù)而更趨客觀與中立，區(qū)塊鏈借助法律制度而更趨安全和值得信賴。

二、區(qū)塊鏈的技術(shù)風(fēng)險與法律風(fēng)險

(一)區(qū)塊鏈自身發(fā)展的技術(shù)風(fēng)險

區(qū)塊鏈技術(shù)是通過加密運算、點對點網(wǎng)絡(luò)、共識算法等互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，為所有參與其中的人提供一種去中心化的全新商業(yè)運行模式。去中心化的分布式記賬的特點在于無需以信任特定主體為前提， 共識的密碼學(xué)算法使得參與者無法造假，不可篡改的所有交易信息被儲存在密碼保護的不同區(qū)塊中，通過點對點的匿名用戶同步記錄，實現(xiàn)數(shù)據(jù)的分布式共享。

1.代碼漏洞可能引發(fā)的風(fēng)險。區(qū)塊鏈的運行是依靠代碼實現(xiàn)的，代碼在區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)庫中被寫入和讀取。[1]技術(shù)的進步和發(fā)展中存在一些漏洞是必然的。正如2016年6月發(fā)生的以太坊歷史上最大的“The Dao 事件”，黑客正是利用了以太坊中私募基金合約Dao的代碼漏洞，將價值5000萬美元的以太幣轉(zhuǎn)移到自己的私人賬戶，且黑客的操作手法完全符合代碼的運行邏輯。類似的事件并未在“The Dao”事件后停止，2017年7月，智能合約平臺Parity出現(xiàn)代碼漏洞，黑客盜取了價值3000萬美元的數(shù)字貨幣ETH；2018年1月，日本智能合約平臺Coincheck系統(tǒng)被黑客攻擊，時價5.3億美元的新經(jīng)幣被盜。這些事件表明，有漏洞的代碼一旦被發(fā)布，根本無法修補。[2]因為代碼一旦被發(fā)布到區(qū)塊鏈上，就無法更改。同時，由于區(qū)塊鏈系統(tǒng)是開放、透明的，任何人都可以下載使用，這就給黑客鉆營代碼漏洞提供了機會。而這種風(fēng)險是由區(qū)塊鏈系統(tǒng)自身的漏洞所導(dǎo)致的。因為“區(qū)塊鏈系統(tǒng)內(nèi)各節(jié)點并非完全匿名，而是通過類似電子郵件的地址標識來實現(xiàn)數(shù)據(jù)傳輸。由于區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)是完全公開透明的，隨著各類反匿名身份甄別技術(shù)的發(fā)展，實現(xiàn)部分重點目標的定位和識別仍是有可能的?！盵3]

2.交易被篡改的風(fēng)險。安全性是區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用必須考慮的問題。雖然區(qū)塊鏈運行依靠密碼運算增強了系統(tǒng)的安全性，但并非天衣無縫。區(qū)塊鏈的工作量證明程序還是存在51%攻擊問題的可能性的?！肮?jié)點通過掌握全網(wǎng)超過50%的算力就有能力成功篡改和偽造區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)?！彪S著區(qū)塊鏈技術(shù)的不斷發(fā)展，攻破區(qū)塊鏈的成本可能會逐漸降低，且面對高利誘惑，不排除有不法之徒愿意挑戰(zhàn)高難度技術(shù)。“Bitcoin Gold 黑客攻擊案”就是一個例證，黑客通過安置大量服務(wù)器進行51%的攻擊，控制了Bitcoin Gold 超過一半的網(wǎng)絡(luò)哈希率 ，最終獲利1800萬美元。

3.私鑰丟失的風(fēng)險。區(qū)塊鏈采用的是密碼算術(shù)技術(shù)進行的信息有效傳遞，節(jié)點間無需建立信任，系統(tǒng)中每個參與的節(jié)點都可以匿名。參與交易的人員通過地址傳遞信息，即使獲取了全部的區(qū)塊信息也無法知道參與交易的人員到底是誰，唯有掌握私鑰的人才能開啟自己的“錢包” ，那么區(qū)塊鏈上加密貨幣所有人持有的私鑰就是使用和支配財產(chǎn)的唯一憑證。一旦用戶丟失了秘鑰或錢包服務(wù)提供商受到黑客的攻擊，私鑰的安全就難以保證，而追回加密貨幣的可能性幾乎為零。2014年，黑客從著名的比特幣交易所 Mt.Gox 竊取了價值4億美元的比特幣，Mt.Gox 隨之倒閉。2016年，另一家主要交易所Bitfinex 也遭到黑客攻擊，竊走價值7000萬美元的貨幣。

4.效率風(fēng)險。區(qū)塊鏈在分布式記賬的基礎(chǔ)上實現(xiàn)了各分布節(jié)點之間的共識，無論系統(tǒng)采用的證明機制是工作量證明還是其他方式，記賬過程都需要在全網(wǎng)間進行通信。采用全網(wǎng)通信的方式會造成資源的浪費，包括機器本身的資源消耗以及為了運行這些機器所消耗的其他資源，如人力、財力、電力等。此外，因為每筆交易的記錄都需要通過每一個區(qū)塊鏈條的承認，交易記錄的生成需要大多數(shù)節(jié)點進行區(qū)塊確認，節(jié)點基數(shù)越大，就需要多達成一次共識，確認所需的時點就越長。尤其對于廣大用戶開放的共有鏈更是如此，雖然節(jié)點越多意味著系統(tǒng)越公開和安全，但節(jié)點的增多也帶來了效率下降的悖論。所以采用區(qū)塊鏈進行記錄的數(shù)據(jù)內(nèi)容的交易頻度不能過高，否則就會因為確認速度不及交易速度而產(chǎn)生風(fēng)險。正如中國人民銀行數(shù)字貨幣研究所所長姚前所說的，“從目前的情況來看，區(qū)塊鏈的性能問題主要表現(xiàn)為吞吐量和存儲帶寬的能力遠不能滿足整個社會的支付需求。比特幣交易結(jié)算每秒鐘可完成7、8筆到10筆，坦率來說，這個速度是銀行難以接受的，更是廣大客戶無法承受的”。 如果將其應(yīng)用于交易頻次大、資金大的證券交易系統(tǒng)，更是形成了對區(qū)塊鏈效率的嚴重挑戰(zhàn)。

(二)區(qū)塊鏈的法律風(fēng)險

1.區(qū)塊鏈的匿名性引發(fā)的法律風(fēng)險。由于區(qū)塊鏈中每個節(jié)點的用戶都是匿名的，參與交易的各方都是通過地址傳遞信息，即使獲取了全部的區(qū)塊信息也無法識別參與者真實身份。正因如此，人們更關(guān)心的是交易的實質(zhì)內(nèi)容，而忽視了交易參與者的真實身份，從而給冒用他人身份或者使用虛假身份從事不法行為的人提供了可乘之機。隱藏真實身份的代碼增加了審查和干預(yù)的難度，為恐怖組織轉(zhuǎn)移資金、勒索財產(chǎn)、販賣毒品、拐賣兒童等非法犯罪行為提供了便利。

2.區(qū)塊鏈的去中心化引發(fā)的法律風(fēng)險。區(qū)塊鏈的去中心化分布式系統(tǒng)無需中心機構(gòu)來構(gòu)建分布式節(jié)點之間的信任關(guān)系。交易參與人可以自證并直接交易，不需要依賴第三方機構(gòu)的信任背書。這種去中心化的區(qū)塊鏈金融一旦應(yīng)用，勢必對當(dāng)下政府管理部門的職權(quán)地位和現(xiàn)行法律法規(guī)造成挑戰(zhàn)。如美國的Equibit平臺，就是通過區(qū)塊鏈技術(shù)實現(xiàn)的點對點的股權(quán)登記和股權(quán)交易的網(wǎng)絡(luò)，實現(xiàn)24小時不間斷股權(quán)發(fā)行和即時交易。 在技術(shù)的推動下，私權(quán)自治體現(xiàn)得更加徹底，公權(quán)的公信力已顯得有些多余。技術(shù)革新引發(fā)對公權(quán)力的抗衡是無法回避的問題。

3.區(qū)塊鏈的數(shù)字貨幣引發(fā)的法律風(fēng)險。數(shù)字貨幣是一種不以物理貨幣形式存在的，基于網(wǎng)絡(luò)節(jié)點和數(shù)字加密的虛擬貨幣。無特定發(fā)行主體、總量固定、交易過程安全的核心屬性使得數(shù)字貨幣越發(fā)受到推崇。我們最為熟知的比特幣(Bitcoin)、以太幣(Ethereum)、瑞波幣(Ripple)和萊特幣(Litecoin)在加密貨幣中占據(jù)較大的市場份額。加密貨幣的真實身份與實際交易的弱關(guān)聯(lián)性，往往是導(dǎo)致黑市交易、逃稅、洗錢等犯罪行為的中介。如行為人提供比特幣賬戶、協(xié)助將贓款轉(zhuǎn)換為比特幣、通過比特幣為中介將資金運往境外；網(wǎng)絡(luò)敲詐分子攻擊他人計算機或加密他人文件，以此威脅用戶向某個比特幣賬戶打錢；恐怖組織利用比特幣購買殺傷性武器或恐怖融資；貪腐分子利用比特幣直接兌換的優(yōu)勢，隱蔽其貪腐行為等等，都可能成功地避開監(jiān)管部門通過銀行交易記錄追蹤每筆資金的來龍去脈。

另外，以發(fā)行ICO 方式的區(qū)塊鏈違法犯罪行為也氣焰囂張。很多ICO項目都是打著科技創(chuàng)新下新型融資手段的幌子，欺詐公眾財產(chǎn)。很多的代幣購買者不了解投資的項目盲目投入資金，而其投資的項目可能是騙局；許多投資人甚至并不了解比特幣與區(qū)塊鏈，便蜂擁而至地投入到ICO市場中。如“傳銷幣”和“空氣幣”就是打著區(qū)塊鏈和虛擬貨幣的名義蹭熱度，誘騙他人投資。因此，2017年9月，央行等七部委發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》全面叫停ICO。筆者認為，ICO實質(zhì)上并非區(qū)塊鏈技術(shù)本身的問題，而是在于缺少監(jiān)管和規(guī)制的技術(shù)，這必然給不法分子以可乘之機。

三、區(qū)塊鏈風(fēng)險治理中的監(jiān)管困境

(一)無幣區(qū)塊鏈的困境

近年來，中央和地方政府相繼出臺文件鼓勵區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但同時監(jiān)管機構(gòu)又采取全面禁止境內(nèi)開設(shè)虛擬貨幣交易所和面向中國公民發(fā)行ICO的舉措。這兩方面的共同作用實質(zhì)上助推了 “無幣區(qū)塊鏈”的發(fā)展，即監(jiān)管機構(gòu)鼓勵企業(yè)在不發(fā)行代幣的前提下，推動各種區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用。然而，這兩者之間本身是存在一定矛盾的。關(guān)于代幣與區(qū)塊鏈關(guān)系，有研究者指出:“代幣在公有鏈相關(guān)項目中，是一種維持商業(yè)生態(tài)的必需品，可作為通行證、激勵、權(quán)益證明、價值儲存的媒介以及支付與清算的手段?！盵4]一般情況下，“幣”在區(qū)塊鏈系統(tǒng)中被賦予了一種激勵作用，區(qū)塊鏈系統(tǒng)需不需要這種激勵作用的“幣”，取決于這個區(qū)塊鏈系統(tǒng)本身。區(qū)塊鏈根據(jù)公開范圍的不同分為公有鏈 、私有鏈 和聯(lián)盟鏈 。如果區(qū)塊鏈是公有鏈，面向大眾的應(yīng)用，往往需要發(fā)幣。幣作為激勵載體，能吸引盡可能多的用戶甚至投資者。但如果是聯(lián)盟鏈，如數(shù)家銀行之間搭建的區(qū)塊鏈，其節(jié)點需經(jīng)過許可方可加入，不需要另外吸引開發(fā)者、用戶甚至投資者加入，這樣的業(yè)務(wù)場景不需要幣。因此，“無幣區(qū)塊鏈”的概念在聯(lián)盟鏈或私有鏈中存在踐行可能。[5]但公有鏈是整個區(qū)塊鏈的主流，一刀切式的監(jiān)管則會影響區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展。

(二)虛擬貨幣法律定位缺失的困境

我國對虛擬貨幣法律上的定位存在缺失。2013年中國人民銀行發(fā)布《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》，認為比特幣屬于虛擬商品，個人可以合法持有和買賣。2017年《民法總則》第127條提出 “網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)”的法律概念，且確定了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)應(yīng)受法律保護的原則。但是，《民法總則》并沒有明確規(guī)定如何保護網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)。

目前看來，2013年央行的通知是存在較大局限的。其一，虛擬貨幣種類繁多，其中可在市場上交易的就高達兩千余種，并仍在快速增長和演化中，該規(guī)范性文件僅限于對比特幣作出規(guī)定，顯然規(guī)范的對象過于狹窄;其二，虛擬貨幣雖具有虛擬財產(chǎn)或虛擬商品特質(zhì)，但并不局限于此，如比特幣、以太坊等主流虛擬貨幣越來越呈現(xiàn)數(shù)字貨幣性質(zhì)及金融屬性，這也正是金融監(jiān)管介入的重要原因。法律對于虛擬貨幣法律屬性和法律適用的缺失必然導(dǎo)致司法實踐的裁判不一。

(三)智能合約的法律困境

智能合約概念的出現(xiàn)早于比特幣，其專屬于區(qū)塊鏈。密碼學(xué)家尼克薩博早在1994年就提出了智能合約的理念，但由于當(dāng)時不存在安全的合約執(zhí)行環(huán)境，所以難以在實踐中應(yīng)用。[6]直到中本聰提出了比特幣的概念，隨著區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展，智能合約的落地應(yīng)用在技術(shù)上才逐漸成為可能，因為比特幣是利用智能合約來交易的。其法律層面的困境在于，智能合約與《合同法》到底是什么關(guān)系？智能合約是否屬于《合同法》規(guī)制的對象？這個本質(zhì)問題會在法律維度下引發(fā)一系列問題：智能合約中的代碼是否屬于有形表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式？智能合約中的當(dāng)事人交易形式如何認定？傳統(tǒng)合同中的要約與承諾是否適用于智能合約？智能合約是否可以被撤銷或撤回？智能合約的內(nèi)容如果違法如何得到有效控制和監(jiān)管？智能合約發(fā)生糾紛管轄法院如何確定？等等。這一系列問題都是傳統(tǒng)法律的空白，在很大程度上對傳統(tǒng)合同法中的契約精神構(gòu)成了挑戰(zhàn)，對法官理解案件事實與提升審判能力也提出了巨大的挑戰(zhàn)。

(四)區(qū)塊鏈缺乏統(tǒng)一規(guī)則標準的困境

目前， 區(qū)塊鏈領(lǐng)域尚缺乏統(tǒng)一的國際安全技術(shù)標準，亦沒有相關(guān)安全技術(shù)指引。尤其是包括中國在內(nèi)的大部分國家，對虛擬貨幣均無明確的法律定性，更無法與法定貨幣等同。用以存儲和轉(zhuǎn)移虛擬貨幣的各種邊緣服務(wù)如“錢包”等硬件在大多數(shù)國家均沒有統(tǒng)一的安全技術(shù)標準。一些國家用于現(xiàn)場購買或兌換虛擬貨幣的機器(如比特幣ATM機)，也沒有統(tǒng)一的技術(shù)指標。上述各種區(qū)塊鏈技術(shù)的邊緣服務(wù)系統(tǒng)既沒有國家安全標準，也沒有納入監(jiān)管視野，如果系統(tǒng)出現(xiàn)漏洞，消費者如何索賠？如何確定相關(guān)方的責(zé)任？如何追究生產(chǎn)商的責(zé)任？此種硬件系統(tǒng)是否可以視同是金融機構(gòu)使用的系統(tǒng)？目前法律監(jiān)管層面均無明確答案。

(五)跨境風(fēng)險的法律困境

與傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)不同的是，區(qū)塊鏈價值與資產(chǎn)的跨境轉(zhuǎn)移并不必然通過銀行完成。傳統(tǒng)的金融跨境業(yè)務(wù)必須通過銀行實現(xiàn)，受到國家金融監(jiān)管部門的監(jiān)管。而區(qū)塊鏈資產(chǎn)的跨境轉(zhuǎn)移，如投資人參與境外虛擬貨幣的交易、境外ICO、境外支付等，則不需要銀行作為第三方即可實現(xiàn)。如果一項境外商業(yè)行為違背了中國的法律或行政規(guī)章等，但是在境外卻屬于合法行為，其通過區(qū)塊鏈技術(shù)向中國境內(nèi)公民提供的服務(wù)是否因為違反了中國的法律或行政規(guī)章而被追究法律責(zé)任？從法律層面來講，法律和行政規(guī)章等適用于管轄國境內(nèi)的違法行為，對于在國外實施的違法行為不能直接管轄；即使損害后果發(fā)生在中國，中國具有管轄權(quán)，也有較大的執(zhí)法障礙。尤其是行政監(jiān)管，對于尚未構(gòu)成刑事責(zé)任的違規(guī)行為，跨境管轄就更加力不從心。區(qū)塊鏈每個節(jié)點的高度自治性在一定程度上會淡化國家、監(jiān)管的概念，沖擊現(xiàn)行法律安排。[7]

四、區(qū)塊鏈風(fēng)險監(jiān)管的規(guī)制路徑

有學(xué)者認為，法律與技術(shù)的關(guān)系經(jīng)歷了四個階段的變化：第一個階段是電子信息時代，即將紙墨筆硯轉(zhuǎn)化為計算機中可讀的信息；第二個階段是在決策中引入自動化；第三個階段既包含著將法律規(guī)則寫入代碼，又包含著對代碼的規(guī)制；第四個階段則是現(xiàn)在正在經(jīng)歷的階段，即法律的代碼化，不僅在執(zhí)行法律的階段，而且在起草和解釋法律的過程中都依靠代碼。[8]當(dāng)“代碼即法律”的呼聲日將高漲時，我們更要關(guān)注如何實現(xiàn)法律應(yīng)有的最為本質(zhì)的公平正義之精神。這不僅是區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展所面臨的法律風(fēng)險，而且是所有創(chuàng)新實務(wù)所共同面對的挑戰(zhàn)。

(一)區(qū)塊鏈監(jiān)管的模式

世界上主流國家對區(qū)塊鏈的監(jiān)管主要有三種模式，即嚴格監(jiān)管模式、寬松監(jiān)管模式和限制監(jiān)管模式。不同的監(jiān)管模式體現(xiàn)了各國對待創(chuàng)新技術(shù)和風(fēng)險的不同態(tài)度。

1.嚴格監(jiān)管模式。即對區(qū)塊鏈技術(shù)實行嚴格監(jiān)管，是一種較為保守的監(jiān)管模式。2008年金融危機以來，一些國家對待區(qū)塊鏈等新技術(shù)采取審慎的監(jiān)管態(tài)度。其優(yōu)點是可以最大程度地防控風(fēng)險，及時遏制甚至規(guī)避新技術(shù)應(yīng)用初期暴露的風(fēng)險。但缺點也是顯而易見的，由于合規(guī)管理和內(nèi)部控制的監(jiān)管標準較為嚴格，導(dǎo)致成本增加、效率降低，而且會阻礙創(chuàng)新技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用。

韓國就是實行嚴格監(jiān)管模式的國家。2017年9月29日，韓國金融服務(wù)委員會(FSC)表示，將全面禁止所有形式的虛擬貨幣融資(ICO)，要對虛擬貨幣交易實行嚴格管制和監(jiān)控，參與ICO的金融機構(gòu)或個體將受到嚴厲的處罰。同時代幣保證金交易及借貸行為也被明令禁止。

2.寬松監(jiān)管模式。即對區(qū)塊鏈技術(shù)持比較開放和包容的監(jiān)管態(tài)度。支持和鼓勵虛擬貨幣及ICO的發(fā)展，以吸引國際投資，搶先占領(lǐng)國際市場。在這種監(jiān)管模式下，政府監(jiān)管部門通常會選擇與業(yè)界合作，并提供資金的支持與政策的鼓勵，目的是加快區(qū)塊鏈等金融科技創(chuàng)新的發(fā)展和應(yīng)用。[9]這種寬松監(jiān)管模式有助于區(qū)塊鏈技術(shù)運營成本的降低，提高市場交易透明度，減少道德風(fēng)險，促進資本市場良性運轉(zhuǎn)。但同時也需警惕其在風(fēng)險管控方面的不足。

瑞士一直對ICO持開放友好的態(tài)度，區(qū)塊鏈技術(shù)滲透進了瑞士的許多領(lǐng)域。在虛擬貨幣方面，瑞士允許BTC支付，銀行支持虛擬貨幣產(chǎn)品。為了規(guī)范瑞士境內(nèi)ICO活動，金融監(jiān)管機構(gòu)(FINMA)于2018年2月16日發(fā)布文件，明確闡述瑞士法律在ICO領(lǐng)域的具體應(yīng)用。FINMA認為，沒有必要制定新的監(jiān)管法規(guī)，現(xiàn)有監(jiān)管法規(guī)足以監(jiān)管通證、代幣或加密資產(chǎn)相關(guān)活動。

3.限制監(jiān)管模式。即介于寬松監(jiān)管模式和嚴格監(jiān)管模式之間的一種折中監(jiān)管模式，也稱為“沙盒監(jiān)管” 模式。折中監(jiān)管模式一方面鼓勵科技創(chuàng)新，給予其充分的包容和試錯空間；另一方面又將風(fēng)險置于可控范圍之內(nèi)，避免系統(tǒng)風(fēng)險，保障投資者和消費者的權(quán)益。該監(jiān)管模式的核心理念是在確保安全措施到位的前提下允許在市場環(huán)境下對創(chuàng)新的產(chǎn)品、服務(wù)和模式等進行嘗試?！吧澈小本拖褚粔K試驗田，在真實的市場環(huán)境下試驗創(chuàng)新技術(shù)；雖然不予以直接干預(yù)，但保證其一直處于可控的監(jiān)管之下，最大限度地實現(xiàn)創(chuàng)新與監(jiān)管的平衡。

新加坡是“沙盒監(jiān)管”模式的典型代表。新加坡為金融科技產(chǎn)業(yè)的各種新模式和新理念提供一個“試驗田”，讓銀行等金融機構(gòu)和初創(chuàng)企業(yè)在這個既定的“安全區(qū)域”內(nèi)試驗新的產(chǎn)品與服務(wù)模式，在適度放松約束和管制的同時又為其劃定一定的邊界。早在2016年6月，新加坡金融監(jiān)管局(MAS)就推出了“監(jiān)管沙盒”制度。2018年4月，新加坡知識產(chǎn)權(quán)局(IPOS)又推出了“金融科技綠色通道”，大幅加快了如區(qū)塊鏈等金融科技相關(guān)應(yīng)用的專利審批流程。

(二)中國語境下監(jiān)管模式及路徑

如上所述，我國政府一方面鼓勵區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，另一方面又全面禁止境內(nèi)開設(shè)虛擬貨幣交易所和面向中國公民發(fā)行ICO。針對這一新興領(lǐng)域，監(jiān)管部門除了發(fā)布一些禁止性文件，尚未出臺相關(guān)細則，一直未將虛擬貨幣交易平臺正式納入監(jiān)管范圍。當(dāng)前，區(qū)塊鏈和虛擬貨幣是金融科技領(lǐng)域極具影響力的行業(yè)，單純地禁止或回避都不是解決問題的根本之道。結(jié)合世界主流國家的區(qū)塊鏈監(jiān)管模式，筆者認為，在中國語境下，可以從以下方面構(gòu)建區(qū)塊鏈風(fēng)險治理的監(jiān)管策略。

1.監(jiān)管思路應(yīng)從傳統(tǒng)的硬性監(jiān)管轉(zhuǎn)變?yōu)槿嵝员O(jiān)管。為了使新興技術(shù)在一個相對寬松和彈性的空間創(chuàng)新和發(fā)展，“沙盒監(jiān)管”模式完全可以應(yīng)用到區(qū)塊鏈當(dāng)中?！吧澈斜O(jiān)管”模式類似于我國的“試點”機制，避免了新興技術(shù)“一管就死，不管就亂”的困境，在監(jiān)管者的密切監(jiān)控下實現(xiàn)最大程度的技術(shù)創(chuàng)新。對于“沙盒監(jiān)管”的試行，要堅持“一事一議”或“一項一查”的原則，針對不同區(qū)塊鏈項目采取不同的監(jiān)管方式，每個項目都要單獨通過“沙盒監(jiān)管”測試。監(jiān)管成本可由國家和愿意參加沙盒測試的企業(yè)共同分擔(dān)。[10]具體的方式可以參照新加坡金融管理局(MAS)的做法，在“沙盒監(jiān)管”中登記注冊的金融科技公司，只要事先報備，都可以開展與現(xiàn)行金融法律法規(guī)所沖突的Fin Tech 業(yè)務(wù)，包括對區(qū)塊鏈技術(shù)落地應(yīng)用的測試。[11]

2.針對區(qū)塊鏈的特性進行分層監(jiān)管。如上所述，區(qū)塊鏈分為公有鏈、私有鏈和聯(lián)盟鏈三個類型，可根據(jù)區(qū)塊鏈不同類型特點，采取不同的分層監(jiān)管策略。由于公有鏈對所有人開放，私有鏈只針對單獨個人或?qū)嶓w開放，聯(lián)盟鏈則對特定的組織團體開放，因此從公有鏈到聯(lián)盟鏈再到私有鏈，監(jiān)管的力度應(yīng)由強到弱。同時，根據(jù)前述區(qū)塊鏈所面臨的技術(shù)風(fēng)險和法律風(fēng)險，監(jiān)管上也應(yīng)從這兩方面有所側(cè)重。針對技術(shù)風(fēng)險，要著重對相關(guān)服務(wù)提供商或邊緣服務(wù)的技術(shù)能力進行監(jiān)管，對具體技術(shù)的運作模式、所需具備的物理條件、所需達到的行業(yè)技術(shù)標準作出嚴格的規(guī)定；針對法律風(fēng)險，需要結(jié)合現(xiàn)有的具體應(yīng)用場景，制定或修改既有的法律。[12]以內(nèi)部技術(shù)監(jiān)管與外部法律監(jiān)管的雙管齊下達到有效監(jiān)管的目的。

3.明確虛擬貨幣的法律定位。虛擬貨幣需要法律上的定位和定性。目前，在一些國家比特幣已經(jīng)作為支付工具合法化。同時，對于ICO 發(fā)行的代幣的法律界定，我國可以參考瑞士和新加坡的做法，即將代幣按其經(jīng)濟功能分為支付類代幣、應(yīng)用類代幣和資產(chǎn)類代幣，并加以綜合利用，彌補缺陷，基本上可以涵蓋目前市場上流通的絕大部分ICO項目代幣。對虛擬貨幣及各種代幣分類的意義在于，能夠幫助監(jiān)管機構(gòu)及時判定ICO項目所應(yīng)遵守的具體法律法規(guī)；同時，有利于ICO項目發(fā)行方在代幣發(fā)行前合理地規(guī)避法律風(fēng)險。若能根據(jù)分類分別定性，則更適合有針對性的監(jiān)管或司法認定。

4.制定智能合約的立法規(guī)范。目前區(qū)塊鏈技術(shù)更多地體現(xiàn)在智能合約的應(yīng)用上，未來各行業(yè)使用智能合約必將越來越多，因此對智能合約給予法律上的定位和規(guī)制是亟需解決的問題。智能合約應(yīng)該具有一套相應(yīng)的訂立標準，包括格式、內(nèi)容和技術(shù)指標等。編寫智能合約是首要的問題，不僅專業(yè)性強，而且要保證代碼的正確性和內(nèi)容的合法性，以及能夠獲得交易方的信任和認可。對智能合約的審核和監(jiān)督更是必不可少，這就需要設(shè)立一個區(qū)塊鏈和法律相結(jié)合的專業(yè)機構(gòu)。隨著區(qū)塊鏈相關(guān)機制日益標準化和模塊化，法律實施和代碼執(zhí)行之間的界限必將越發(fā)模糊。提升區(qū)塊鏈與法律契合度的最簡單的方法就是將兩者融合起來。法律條款和智能合約的融合正印證了法律即代碼的未來趨勢。技術(shù)規(guī)則將越來越多承擔(dān)與法律規(guī)則相同的作用和功能。

五、結(jié) 語

區(qū)塊鏈技術(shù)正在快速發(fā)展的階段，其邊界仍在不斷變化中，中國語境下的區(qū)塊鏈風(fēng)險治理是一個系統(tǒng)工程，還有很長的路要走。政府應(yīng)在鼓勵科技創(chuàng)新與風(fēng)險控制之間謀求平衡的前提下，及時轉(zhuǎn)變監(jiān)管思維，從絕對的禁止過渡到謹慎的開放；監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)對區(qū)塊鏈技術(shù)制定出相應(yīng)的統(tǒng)一標準；行業(yè)組織應(yīng)積極制定行業(yè)自律指南和實踐規(guī)范；立法機構(gòu)應(yīng)綜合考慮區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與風(fēng)險防控要求，推動相關(guān)立法，逐漸搭建起完整的法律與監(jiān)管框架; 應(yīng)加強國際合作，共同制定國際監(jiān)管規(guī)則和標準指引；等等。