張程龍,成瑜,譚小勇
反興奮劑問題一直是體育學(xué)界與法學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn), 在法學(xué)領(lǐng)域, 有諸多學(xué)者已從國際法、刑法、比較法等視角對其焦點(diǎn)問題進(jìn)行了討論,但鮮有學(xué)者從行政法的視角來探討我國的反興奮劑制度。 事實(shí)上,鑒于我國政府在反興奮劑中的法律地位以及反興奮劑的法律淵源,反興奮劑制度的進(jìn)一步完善離不開行政法的“關(guān)懷”。 基于此,本文將以行政法為視角對我國反興奮劑法律問題進(jìn)行闡述與分析,一方面期許能夠更好地監(jiān)督反興奮劑機(jī)構(gòu)的權(quán)力,保護(hù)運(yùn)動(dòng)員及相關(guān)主體的權(quán)利,實(shí)現(xiàn)程序正當(dāng);另一方面亦希望能夠提供一種研究反興奮劑法律問題的新思維,促進(jìn)反興奮劑制度在行政法領(lǐng)域中的進(jìn)一步研究。
在我國,反興奮劑的法律規(guī)制工作已有近40年的發(fā)展歷程, 且對反興奮劑的法律規(guī)制主要是以行政法規(guī)、規(guī)章的形式來實(shí)現(xiàn)??傮w上這一發(fā)展歷程可以分為兩個(gè)階段,即以《中華人民共和國體育法》(以下簡稱《體育法》)的制定為界限,在《體育法》制定頒布以前, 我國反興奮劑工作以國務(wù)院部門規(guī)章的形式進(jìn)行規(guī)制,在《體育法》頒布以后,則采用法律、行政法規(guī)與部門規(guī)章相結(jié)合的方式進(jìn)行規(guī)制。
在《體育法》頒布以前,我國政府就已經(jīng)開始重視反興奮劑的各項(xiàng)工作, 并開始著手進(jìn)行反興奮劑的行政立法。 在1987年和1989年,國家體育運(yùn)動(dòng)委員會(已于1998年3 月24 日改組為國家體育總局,以下簡稱國家體委) 就發(fā)文要求貫徹執(zhí)行國際奧委會的反興奮劑規(guī)定。為了加強(qiáng)對興奮劑的檢查工作,國家體委于1987年設(shè)立了國家體委運(yùn)動(dòng)醫(yī)學(xué)研究所,下設(shè)興奮劑檢測中心,該中心于1989年獲得了國際奧委會的認(rèn)定資格。 在興奮劑檢測技術(shù)相對成熟的情況下,為了更好地舉辦在北京舉行的第十一屆亞運(yùn)會,國家體委于1989年5 月提出對興奮劑問題實(shí)行“嚴(yán)令禁止、嚴(yán)格檢查、嚴(yán)肅處理”的“三嚴(yán)方針”,并頒布了我國第一部反興奮劑規(guī)范性文件《全國性體育競賽檢查禁用藥物的暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》),該文件的頒布標(biāo)志著我國反興奮劑工作正式步入規(guī)范化道路,政府開始以行政規(guī)范性文件的規(guī)制方式為我國反興奮劑工作提供法律依據(jù)。 但《暫行規(guī)定》全文只有十一條,內(nèi)容簡略,檢查、禁用藥物的程序規(guī)定不明確、處罰機(jī)制不健全,且缺少對運(yùn)動(dòng)員權(quán)利的保護(hù)與救濟(jì)。 由于其在法律制度上存在嚴(yán)重缺陷,因此運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的問題并沒有得到有效控制,反而呈愈演愈烈之勢。 在1994年世界游泳錦標(biāo)賽上, 中國女選手獲得12 枚金牌,引起國際泳壇的廣泛質(zhì)疑。 隨后在廣島亞運(yùn)會上,中國體育代表團(tuán)取得了出色的成績,但是在比賽結(jié)束的1 個(gè)月后, 有17 名中國運(yùn)動(dòng)員的興奮劑檢測呈陽性,其中11 名選手的金牌被取消[1]。 在此背景下,國家體委又于1995年3 月頒布了《禁止在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑的暫行規(guī)定》, 相較于1989年頒布的《暫行規(guī)定》,該規(guī)定在立法內(nèi)容、立法體例上都有了明顯的改進(jìn),如細(xì)化了興奮劑檢查程序的規(guī)定,引入了興奮劑違規(guī)聽證制度,明確了違法的處罰責(zé)任等,是一部相對進(jìn)步的關(guān)于反興奮劑的行政規(guī)范性文件。 不難看出,在《體育法》頒布以前,我國的反興奮劑行政立法工作已經(jīng)取得了一定的成果,但從總體來看,這一時(shí)期立法層次不高,立法形式單一, 且受舉國體制等諸多因素的影響,立法內(nèi)容中行政管理的傾向性明顯,使得這一時(shí)期反興奮劑工作的法治化水平較低。
在《體育法》頒布之后,我國反興奮劑的行政法律規(guī)制工作進(jìn)入了快速發(fā)展時(shí)期。 1995年8 月,《體育法》 正式頒布實(shí)施, 其第34 條第2 款明確規(guī)定,“在體育運(yùn)動(dòng)中嚴(yán)禁使用禁用的藥物和方法。禁用藥物檢測機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對禁用的藥物和方法進(jìn)行嚴(yán)格檢查”。《體育法》的頒布為反興奮劑的法律工作提供了法律保障與法律依據(jù),也提升了立法層次與權(quán)威。為了更好地落實(shí)《體育法》第34 條第2 款的規(guī)定,1998年12 月國家體育總局發(fā)布1 號令《關(guān)于嚴(yán)格禁止在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑行為的規(guī)定(暫行)》,其中對單位違法使用興奮劑的行為作出詳細(xì)規(guī)定, 并提出實(shí)行懲罰與教育相結(jié)合的原則, 開始在立法中重視教育對預(yù)防使用興奮劑的作用。之后,我國政府簽署《哥本哈根宣言》,于2003年簽署執(zhí)行《世界反興奮劑條例》。 2004年1 月,國務(wù)院頒布的《反興奮劑條例》,明確了社會團(tuán)體、管理單位、輔助人員的反興奮劑義務(wù)以及運(yùn)動(dòng)員的行為規(guī)范, 對于控制興奮劑濫用,維護(hù)體育賽事的純潔性具有重要意義,標(biāo)志著我國反興奮劑工作納入法治化、 制度化和規(guī)范化的軌道。 2015年1 月1 日,國家體育總局頒布的《反興奮劑管理辦法》取代了已執(zhí)行17年的1 號令,成為體育界反興奮劑的主干法, 標(biāo)志著我國反興奮劑工作邁入法治化與規(guī)范化的新階段。 2019年11 月18日,最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》,標(biāo)志著使用興奮劑正式納入我國刑法的規(guī)制范圍,為打擊興奮劑犯罪,維護(hù)公平競賽,保護(hù)體育運(yùn)動(dòng)員提供了強(qiáng)力保障。
目前我國已經(jīng)形成了以《體育法》為中心,以《反興奮劑條例》為主要依據(jù),以《刑法》為最后防線,以國家體育總局制定的多個(gè)部門規(guī)章為輔的反興奮劑法律體系。 在該體系中,行政法規(guī)與規(guī)章為主干,在嚴(yán)格落實(shí)《體育法》關(guān)于禁止使用禁用藥物的法律規(guī)定上發(fā)揮著主要作用, 國家通過行政法規(guī)與規(guī)章有效促進(jìn)反興奮劑實(shí)踐中具體法律問題的解決。
從總體來看, 我國的反興奮劑法律工作一直處于不斷完善的發(fā)展過程中。 但我國在20 世紀(jì)90年代之前一直實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制, 在體育領(lǐng)域中則突出表現(xiàn)為舉國體制, 這種體制對我國反興奮劑的立法與實(shí)施產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。 我國的反興奮劑法律依據(jù)主要來源于政府頒布的法規(guī)、規(guī)章,反興奮劑的具體實(shí)施工作由政府主導(dǎo)控制, 因此該體制在推動(dòng)我國反興奮劑制度得以迅速建立的同時(shí)也造成反興奮劑制度的僵化與封閉。 目前國內(nèi)對反興奮劑機(jī)構(gòu)權(quán)力的行使缺少監(jiān)督, 對反興奮劑相關(guān)權(quán)利主體的救濟(jì)力度明顯不足, 現(xiàn)有的規(guī)范性文件難以與國際反興奮劑處罰救濟(jì)形成對接, 與國際體育的治理層面也未能協(xié)調(diào)一致。
從組織機(jī)構(gòu)上看, 根據(jù)2004年國務(wù)院頒布的《反興奮劑條例》第四條的規(guī)定,由國家體育主管部門負(fù)責(zé)組織全國的反興奮劑工作,地方食品、藥品、衛(wèi)生以及教育等各相關(guān)部門根據(jù)各自的職權(quán)履行《反興奮劑條例》、 相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的反興奮劑職責(zé)。 這確立了我國反興奮劑工作是在國務(wù)院的領(lǐng)導(dǎo)下由國家體育總局具體負(fù)責(zé)組織, 相關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)予以配合的管理體制。 2014年國家體育總局又頒布了《反興奮劑管理辦法》,作為《反興奮劑條例》的實(shí)施細(xì)則,在其第五條以及第八條中明確了國家體育總局以及地方各級體育主管部門享有領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督的權(quán)力,省級體育主管部門、國家反興奮劑機(jī)構(gòu)、全國性體育社會團(tuán)體、國家運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目管理單位應(yīng)在國家體育總局的審核監(jiān)督下實(shí)施反興奮劑工作。至此,國家以法律形式規(guī)定了各個(gè)部門與機(jī)構(gòu)的職權(quán)劃分, 確立了政府在反興奮劑工作中的行政主導(dǎo)地位。
由于政府在反興奮劑中的主導(dǎo)地位, 我國反興奮劑行為具有明顯的行政性, 造成這種行政性色彩的原因是多方面的, 但筆者認(rèn)為最主要的原因在于檢查、處罰、監(jiān)督的機(jī)構(gòu)均與行政主體有密切聯(lián)系,使得處罰的程序、責(zé)任、救濟(jì)等行為均具有行政性。根據(jù)《反興奮劑管理辦法》第十一條的規(guī)定,我國對運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的處罰由全國性的體育社會團(tuán)體依照法律、社團(tuán)章程等規(guī)定來具體實(shí)施。從應(yīng)然的角度來看, 各個(gè)體育社會團(tuán)體應(yīng)是獨(dú)立的體育社會自治組織,與行政機(jī)關(guān)不存在隸屬性質(zhì)的牽連關(guān)系。但從實(shí)然的角度看, 目前除中國足球協(xié)會與中國籃球協(xié)會之外, 全國性體育社會團(tuán)體仍然掛靠于各運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目管理中心, 而各個(gè)運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目管理中心實(shí)際上屬于法律法規(guī)授權(quán)的事業(yè)單位,屬于行政主體,行使部分行政職權(quán),由此從機(jī)構(gòu)性質(zhì)上來看,我國的全國性體育社會團(tuán)體本身就具有行政性。此外,具體負(fù)責(zé)我國反興奮劑事務(wù)的機(jī)構(gòu)是中國反興奮劑中心, 是國家體育總局的直屬事業(yè)單位, 受國家體育總局的領(lǐng)導(dǎo)。根據(jù)法律規(guī)定以及國家體育總局的授權(quán),中國反興奮劑中心承擔(dān)了部分行政職能, 在反興奮劑的調(diào)查、 聽證、 結(jié)果管理等程序及救濟(jì)措施中都有所參與。 綜上不難發(fā)現(xiàn)我國反興奮劑的檢查、處罰、監(jiān)督與救濟(jì)均主要依靠行政主體實(shí)施, 因此我國的反興奮劑行為勢必會帶有濃厚的行政色彩。
3.1.1 缺少相對獨(dú)立、有效的監(jiān)督機(jī)構(gòu)
前文已述, 我國的反興奮劑工作主要依靠政府推動(dòng)實(shí)施,反興奮劑行為具有濃厚的行政色彩,勢必要對行使部分權(quán)力的行政主體加強(qiáng)監(jiān)督。根據(jù)《反興奮劑管理辦法》 第十條:“國家反興奮劑機(jī)構(gòu)按照有關(guān)法律法規(guī)和本辦法的規(guī)定, 組織實(shí)施興奮劑檢查與檢測,實(shí)施對涉嫌興奮劑違規(guī)的調(diào)查、聽證、結(jié)果管理和監(jiān)督。 ”由中國反興奮劑中心集中行使調(diào)查、結(jié)果管理, 以及組織聽證的權(quán)力符合興奮劑糾紛解決的要求,也符合《世界反興奮劑條例》的規(guī)定,這有利于提高反興奮劑效率, 保障國家反興奮劑機(jī)構(gòu)的專業(yè)性與權(quán)威性。 但考慮到我國反興奮劑體制下政府與協(xié)會的特殊關(guān)系以及體育仲裁制度的缺位,再由中國反興奮劑中心單獨(dú)行使監(jiān)督權(quán)顯得不太合適。根據(jù)《反興奮劑管理辦法》第三十條第一款規(guī)定:“全國性體育社會團(tuán)體、興奮劑檢查委托方等有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)在接到興奮劑違規(guī)通知之日起三個(gè)月內(nèi)作出處理決定。 ”第三款規(guī)定:有關(guān)單位逾期不作出處理的,國家體育總局可以授權(quán)國家反興奮劑機(jī)構(gòu)處理。從第三十條可知全國性體育社會團(tuán)體雖享有對違規(guī)運(yùn)動(dòng)員的處罰權(quán), 但其依據(jù)來源于國家反興奮劑機(jī)構(gòu)作出的判斷,并且在其逾期不履行處理決定時(shí),國家體育總局還可以授權(quán)反興奮劑機(jī)構(gòu)代為處理。 在目前全國性體育社會團(tuán)體與體育運(yùn)動(dòng)管理中心實(shí)質(zhì)上“兩塊牌子,一套人馬”的情況下,全國性體育社會團(tuán)體更像是一個(gè)執(zhí)行政府結(jié)論的下屬執(zhí)行機(jī)構(gòu),而不是參與其中的獨(dú)立體育社會團(tuán)體組織, 其享有的處罰權(quán)也實(shí)質(zhì)上被牢牢掌握在國家反興奮劑機(jī)構(gòu)手中。如果反興奮劑機(jī)構(gòu)既是處罰規(guī)則的“立法者”,又是追訴違規(guī)的“檢察官”,同時(shí)是審理案件的“法官”和“陪審團(tuán)”,還是處罰決定的“執(zhí)行官”,很有可能造成處罰不公[2]。 因此應(yīng)控制中國反興奮劑中心的處罰權(quán),使其還權(quán)于體育社會團(tuán)體,同時(shí)加強(qiáng)對其他權(quán)力行使的監(jiān)督力度。 考慮到我國短時(shí)期內(nèi)仲裁制度難以建立,司法審查難以介入,因此建立相對獨(dú)立有效的監(jiān)督機(jī)構(gòu)以確保權(quán)力的行使能夠公平公正,是相對具有可操作性的。 目前對中國反興奮劑中心的監(jiān)督主要依靠中心幾個(gè)部門分散實(shí)施, 這種監(jiān)督力度相較于其行使的權(quán)力而言遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足, 這也使得反興奮劑機(jī)構(gòu)在行使自由裁量的事項(xiàng)上更加難以被有效約束。
3.1.2 行政裁量事項(xiàng)無有效約束
行政裁量是指“在行政過程中,行政機(jī)關(guān)等行政主體依據(jù)法規(guī)所設(shè)定的范圍、 限度乃至標(biāo)準(zhǔn)或者原則,按照其自身的理解,針對一定的事項(xiàng)或者事實(shí)而作出判斷和處置的方式、方法或者形態(tài)”[3]。 因此就行政裁量本身而言,若適用得當(dāng),有利于提高行政效率,彌補(bǔ)成文法的缺點(diǎn),使法律保持一定的靈活性與適應(yīng)性,是一種有益的行政行為、方法或者形態(tài)。 但行政裁量終究是權(quán)力,若對其過分地放縱,也會產(chǎn)生諸多問題,使國家變成一個(gè)龐大的“利維坦”,因此正如日本著名行政法學(xué)者田中二郎博士所言 “行政法的精髓在于裁量”。 而對于我國的反興奮劑規(guī)制而言,一方面國家通過法律賦予反興奮劑機(jī)構(gòu)調(diào)查、結(jié)果管理、監(jiān)督、聽證等權(quán)力,但同時(shí)法律不可能對反興奮劑機(jī)構(gòu)每項(xiàng)權(quán)力的行使均規(guī)定得面面俱到,必然要給予反興奮劑機(jī)構(gòu)一定的自由裁量空間, 這有利于反興奮劑機(jī)構(gòu)提升反興奮劑的效率, 保持機(jī)構(gòu)必要的靈活性;另一方面我國反興奮劑機(jī)構(gòu)主要“自我監(jiān)督,自我約束”,這導(dǎo)致反興奮劑機(jī)構(gòu)在涉及自由裁量事項(xiàng)上權(quán)力的行使缺乏有效的約束, 極易超出法律所設(shè)定的裁量范圍,造成權(quán)力濫用。 此外,監(jiān)督機(jī)制的缺失也很難落實(shí)、 追究因重大過失或利益交易造成錯(cuò)誤行使權(quán)力的責(zé)任人。而有權(quán)必有責(zé),權(quán)責(zé)一致是行政法上一項(xiàng)基本原則, 在反興奮劑領(lǐng)域中也理應(yīng)得到重視。因此,加強(qiáng)對反興奮劑機(jī)構(gòu)的監(jiān)督, 確保反興奮劑機(jī)構(gòu)權(quán)力的行使不逾越法律的邊界將是我國反興奮劑機(jī)構(gòu)體制改革的重點(diǎn)與難點(diǎn)。
3.2.1 舉證與證明程序
我國目前在反興奮劑的舉證責(zé)任上采取了類似行政訴訟過程中舉證責(zé)任倒置的方式, 在證明標(biāo)準(zhǔn)上相較于《中華人民共和國行政訴訟法》第五章證據(jù)規(guī)則,《體育運(yùn)動(dòng)中興奮劑管制通則》進(jìn)行了細(xì)化,提高了反興奮劑機(jī)構(gòu)提交證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn), 降低了運(yùn)動(dòng)員舉證責(zé)任中的證據(jù)要求。 這一方面是由于在反興奮劑舉證過程中實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任制, 另一方面是由于運(yùn)動(dòng)員面對反興奮劑機(jī)構(gòu)時(shí), 處于相對弱勢的法律地位。但看似更加優(yōu)越的證據(jù)責(zé)任制度,其公正性仍然讓人質(zhì)疑。 在行政訴訟中,由一個(gè)中立的第三方,即法院, 對行政主體與行政相對人提交的證據(jù)進(jìn)行審查并居中裁判,而在反興奮劑中卻不然,正如美國學(xué)者戈?duì)柖∷裕骸叭魏稳瞬荒艹蔀樽约喊讣姆ü?。”但事?shí)上, 我國目前并未建立一個(gè)類似于法院的居中裁判的機(jī)構(gòu), 對證據(jù)的審查實(shí)質(zhì)上是由反興奮劑機(jī)構(gòu)組織的, 而全國性體育社會團(tuán)體也主要是根據(jù)反興奮劑管理中心的判斷對運(yùn)動(dòng)員作出最終處罰。由于在反興奮劑程序中缺少一個(gè)公正獨(dú)立的第三方對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行判斷, 使得上述證據(jù)責(zé)任分配在實(shí)施過程中難以保證公平公正,換言之,這種意在解決爭訟的程序設(shè)置, 雖然在法律條文中已經(jīng)規(guī)定得較完善, 但是如果沒有建立相對公平獨(dú)立的訴訟程序平臺或者是相配套的監(jiān)督程序, 此類程序設(shè)置就難以發(fā)揮其原有的價(jià)值意義。此外,盡管反興奮劑中心最終提出的證據(jù)可能符合事實(shí), 但也要考慮其是否涉嫌非法取證,程序是否正當(dāng),運(yùn)動(dòng)員的隱私權(quán)等權(quán)利是否得到法律保障。 尤其反興奮劑中心可能迫于較高的證明標(biāo)準(zhǔn)而采取不當(dāng)手段收集運(yùn)動(dòng)員涉嫌違規(guī)的證據(jù),而我國針對此類違法、違規(guī)行為目前皆沒有獨(dú)立、公正的第三方可以介入調(diào)查。因此整個(gè)舉證與證明程序缺少配套的促進(jìn)公平運(yùn)行的程序措施,而這些程序措施的實(shí)現(xiàn)有賴于仲裁機(jī)構(gòu)或者是監(jiān)督機(jī)構(gòu)的設(shè)立。
3.2.2 聽證程序
聽證作為一項(xiàng)法律制度在國外已有了數(shù)十年的發(fā)展歷史。在法哲學(xué)領(lǐng)域,聽證的基礎(chǔ)是英美法系中的自然公正原則(natural justice),意指任何權(quán)力必須公正行使,對當(dāng)事人不利的決定必須聽取他的意見[4]。由此可見,聽證制度的建立對于“控權(quán)保民”具有重要的積極意義。事實(shí)上,一般認(rèn)為聽證制度在我國最早也是通過《中華人民共和國行政處罰法》建立的。隨著我國法治社會的發(fā)展以及人權(quán)觀念的增強(qiáng),我國在反興奮劑領(lǐng)域中也建立了聽證制度。 在我國目前尚未建立反興奮劑爭議解決機(jī)構(gòu)以及國內(nèi)運(yùn)動(dòng)員限于各種條件難以向國際體育仲裁庭直接申請裁決的情況下,聽證制度的設(shè)置對我國運(yùn)動(dòng)員而言,無疑是一種重要的權(quán)利救濟(jì)手段。 相較于建立較早的行政聽證制度, 我國的反興奮劑聽證制度在某些方面甚至走在前列。根據(jù)國家體育總局于2018年發(fā)布的最新的《興奮劑違規(guī)行為聽證規(guī)則(暫行)》(以下簡稱《聽證規(guī)則》),該規(guī)則明確了聽證委員會的職責(zé),完善聽證主持人制度,規(guī)定聽證筆錄的內(nèi)容,甚至考慮到體育領(lǐng)域的特殊性還建立了臨時(shí)聽證制度。 但同時(shí),《聽證規(guī)則》也面臨一些挑戰(zhàn)與困境,例如聽證的監(jiān)督制度未能建立, 聽證筆錄的法律地位問題沒有明確。 根據(jù)《聽證規(guī)則》第三十條的規(guī)定,“有關(guān)項(xiàng)目協(xié)會或委托方應(yīng)當(dāng)在接到聽證會結(jié)論的1 個(gè)月內(nèi)依法作出處理決定”,從上述條款可知聽證筆錄對最終處罰決定所起的作用并不明顯。 而聽證筆錄應(yīng)當(dāng)是聽證程序的核心部分, 國家反興奮劑機(jī)構(gòu)之所以不斷完善聽證規(guī)則, 其最終目的是為了保障聽證筆錄是在公開、公平、公正的程序下記錄的,但是目前聽證筆錄是否起作用以及能起到多大作用都不明確, 明確聽證筆錄的法律地位將是聽證程序進(jìn)一步完善的重要工作。
目前我國預(yù)防興奮劑濫用主要采取三種措施:一是宣傳教育。 通常由國家反興奮劑機(jī)構(gòu)與媒體合作,通過各種形式的反興奮劑宣傳工作提高公眾的反興奮劑意識,或者對運(yùn)動(dòng)員和輔助人員開展反興奮劑教育。 二是實(shí)行資格準(zhǔn)入制度。 國家體育總局建立了反興奮劑教育資格準(zhǔn)入制度,并且將其作為運(yùn)動(dòng)員和輔助人員入隊(duì)、 注冊和參賽的必要條件。三是對食品、藥品、營養(yǎng)品進(jìn)行管理。 例如,對運(yùn)動(dòng)員及管理單位提供食源性興奮劑檢測支持,負(fù)責(zé)運(yùn)動(dòng)員治療用藥豁免工作,對運(yùn)動(dòng)員及管理單位提供營養(yǎng)品興奮劑檢測支持。 前兩種在本質(zhì)上仍然是教育手段,只是采取了不同的教育方式,第三種則是通過興奮劑檢測技術(shù)來管控食品、藥品,屬于技術(shù)預(yù)防(這不屬于本文討論的范疇)。 以上三種措施均有利于控制興奮劑的濫用,教育措施一直是我國預(yù)防興奮劑濫用的核心方式,并且也取得了一定的成效。 但教育措施對運(yùn)動(dòng)員及協(xié)會不具有威懾性,僅能起到潛移默化的作用,主要依靠運(yùn)動(dòng)員與協(xié)會自覺學(xué)習(xí)與遵守,最多可以有效防止運(yùn)動(dòng)員及協(xié)會因過失而使用興奮劑的行為,即對本來就不愿意使用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員、協(xié)會具有作用;而對于那些涉嫌故意使用興奮劑以及意圖使用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員、協(xié)會來說,在檢查與處罰過程中可能因?yàn)樽C據(jù)鏈條未達(dá)不到證明標(biāo)準(zhǔn)或法律空白等未受到處罰或者處罰較輕,這會增強(qiáng)其僥幸心理,進(jìn)而為了追求更好的比賽成績與個(gè)人利益鋌而走險(xiǎn)使用興奮劑,此時(shí)僅依靠宣傳教育與資格準(zhǔn)入考試已難以起到預(yù)防使用興奮劑的效果,應(yīng)需要一定的外部壓力以震懾此類運(yùn)動(dòng)員與協(xié)會,但此類群體涉嫌使用興奮劑或者將要使用興奮劑,因此無法接受反興奮劑法律的強(qiáng)制性制裁,這種情況的預(yù)防措施在我國當(dāng)下的反興奮劑領(lǐng)域是非常缺少的。 因此應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步豐富和完善我國的興奮劑預(yù)防制度,在以教育為主的預(yù)防措施之外,還應(yīng)當(dāng)考慮借鑒其他有利于興奮劑預(yù)防的經(jīng)驗(yàn)、措施、制度,將其作為一種補(bǔ)充或輔助機(jī)制以更好地實(shí)現(xiàn)興奮劑預(yù)防。
3.4.1 對運(yùn)動(dòng)員權(quán)利保障不足
加強(qiáng)對運(yùn)動(dòng)員權(quán)利的保障是世界反興奮劑工作的趨勢。 2019年11 月于波蘭召開的第五屆世界反興奮劑大會發(fā)布了新版的 《世界反興奮劑條例》(World Anti-Doping Code)[5], 新版條例的修改內(nèi)容包括運(yùn)動(dòng)員權(quán)益、委托檢查、興奮劑檢測實(shí)驗(yàn)室、違規(guī)處罰等多個(gè)方面,并制定了《隱私和個(gè)人信息保護(hù)國際標(biāo)準(zhǔn)》(International Standard for the Protection of Privacy and Personal Information)。此外大會還通過了《反興奮劑運(yùn)動(dòng)員權(quán)利規(guī)則》(Athletes′ Anti-Doping Rights Act)[6],該規(guī)則第八條賦予了運(yùn)動(dòng)員數(shù)據(jù)保護(hù)權(quán),運(yùn)動(dòng)員有權(quán)公平、合法和安全地處理反興奮劑組織進(jìn)行的個(gè)人信息收集, 并可以要求反興奮劑組織在不用于任何合法的反興奮劑目的時(shí)將其信息刪除。 第十六條賦予了運(yùn)動(dòng)員興奮劑檢查時(shí)必要的知情權(quán)與抗辯權(quán)。 比如運(yùn)動(dòng)員有權(quán)查看興奮劑檢查官的身份, 有權(quán)要求其提供有關(guān)樣本收集過程的其他信息,享有被告知自身權(quán)利和責(zé)任的權(quán)利等。相較于國際上《反興奮劑運(yùn)動(dòng)員權(quán)利規(guī)則》對運(yùn)動(dòng)員權(quán)利的保護(hù),我國的相關(guān)立法則要落后得多,作為規(guī)范反興奮劑工作的唯一一部行政法規(guī),《反興奮劑條例》在內(nèi)容上更多的是對權(quán)力分配以及處罰方法的規(guī)范,并沒有系統(tǒng)地對運(yùn)動(dòng)員權(quán)利的保護(hù)進(jìn)行規(guī)定, 而作為《反興奮劑條例》的各項(xiàng)配套規(guī)章文件,在具體落實(shí)時(shí)也沒有建立起良好的檢查、監(jiān)督制度,賦予運(yùn)動(dòng)員在檢查過程中充分的抗辯權(quán), 在處罰過程中也未建立有效救濟(jì)制度以更好地維護(hù)運(yùn)動(dòng)員合法權(quán)益,在處罰之后也未建立因處罰不當(dāng)而對運(yùn)動(dòng)員造成損失的補(bǔ)償制度, 這些制度的缺失導(dǎo)致我國在反興奮劑領(lǐng)域?qū)\(yùn)動(dòng)員保護(hù)的力度嚴(yán)重不足。
3.4.2 對其他權(quán)利主體保障不足
在反興奮劑領(lǐng)域, 運(yùn)動(dòng)員權(quán)利的保護(hù)問題得到了廣泛的關(guān)注, 但與該領(lǐng)域相關(guān)的其他權(quán)利主體卻未得到應(yīng)有的重視,事實(shí)上,這些權(quán)利主體同運(yùn)動(dòng)員一樣,處于相對較弱的法律地位,而且從某種程度上相較于運(yùn)動(dòng)員他們想要獲得救濟(jì)權(quán)利更加困難。 根據(jù)《反興奮劑管理辦法》第三十二條規(guī)定“相關(guān)人員屬于國家工作人員的,應(yīng)當(dāng)依法給予警告、記過直至開除的處分。體育主管部門可以按照有關(guān)法律、法規(guī)和本辦法,制定興奮劑違規(guī)人員處分實(shí)施細(xì)則”。 目前我國并未制定興奮劑違規(guī)人員處分實(shí)施細(xì)則,主要是由行政機(jī)關(guān)自行裁量給予違規(guī)人員處分。 當(dāng)涉嫌違規(guī)人員屬于國家工作人員時(shí), 這種裁量權(quán)的實(shí)施更加難以約束, 國家工作人員想要獲得救濟(jì)也更加困難, 這主要原因在于公務(wù)員制度在我國確立的時(shí)間并不長,且受德國學(xué)者奧托·邁耶“特別權(quán)力關(guān)系理論”的影響,我國通常將行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間的關(guān)系視為一種特別權(quán)力關(guān)系而明顯區(qū)別于一般行政關(guān)系。公務(wù)員與行政機(jī)關(guān)之間的特別權(quán)利關(guān)系,就是公務(wù)員不享有公民的基本權(quán)利, 不適用人權(quán)保障原則, 也不得利用訴訟救濟(jì)途徑來審查行政機(jī)關(guān)的處分行為[7]。 故當(dāng)前公務(wù)員救濟(jì)的途徑主要是向原行政機(jī)關(guān)復(fù)核, 對復(fù)核不服的向同級公務(wù)員主管部門或者作出該人事處理機(jī)關(guān)的上一級機(jī)關(guān)提出申訴, 顯然這一救濟(jì)制度不足以充分保護(hù)此類主體的合法權(quán)益。 此類權(quán)利主體涉及興奮劑違規(guī)被給予處分,對其權(quán)利的保障幾乎空白,因此制定興奮劑違規(guī)人員處分實(shí)施細(xì)則對于保護(hù)從事反興奮劑事業(yè)的公務(wù)員而言,將具有重要的意義,可以有效限制行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán),防止濫用處分權(quán)。
4.1.1 反興奮劑監(jiān)督機(jī)構(gòu)建立的必要性
“任何權(quán)力都有可能被濫用, 尤其是沒有被及時(shí)、全面而有效監(jiān)督的權(quán)力,都必然會蛻變?yōu)楦瘮〉臏卮病盵8]。 興奮劑違規(guī)處罰構(gòu)成最嚴(yán)厲的體育紀(jì)律處罰,觸及到了運(yùn)動(dòng)員的基本權(quán)利,理應(yīng)受到嚴(yán)格的監(jiān)督。德國、日本均設(shè)有獨(dú)立體育仲裁機(jī)構(gòu)以專門解決興奮劑糾紛,既為運(yùn)動(dòng)員提供權(quán)利救濟(jì),亦對興奮劑處罰權(quán)形成有效的監(jiān)督與制約。 法國出于對權(quán)力的警惕性,對于興奮劑糾紛可以采取行政復(fù)議、行政訴訟的方式尋求救濟(jì),此外,法國國家反興奮劑機(jī)構(gòu)內(nèi)部還設(shè)有專門的監(jiān)察部以監(jiān)督反興奮劑機(jī)構(gòu)各部門權(quán)力的行使[9]。 而我國目前尚未建立體育仲裁與體育訴訟制度對反興奮劑機(jī)構(gòu)的權(quán)力進(jìn)行制約監(jiān)督,中國反興奮劑中心也未建立專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行內(nèi)部監(jiān)督,其內(nèi)部監(jiān)督權(quán)主要散落于法律事務(wù)處、檢查處以及情報(bào)調(diào)查處三個(gè)部門,既不專業(yè)也不全面,因此國家反興奮劑體制實(shí)質(zhì)上缺少一個(gè)相對獨(dú)立、有效的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。
4.1.2 監(jiān)督反興奮劑機(jī)構(gòu)權(quán)力的途徑
目前我國對行政權(quán)力的監(jiān)督途徑主要包括橫向路徑與縱向路徑。 橫向路徑通常是指國家機(jī)關(guān)、新聞媒體、 政黨及社會團(tuán)體與公眾對行政權(quán)的監(jiān)督。 依靠國家機(jī)關(guān)以及政黨和社會團(tuán)體監(jiān)督國家反興奮劑機(jī)構(gòu)明顯不具有可行性,而依靠新聞媒體與公眾監(jiān)督則力度嚴(yán)重不足,我國主流新聞媒體與公眾對反興奮劑的相關(guān)工作關(guān)注度不足,社會公眾普遍不關(guān)注,因此從橫向路徑監(jiān)督反興奮劑機(jī)構(gòu)的權(quán)力難以達(dá)到良好效果,在反興奮劑領(lǐng)域其可以作為一種輔助監(jiān)督的方式, 但不能只依靠媒體與公眾??v向路徑一般包括三方面:一是權(quán)力機(jī)關(guān)對行政權(quán)的監(jiān)督; 二是上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督;三是專門機(jī)關(guān)對行政權(quán)的監(jiān)督。 依靠權(quán)力機(jī)關(guān)與上級行政機(jī)關(guān)監(jiān)督反興奮劑機(jī)構(gòu)在理論上是可行的,但在實(shí)踐中難以實(shí)施,監(jiān)督反興奮劑的檢查、處罰、聽證需要專門的技術(shù)性人才,否則監(jiān)督將只會流于表面與形式。 鑒于上述分析,依靠專門機(jī)關(guān)對行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督在反興奮劑領(lǐng)域中不失為一種合適而有效的方式,即國家體育總局下設(shè)專門的與反興奮劑中心平行的反興奮劑監(jiān)督機(jī)構(gòu)。 對于濫用職權(quán)的強(qiáng)力的真正糾正辦法, 就是用強(qiáng)力對付強(qiáng)力[10]。 此外《反興奮劑管理辦法》第八條明確規(guī)定:“國家體育總局領(lǐng)導(dǎo)、 協(xié)調(diào)和監(jiān)督全國的反興奮劑工作。 ”因此由國家體育總局下設(shè)專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)不存在法律障礙。 設(shè)置此監(jiān)督機(jī)構(gòu)可以對反興奮劑過程中的檢查、處罰、聽證的事項(xiàng)進(jìn)行有效監(jiān)督,也可實(shí)現(xiàn)對中國反興奮劑中心權(quán)力制約的目的,例如中國反興奮劑中心組織聽證的程序若存在重大缺陷,則可賦予監(jiān)督機(jī)構(gòu)取消本次聽證并要求反興奮劑中心重新組織聽證的權(quán)力,若反興奮劑中心認(rèn)為監(jiān)督機(jī)構(gòu)濫用監(jiān)督權(quán),也可以向其共同的上級機(jī)關(guān)國家體育總局提出異議。 因此獨(dú)立監(jiān)督機(jī)構(gòu)的設(shè)立既有利于控制反興奮劑機(jī)構(gòu)的權(quán)力,也將會顯著提升我國反興奮劑機(jī)構(gòu)的權(quán)威性。
完善聽證與證明程序需要一個(gè)相對獨(dú)立的體育仲裁庭,對于體育仲裁庭建立的必要性,以及目前的可操作性已有大量的文章進(jìn)行了分析與闡述, 并提出了不同的見解與方案,筆者對此不再贅述。筆者發(fā)現(xiàn),專家與學(xué)者雖觀點(diǎn)可能會有不同,但均普遍認(rèn)為體育仲裁庭在我國短時(shí)間內(nèi)難以建立。 因此筆者認(rèn)為進(jìn)一步完善反興奮劑程序方面工作, 除要繼續(xù)推動(dòng)體育仲裁的立法突破與仲裁庭的建立之外, 目前可以著重進(jìn)一步完善聽證程序, 其中聽證程序的核心是聽證筆錄。鑒于我國聽證過程中聽證筆錄的法律地位,筆者主張引用行政案卷排他性規(guī)則?!靶姓妇砼潘砸?guī)則是指行政機(jī)關(guān)應(yīng)以行政案卷為依據(jù)作出行政行為,行政行為以行政案卷以外的證據(jù)、文件為依據(jù)的,應(yīng)當(dāng)依法被撤銷的程序規(guī)則”[11],而“聽證筆錄應(yīng)當(dāng)是案卷中的組成部分”[12]。 目前,行政聽證制度完善的國家無不執(zhí)行行政案卷排他性規(guī)則, 可見此規(guī)則對于保障聽證筆錄制約行政權(quán)力具有重要意義。 故在反興奮劑領(lǐng)域中適用行政案卷排他性規(guī)則是指享有處罰權(quán)的體育社團(tuán)應(yīng)以聽證筆錄為依據(jù)而作出處罰決定,而以聽證筆錄以外的證據(jù)、文件為依據(jù)作出的處罰應(yīng)當(dāng)依法被撤銷。事實(shí)上早在2018年《聽證規(guī)則》 修改之前, 就已有學(xué)者有過類似主張,“我國興奮劑違規(guī)行為聽證,從形式上可以劃歸為正式的聽證會。 那么,從理論上來說,聽證筆錄應(yīng)當(dāng)是興奮劑檢測委托方或單項(xiàng)體育協(xié)會作出最終處罰決定的唯一依據(jù)”[13]。 筆者對此亦持贊同意見,原因有三:一是我國興奮劑救濟(jì)制度不健全,聽證可以對運(yùn)動(dòng)員提供一定的救濟(jì);二是新修訂的《聽證規(guī)則》在聽證程序上相較之前的版本進(jìn)行了明顯的改進(jìn),聽證機(jī)制較為完善;三是在監(jiān)督權(quán)力的行使下,聽證筆錄可以明確反映質(zhì)證、申辯的過程,增強(qiáng)了處罰決定的透明度。 如果將聽證筆錄作為處罰決定的唯一依據(jù),將有效地提升處罰的公正性,在一定程度上可以實(shí)現(xiàn)控權(quán)。 但同時(shí)需要注意,聽證筆錄的記錄過程,除涉及國家秘密、 運(yùn)動(dòng)員個(gè)人隱私之外必須公開進(jìn)行, 若運(yùn)動(dòng)員認(rèn)為公開聽證筆錄會損害其個(gè)人利益的,也可以向聽證會申請采取錄音、錄像等手段而不向社會公眾公開聽證。
4.3.1 約談概說
“約談”原是香港特區(qū)稅務(wù)局針對被審查的納稅主體的“喝咖啡”制度,作為經(jīng)驗(yàn)被引入大陸[14],并首先在內(nèi)陸地區(qū)稅務(wù)部門得到迅速推廣。目前,在行政管理的諸多領(lǐng)域,如“體育”“國土資源”“能源”“科技、教育”“勞動(dòng)、人事、監(jiān)察”“市場監(jiān)管”“安全生產(chǎn)”等都制定了行政約談的管理辦法,采用了行政約談制度。行政約談?dòng)袕V義與狹義之分,本文所指的行政約談是狹義的行政約談,即“行政主體在相對人有違法之虞或輕微違法時(shí),通過約請談話、說明教導(dǎo)、提出警示的方式建議相對人糾正違法行徑, 以避免違法之風(fēng)險(xiǎn)的行為”[15]??梢娦姓s談具有非權(quán)力屬性,主要目的在于預(yù)防違法并追求效率價(jià)值。
4.3.2 反興奮劑引入行政約談的意義
《反興奮劑管理辦法》第四條提到,反興奮劑工作要遵循“預(yù)防為主,教育為本”的原則。 在2018年第二屆全球反興奮劑教育大會中, 國家體育總局局長茍仲文在致辭中再次強(qiáng)調(diào)了, 我國堅(jiān)決打擊濫用興奮劑的行為,高度重視反興奮劑教育工作,要秉持“教育為本,預(yù)防為主”的理念,不斷地推進(jìn)反興奮劑工作。但是目前,我國對于興奮劑的預(yù)防措施少之又少, 引入約談這樣重在預(yù)防的制度對反興奮劑領(lǐng)域來說是適時(shí)而適宜的。首先,行政約談雖然是一種相對柔性的預(yù)防違法的手段, 但國家反興奮劑機(jī)構(gòu)與運(yùn)動(dòng)員、協(xié)會的法律地位存在實(shí)質(zhì)的不對等,所以對涉嫌使用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員或涉嫌幫助運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的協(xié)會、體育團(tuán)體、個(gè)人在一定程度上具有明顯的威懾性,能夠起到警示作用。 其次,我國的反興奮劑工作主要由政府推動(dòng), 僅靠政府推動(dòng)難免會造成協(xié)會與運(yùn)動(dòng)員的抵觸心理, 而行政約談具有非權(quán)力屬性,不具有強(qiáng)制性,能夠給予相對人與反興奮劑機(jī)構(gòu)一定的說理性空間。 且我國制定各種反興奮劑的法律法規(guī)重要目的在于預(yù)防運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑,通過行政約談在一定程度可以避免違法之風(fēng)險(xiǎn)。最后,運(yùn)動(dòng)員涉嫌使用興奮劑可能面臨臨時(shí)停賽等處分,而行政約談具有效率性, 可以推動(dòng)涉嫌興奮劑事件的快速解決。
4.3.3 反興奮劑領(lǐng)域適用行政約談的限制條件
目前,在我國行政管理領(lǐng)域中,行政約談已出現(xiàn)了“以談代罰”甚至“強(qiáng)制約談”的現(xiàn)象,有必要對反興奮劑領(lǐng)域中適用約談的情形進(jìn)行限制。 筆者認(rèn)為在反興奮劑領(lǐng)域中目前只有兩種情形可以適用行政約談: 一是反興奮劑機(jī)構(gòu)有合理理由懷疑運(yùn)動(dòng)員或者協(xié)會幫助運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑但難以達(dá)到證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的, 即違法事實(shí)不清楚的情況下, 可以適用行政約談,以震懾運(yùn)動(dòng)員、協(xié)會、其他個(gè)人,防止其使用興奮劑; 二是在反興奮劑法律沒有明確規(guī)定或者規(guī)定不明導(dǎo)致對運(yùn)動(dòng)員是否違規(guī)難以判斷或者需要承擔(dān)何種處罰責(zé)任會有偏差時(shí), 即法律規(guī)定不清楚的情況下,可以適用行政約談。由于目前行政約談的約談過程不公開、不透明,且缺少救濟(jì)途徑,除上述兩種情形外,建議在其他情況下應(yīng)謹(jǐn)慎適用行政約談。
根據(jù)中國反興奮劑中心發(fā)布的2018年《反興奮劑法規(guī)匯編》[16], 目前政府共頒布一部行政法規(guī)、七部部門規(guī)章來具體規(guī)范我國反興奮劑相關(guān)工作,可見反興奮劑實(shí)施的主要法律依據(jù)來源于政府制定的部門規(guī)章。 而相較于法律,部門規(guī)章的制定與修改程序較為靈活,內(nèi)容更加具體,富有針對性,因此反興奮劑領(lǐng)域的完善立法具有更好的操作性與可實(shí)現(xiàn)性。
完善立法雖然是一種老生常談的解決方式,但若要加強(qiáng)運(yùn)動(dòng)員及相關(guān)主體的權(quán)利保護(hù), 立法是前提與基礎(chǔ)。 “權(quán)利云者,乃得享受特定利益之法律上之力也?!盵17]運(yùn)動(dòng)員的權(quán)利需要受到法律之力方能得到更有效的落實(shí)與保障。 針對前文提出的問題與困境,筆者認(rèn)為需要從四個(gè)方面進(jìn)行完善。 第一,在立法中加強(qiáng)對運(yùn)動(dòng)員及相關(guān)主體權(quán)利保護(hù)與救濟(jì),結(jié)合2021 版的《世界反興奮劑條例》,要保障運(yùn)動(dòng)員程序性以及實(shí)體性權(quán)利,明確禁用清單不得溯及既往;目前我國聽證委員會仍隸屬于中國反興奮劑中心,應(yīng)進(jìn)一步提高聽證委員會獨(dú)立性;放寬對“受保護(hù)人員”即未成年人、限制民事行為能力人的處罰力度,以及減輕對業(yè)余運(yùn)動(dòng)員興奮劑違規(guī)行為的處罰[18]。同時(shí)要參考《反興奮劑運(yùn)動(dòng)員權(quán)利規(guī)則》,它雖然不是一部正式的法律文件,但在公平聽證、數(shù)據(jù)保護(hù)、樣本收集過程中一系列規(guī)定仍具有重要的價(jià)值意義[19]。 第二,制定興奮劑違規(guī)人員處分細(xì)則,要進(jìn)一步明確何種事由可以給予違規(guī)人員處分, 以及其不服處分的救濟(jì)途徑, 在細(xì)則中明確落實(shí)行使權(quán)力的責(zé)任主體,做到權(quán)責(zé)一致。 第三,前文將聽證筆錄作為興奮劑處罰的唯一依據(jù), 可能導(dǎo)致大量的興奮劑處罰案件都申請聽證,故需要完善《聽證規(guī)則》,設(shè)置聽證程序開啟的門檻,以防止聽證程序被濫用,保障聽證程序能夠成為運(yùn)動(dòng)員權(quán)利保護(hù)的一種救濟(jì)手段而不流于形式。 第四,制定約談管理辦法,明確適用約談的情形,規(guī)范約談的法律程序,防止在不透明、不公開的約談下運(yùn)動(dòng)員或協(xié)會迫于行政權(quán)力的高壓而犧牲自己的利益。此外也要禁止“以談代罰”,避免約談成為運(yùn)動(dòng)員與協(xié)會逃避興奮劑處罰的手段。
實(shí)施反興奮劑工作30 余年來,我國政府制定了一系列的行政法規(guī)與規(guī)章來規(guī)制興奮劑的使用,取得一定成效。但后續(xù)的工作仍任重而道遠(yuǎn),如何更好地監(jiān)督反興奮劑機(jī)構(gòu)的權(quán)力,實(shí)現(xiàn)正當(dāng)程序,為運(yùn)動(dòng)員提供充分的保護(hù)與救濟(jì)仍是未來我國反興奮劑制度完善的重中之重。