戴 龍

(中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院，北京 100088)

以互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字技術(shù)為載體的數(shù)字經(jīng)濟已經(jīng)成為繼農(nóng)業(yè)經(jīng)濟、工業(yè)經(jīng)濟、信息經(jīng)濟之后的新經(jīng)濟發(fā)展模式。在數(shù)字經(jīng)濟時代，依托互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算和人工智能技術(shù)的新興數(shù)字產(chǎn)業(yè)蓬勃興起，既給世界各國帶來發(fā)展的機遇，也給國家間貿(mào)易往來和規(guī)則制定帶來新的挑戰(zhàn)。由于數(shù)字貿(mào)易改寫了傳統(tǒng)貨物、服務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的形態(tài)，也產(chǎn)生了不同于傳統(tǒng)關(guān)稅壁壘和非關(guān)稅壁壘的新型數(shù)字貿(mào)易壁壘?，F(xiàn)有世界貿(mào)易組織(WTO)規(guī)則在應(yīng)對新型數(shù)字貿(mào)易壁壘方面顯得力不從心，而自2001年開始的多哈回合談判事實上處于停滯局面。在這一背景下，發(fā)達國家主導(dǎo)并達成以《跨太平洋伙伴關(guān)系全面進步協(xié)定》(CPTPP)《歐盟日本經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》(EPA)《美墨加協(xié)定》(USMCA)《一般數(shù)據(jù)保護條例》(GDPR)為代表的新型區(qū)域貿(mào)易協(xié)定或條例，確立了規(guī)范跨境數(shù)據(jù)流動、個人隱私保護和推動數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的新型貿(mào)易規(guī)則。中國作為當(dāng)今世界的數(shù)字經(jīng)濟大國，應(yīng)當(dāng)在推動數(shù)據(jù)流動和隱私保護的多邊或區(qū)域談判中發(fā)揮主導(dǎo)作用，構(gòu)建促進國家網(wǎng)絡(luò)安全、企業(yè)公平競爭及個人信息保護協(xié)調(diào)發(fā)展的新型數(shù)字貿(mào)易規(guī)則。

一、國際貿(mào)易中新型數(shù)字貿(mào)易壁壘的挑戰(zhàn)

(一)國際貿(mào)易中的新型數(shù)字貿(mào)易壁壘

在數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)、信息的自由流動既是數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，也是經(jīng)濟全球化和數(shù)字產(chǎn)業(yè)化的必然結(jié)果。但是，數(shù)字經(jīng)濟和貿(mào)易發(fā)展所需要的大量數(shù)據(jù)中有很大部分關(guān)系到公共通信、能源、交通、水利、金融和公共服務(wù)部門的基礎(chǔ)性信息，沒有限制的數(shù)據(jù)和信息流動可能會對國家安全造成重大影響，黑客攻擊會令個人財產(chǎn)面臨巨大安全威脅，甚至威脅國家安全。為了保障國家網(wǎng)絡(luò)空間、基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域的安全，防范個人數(shù)據(jù)泄露所造成的國民財產(chǎn)損失，國家對相關(guān)網(wǎng)絡(luò)的外部接入和數(shù)據(jù)流動實行限制就很有必要的。

事實上，很多國家通過國內(nèi)立法規(guī)定了數(shù)據(jù)境內(nèi)存儲和數(shù)據(jù)流量限制等規(guī)制措施。例如，俄羅斯立法要求本國公民的電子通訊和社交網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)需進行本地化，對于不執(zhí)行該規(guī)定的企業(yè)網(wǎng)絡(luò)管理部門，規(guī)制部門有權(quán)限制訪問甚至封鎖該網(wǎng)站；澳大利亞要求對醫(yī)療信息進行本地化存儲，系統(tǒng)運營商需保證自身和其他人都不在澳大利亞境外保存、持有、加工或處理相關(guān)信息；加拿大的英屬哥倫比亞和新斯科舍兩個省規(guī)定，對來自醫(yī)院、學(xué)校等公共部門的信息不可以從境外進行訪問；新加坡政府從2017 年5 月起禁止公務(wù)電腦上網(wǎng)[1]?！吨腥A人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第37條也規(guī)定：“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者在中華人民共和國境內(nèi)運營中收集和產(chǎn)生的個人信息和重要數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)在境內(nèi)存儲?！?/p>

當(dāng)眾多國家在其國內(nèi)法中規(guī)定數(shù)據(jù)流動限制或數(shù)據(jù)流量限制后，無疑不利于世界范圍內(nèi)的數(shù)據(jù)自由流動，給依據(jù)數(shù)據(jù)流動進行商業(yè)運營和國際貿(mào)易的數(shù)字技術(shù)型企業(yè)造成極大困擾，加大了運營及合規(guī)成本。USITC的《美國和全球經(jīng)濟中的數(shù)字貿(mào)易》報告顯示，大型數(shù)字技術(shù)型企業(yè)中，有22%的數(shù)字內(nèi)容企業(yè)、24%的數(shù)字社交企業(yè)、25%的批發(fā)企業(yè)認為，消除國際數(shù)字貿(mào)易壁壘后，企業(yè)收益將增長15%以上[2]。事實上，數(shù)據(jù)本地化存儲、數(shù)據(jù)跨境流動限制、數(shù)據(jù)流量限制以及公開源代碼和加密密鑰，正在成為數(shù)字經(jīng)濟時代的新型數(shù)字貿(mào)易壁壘。數(shù)據(jù)本地化存儲是國家強制要求對數(shù)據(jù)的本地控制和規(guī)制，具體包括本地儲存、本地儲存和處理、禁止轉(zhuǎn)發(fā)。數(shù)據(jù)本地化措施會導(dǎo)致數(shù)字技術(shù)型公司無法開展某些工作，或者無法向國外傳遞或儲存信息，從根本上限制了數(shù)字貿(mào)易的開展。跨境數(shù)據(jù)流動限制導(dǎo)致企業(yè)開展貿(mào)易行為并非依據(jù)與對方當(dāng)事人之間的合意，使得挑選出的合作企業(yè)往往不是開展該貿(mào)易行為的最佳選擇，違背了自由貿(mào)易的精神。開放源代碼和加密密鑰實際上是要求外國投資者在進入本國市場之前提供商業(yè)源代碼或加密密鑰，以此作為外國投資者進入市場的先決條件，這種要求很可能會使投資者的商業(yè)秘密被泄露，會使外國投資者在競爭中處于不利地位[3]。

(二)多邊框架下數(shù)字貿(mào)易壁壘的規(guī)制困境

WTO是在20世紀(jì)末達成的覆蓋貨物、服務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的一攬子多邊貿(mào)易協(xié)定，在長達八年的烏拉圭回合談判中，雖然數(shù)字貿(mào)易已經(jīng)初顯端倪，但當(dāng)年的數(shù)字貿(mào)易還沒有今天這么重要，也沒有顯示出當(dāng)前面臨的諸多問題。WTO框架下的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)中對與數(shù)字經(jīng)濟有關(guān)事項進行了相應(yīng)的安排，但遠不能適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟快速發(fā)展的需要。1996年，在新加坡部長會議上29個成員國簽署了《關(guān)于信息技術(shù)產(chǎn)品貿(mào)易的部長宣言》，該宣言及其所附的產(chǎn)品清單被稱為《信息技術(shù)產(chǎn)品協(xié)定》(ITA)。在數(shù)字技術(shù)快速發(fā)展和信息技術(shù)產(chǎn)品范圍不斷擴大的情況下，2015年12月16日，WTO擴大了ITA產(chǎn)品范圍，參加各方在肯尼亞內(nèi)羅畢宣布達成協(xié)議，并發(fā)表了《關(guān)于擴大信息技術(shù)產(chǎn)品貿(mào)易的部長宣言》和《關(guān)于擴大信息技術(shù)產(chǎn)品貿(mào)易的部長申明》。通過ITA，成員方承諾對列入所附產(chǎn)品清單的信息技術(shù)產(chǎn)品實行零關(guān)稅。自1998年開始，WTO發(fā)表了《全球電子商務(wù)宣言》(DGEC)，各方貿(mào)易部長認識到全球電子商務(wù)正在增長并產(chǎn)生新的貿(mào)易機會，承諾對電子傳輸暫時免征關(guān)稅[4]。此后，各屆WTO部長會議宣言都延續(xù)了對電子傳輸暫時免征關(guān)稅的承諾。但自多哈回合以來，由于多邊貿(mào)易談判遭遇挫折，延續(xù)了十?dāng)?shù)年的多哈回合談判收效甚微，在數(shù)字貿(mào)易方面仍然停留在當(dāng)初的協(xié)定水平上。

WTO形成了比較成熟的多邊貨物貿(mào)易規(guī)則，但WTO在涉及服務(wù)貿(mào)易的多邊規(guī)則制定上才剛剛起步。以傳統(tǒng)收支平衡方式衡量，2014年，服務(wù)貿(mào)易已經(jīng)達到全球貿(mào)易的20%；而以增值標(biāo)準(zhǔn)進行的貿(mào)易統(tǒng)計，服務(wù)貿(mào)易已占全球貿(mào)易的50%左右[5]。由于新型數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)主要體現(xiàn)在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，國際社會在關(guān)于服務(wù)貿(mào)易規(guī)則方面的供給不足已經(jīng)制約了服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展，GATS框架下的服務(wù)貿(mào)易多邊規(guī)則也顯得力不從心，表現(xiàn)在以下三個方面：

第一，雖然GATS列舉了服務(wù)貿(mào)易的四種模式(跨境提供、境外消費、商業(yè)存在、自然人移動)，并規(guī)定了成員方對其他成員方的服務(wù)和服務(wù)提供者承擔(dān)的一般性義務(wù)和具體承諾義務(wù)，但GATS當(dāng)初沒有預(yù)見也沒法涵蓋當(dāng)下數(shù)字貿(mào)易中的新模式，對數(shù)字貿(mào)易和新型服務(wù)準(zhǔn)入也沒有作出有效的安排。突出表現(xiàn)在，隨著數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展，數(shù)字技術(shù)融入制造終端產(chǎn)品的現(xiàn)象越來越普遍，所謂“嵌入貨物中的服務(wù)”成為一種新的服務(wù)貿(mào)易模式，而GATS無法覆蓋這種非直接的服務(wù)價值附加型貿(mào)易[6]。在“美國影響跨境提供博彩服務(wù)措施案”[7]和“中國影響貿(mào)易權(quán)和視聽娛樂出版物分銷服務(wù)案”[8]中，WTO爭端解決機構(gòu)有意將成員方在原來作出服務(wù)承諾的基礎(chǔ)上，擴大到后來產(chǎn)生的新型服務(wù)產(chǎn)品，但這并不必然表明GATS可以當(dāng)然地覆蓋其制定當(dāng)初尚未出現(xiàn)和無法預(yù)測的新型服務(wù)部門。在“美國影響跨境提供博彩服務(wù)措施案”中，雖然美國主張其并沒有承諾線上博彩業(yè)的市場準(zhǔn)入待遇，WTO爭端解決機制還是將其作出的線下博彩市場準(zhǔn)入承諾拓展適用于跨境線上博彩業(yè)務(wù)。在“中國影響貿(mào)易權(quán)和視聽娛樂出版物分銷服務(wù)案”中，爭議焦點在于中國入世議定書中關(guān)于“視聽服務(wù)”的“錄音分銷服務(wù)”的準(zhǔn)入承諾是否涵蓋非實體形式錄音產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)發(fā)行，WTO爭端解決機構(gòu)裁決認為“視聽產(chǎn)品”不限于有形產(chǎn)品，還包括無形產(chǎn)品和服務(wù)。

第二，新形勢下，數(shù)字貿(mào)易的一大特點是將大量的可數(shù)字化產(chǎn)品(書刊、音樂、電影、游戲等)通過互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)了在線交易和傳輸，貿(mào)易的主要障礙已不再是關(guān)稅，而演變成名目繁多的“邊境后措施”，包括對跨境數(shù)據(jù)流動和網(wǎng)絡(luò)準(zhǔn)入的規(guī)制。盡管GATS《關(guān)于電信服務(wù)附件》規(guī)定了成員方應(yīng)當(dāng)保證其他成員的服務(wù)提供者可以按照合理和非歧視原則進入和使用其公共電信傳輸網(wǎng)絡(luò)和服務(wù)，在其境內(nèi)或跨境傳輸信息，但仍以成員方提供的減讓表中已經(jīng)作出承諾義務(wù)為前提，并且成員方保留為保證信息安全和機密性而采取必要措施的權(quán)利。此外，GATS第14條給成員方基于一般例外和安全例外留下了比較寬泛的豁免理由，成員方據(jù)此可以維護公共道德、生命健康、個人信息保護或以國家安全利益等為由，實施不符合其承諾義務(wù)的限制措施。因此，GATS及其附件雖然在一定程度上解決了跨境服務(wù)貿(mào)易的非歧視待遇和防止利用壟斷電信企業(yè)限制競爭的問題，但遠不足以應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟背景下新型服務(wù)貿(mào)易和數(shù)據(jù)流動限制等問題。在“美國影響跨境提供博彩服務(wù)措施案”中，雖然WTO爭端解決機構(gòu)裁定美國限制安提瓜線上博彩業(yè)市場準(zhǔn)入的做法違反了GATS，但美國敗訴后卻想方設(shè)法規(guī)避執(zhí)行裁決，WTO爭端解決機構(gòu)又就執(zhí)行問題進行多次仲裁，最后授權(quán)安提瓜對美國實行報復(fù)性措施。但是，以安提瓜的經(jīng)濟體量而言，這種報復(fù)對美國的影響幾乎可以忽略不計。

第三，雖然WTO成立后制定的ITA協(xié)定承諾對電子信息類產(chǎn)品免征關(guān)稅，并通過《全球電子商務(wù)宣言》(DGEC)宣布對電子傳輸暫時免征關(guān)稅，但這兩個協(xié)定、宣言都存在著固有的缺陷。首先，ITA協(xié)定是諸邊貿(mào)易協(xié)定，只對簽署該協(xié)定的部分成員適用，而WTO成員中還有很多沒有簽署該協(xié)定的成員方并不受其約束。其次，ITA協(xié)定仍然局限于電子信息類產(chǎn)品，也就是說針對具有明確物質(zhì)載體的電子信息產(chǎn)品實行零關(guān)稅，對于新型的借助網(wǎng)絡(luò)傳輸實現(xiàn)虛擬數(shù)字產(chǎn)品的貿(mào)易并不適用。最后，DGEC目前還僅限于對電子商務(wù)活動中的電子傳輸暫時免征關(guān)稅，沒有解決電子傳輸數(shù)字產(chǎn)品的法律定性和各國針對數(shù)據(jù)傳輸可能采取限制的問題。DGEC本身只是WTO理事會的宣言，并不具備多邊貿(mào)易協(xié)定的強制性約束力，只是一個臨時性的決定。

二、新型區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中應(yīng)對數(shù)字貿(mào)易壁壘的措施

在WTO不足以應(yīng)對新型數(shù)字貿(mào)易壁壘的背景下，發(fā)達國家率先啟動了涉及新型服務(wù)貿(mào)易的區(qū)域性貿(mào)易談判。美國退出TPP后，由日本主導(dǎo)的CPTTP，歐盟和日本簽署的EPA，美國主導(dǎo)修訂的USMCA，以及歐盟出臺的GDPR，都對新型服務(wù)貿(mào)易的數(shù)字流動和電子商務(wù)等作出規(guī)定。具體來說，以CPTPP、EPA和USMCA為代表的新型自由貿(mào)易協(xié)定將大量“邊境后措施”納入到協(xié)議談判中，并作為協(xié)定重要成果要求各成員方執(zhí)行。從邊境貿(mào)易壁壘措施逐步深入影響成員國內(nèi)部的制度和政策，力求實質(zhì)性地提高全球市場的開放程度，是這些新型自由貿(mào)易協(xié)定的一個鮮明特征。而新型區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中關(guān)于數(shù)字貿(mào)易壁壘的應(yīng)對措施主要集中于服務(wù)貿(mào)易和數(shù)據(jù)自由流動部分。

(一)新型服務(wù)貿(mào)易規(guī)則

在探討新型服務(wù)貿(mào)易新規(guī)則時，不可忽視的是美國奧巴馬政府時期啟動的《服務(wù)貿(mào)易協(xié)定》(TISA)談判[9]。而特朗普政府上臺后，TISA談判事實上陷于停滯，但其所代表的先進理念，對后續(xù)的大型區(qū)域貿(mào)易協(xié)定談判產(chǎn)生了深遠的影響，其核心內(nèi)容在USMCA、CPTPP及美國主導(dǎo)的新型協(xié)定中均有所體現(xiàn)。新型區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的國際服務(wù)貿(mào)易規(guī)則主要體現(xiàn)在三個方面：服務(wù)業(yè)開放承諾采用的模式、金融和電信業(yè)兩大重要服務(wù)部門的開放、政策透明度和規(guī)制措施。

第一，在承諾模式的采用上，新型服務(wù)貿(mào)易規(guī)則的形成經(jīng)歷了從GATS的正面清單模式，到TISA談判中對服務(wù)部門采取正面清單且對國民待遇采取負面清單的混合模式，最終轉(zhuǎn)變?yōu)镃PTPP、EPA及USMCA在服務(wù)貿(mào)易和投資領(lǐng)域均采用負面清單模式，并在服務(wù)業(yè)部門實行準(zhǔn)入前國民待遇。值得一提的是，TISA自談判時起，在創(chuàng)立的負面清單基礎(chǔ)上平行適用“凍結(jié)條款”“棘輪條款”規(guī)則，也被后來者如USMCA、CPTPP相繼采用。

第二，在金融和電信領(lǐng)域的開放上，CPTPP、USMCA 將“金融服務(wù)”“電信服務(wù)”單獨設(shè)章，EPA雖然沒有單獨設(shè)立章節(jié)，但也將二者以分項的形式列入?yún)f(xié)議文本。在金融服務(wù)部分，三者皆規(guī)定了國民待遇、最惠國待遇、市場準(zhǔn)入等條款，USMCA中還包含了對金融服務(wù)市場自由化，以及為美國金融機構(gòu)、投資者和跨境金融服務(wù)貿(mào)易提供公平競爭環(huán)境等方面的承諾，代表了目前金融服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域開放的最高水平。USMCA增加了跨境金融信息的自由轉(zhuǎn)移條款，但與“數(shù)字貿(mào)易”一章中的數(shù)據(jù)跨境轉(zhuǎn)移規(guī)則有所不同，該條款賦予了締約方基于特定目的采取限制性措施的權(quán)利。同時，USMCA禁止金融數(shù)據(jù)存儲本地化，但服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)確保規(guī)制機構(gòu)能夠及時、充分獲得相應(yīng)信息。在電信服務(wù)部分，CPTPP、USMCA對電信網(wǎng)絡(luò)的接入和使用進行了規(guī)范和承諾，規(guī)定締約方應(yīng)確保另一方的任何企業(yè)能夠訪問和使用任何公共電信網(wǎng)絡(luò)或服務(wù)，用于企業(yè)境內(nèi)和跨境的信息傳輸。

第三，在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的透明度及規(guī)制政策安排方面，新型貿(mào)易協(xié)定均通過相應(yīng)規(guī)則明確各成員方提高透明度、協(xié)調(diào)統(tǒng)一規(guī)制以降低服務(wù)成本的義務(wù)。在規(guī)制一致性方面，CPTPP提倡在金融服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)中采納國際公認的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)制，執(zhí)行和適用國際反逃稅和反避稅問題的規(guī)則，以達到國際社會各國金融規(guī)制體制下的平衡與協(xié)調(diào)，促進金融市場的進一步自由化。而USMCA進一步優(yōu)化了跨境金融服務(wù)貿(mào)易的審慎例外條款，明確了法律適用上的例外屬性、擴大了審慎例外抗辯范圍，即以“負面清單”模式列明不可采用審慎例外抗辯的領(lǐng)域。EPA加強了日本與歐盟間的規(guī)制合作，降低日本與歐盟存在的過度或雙重檢測，以及資質(zhì)要求和行業(yè)規(guī)制不一致等問題[10]。

(二)數(shù)字貿(mào)易規(guī)則

新型區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則大致可分為以美國為代表的“開放派”和以歐盟為代表的“保守派”兩種。二者在諸如禁止數(shù)據(jù)強制本地化、禁止強制披露源代碼、承認電子簽名法律效力等內(nèi)容上立場趨同，但對于數(shù)據(jù)跨境流動與個人信息及隱私保護規(guī)則的態(tài)度卻呈現(xiàn)較大差異。

1.追求跨境數(shù)據(jù)流動高標(biāo)準(zhǔn)的“開放派”——以CPTPP與USMCA為例

以集中反映美國利益訴求的原TPP(現(xiàn)為CPTPP)和USMCA協(xié)定為代表，其數(shù)字貿(mào)易規(guī)則構(gòu)建主要從以下三方面著手：推動數(shù)字服務(wù)貿(mào)易賴以生存的數(shù)據(jù)流動、保護數(shù)字產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)及提高各國在數(shù)字產(chǎn)業(yè)的市場準(zhǔn)入水平、極高的開放程度和嚴格的保護標(biāo)準(zhǔn)。CPTPP基本延續(xù)了原TPP“電子商務(wù)”章節(jié)中對數(shù)字貿(mào)易的規(guī)制內(nèi)容。

USMCA新增“數(shù)字貿(mào)易”一章，代替CPTPP中的“電子商務(wù)”章節(jié)，并增加了新的規(guī)則，形成當(dāng)今國際貿(mào)易協(xié)定中規(guī)范數(shù)字貿(mào)易的最新及最高標(biāo)準(zhǔn)，為美國具有競爭優(yōu)勢的創(chuàng)新數(shù)字產(chǎn)品和服務(wù)在擴大貿(mào)易和投資方面提供了堅實的基礎(chǔ)。除了在允許數(shù)據(jù)跨境流動、數(shù)據(jù)存儲非強制本地化、不得強制公開源代碼和算法、禁止對電子傳輸產(chǎn)品征收關(guān)稅或?qū)嵤┢渌缫曅源胧_保供應(yīng)商不受限制使用電子認證或電子簽名，確?？蓤?zhí)行的消費者保護等方面與CPTPP保持一致外，USMCA在確保數(shù)據(jù)自由跨境流動方面尤其煞費苦心：一方面，USMCA刪除了原TPP中規(guī)定的“跨境數(shù)據(jù)自由流動”及“數(shù)據(jù)存儲非強制本地化”等數(shù)據(jù)流動規(guī)則的“例外條款”，即無論締約方是出于國家公共安全還是各自的規(guī)制要求，都不能妨礙USMCA所定義的“跨境數(shù)據(jù)自由流動”，表明美國希望通過自己的強勢規(guī)則來確立其世界霸主地位和經(jīng)濟主導(dǎo)權(quán)力[11]；另一方面，USMCA還新增促進打擊網(wǎng)絡(luò)安全挑戰(zhàn)的合作，并通過推廣行業(yè)最佳實踐來實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)與服務(wù)安全、促進政府公共數(shù)據(jù)的開放，以及限制互聯(lián)網(wǎng)平臺對其托管或處理的第三方內(nèi)容的民事責(zé)任，從而為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商創(chuàng)造寬松的制度環(huán)境等內(nèi)容，力求推動更廣泛的數(shù)據(jù)跨境流動[12]。

2.構(gòu)建嚴格數(shù)據(jù)保護態(tài)勢的“保守派”——以EPA與GDPR為例

與美國形成鮮明對比的是，歐盟對于個人數(shù)據(jù)跨境流動的自由化態(tài)度相對保守，以日本歐盟EPA、歐盟GDPR為代表的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則呈現(xiàn)對數(shù)據(jù)的嚴格保護態(tài)勢。究其原因，一是源自長期歷史發(fā)展中歐洲對個人信息權(quán)、隱私權(quán)等人權(quán)衍生性權(quán)利實施強保護立法；二是基于歐盟目前大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)稀缺的客觀情況，為彌補數(shù)字領(lǐng)域的競爭劣勢，盡快培育并發(fā)展本土互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，歐盟希望依靠嚴格的數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則抵制美、中等國的互聯(lián)網(wǎng)公司對歐盟境內(nèi)數(shù)字市場的侵占。

2018年5月25日起正式實施的《一般數(shù)據(jù)保護條例》(GDPR)將歐盟在全球數(shù)字貿(mào)易領(lǐng)域的戰(zhàn)略目標(biāo)和政策安排體現(xiàn)得淋漓盡致。GDPR分別設(shè)專章對“數(shù)據(jù)主體權(quán)利”“個人數(shù)據(jù)向第三國或國際組織的傳輸”(即數(shù)據(jù)跨境流動)進行規(guī)定，創(chuàng)造了適應(yīng)于數(shù)字經(jīng)濟時代的數(shù)據(jù)流動和信息保護法律，旨在平衡保護公民個人信息和鼓勵、支持數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展。GDPR的數(shù)據(jù)跨境傳輸規(guī)則分為一般性原則和四項具體數(shù)據(jù)傳輸規(guī)則。一般性原則界定了個人數(shù)據(jù)僅在符合GDPR規(guī)定的前提下才可以傳輸給第三國或者國際組織。具體數(shù)據(jù)傳輸規(guī)則規(guī)定了“基于充分性決定”“提供適當(dāng)保障措施”“有約束力的公司規(guī)則”“特殊情況下的例外”的四種傳輸方式[13]?？梢姡珿DPR從國家(地區(qū))層面到跨國公司層面，再到個別例外層面，歐盟為各種規(guī)模的數(shù)據(jù)傳輸都制定了明確的規(guī)則，力圖保證個人數(shù)據(jù)的跨境自由流動。同時，對大規(guī)模、經(jīng)常性的數(shù)據(jù)跨境傳輸通常適用“充分性認定”“適當(dāng)保障措施”兩種規(guī)則，將符合規(guī)則的條件認定賦予歐盟權(quán)力機構(gòu)，體現(xiàn)了歐盟試圖通過規(guī)則構(gòu)建來加強自身在世界數(shù)字貿(mào)易中對個人數(shù)據(jù)進行控制的意圖。

在EPA“電子商務(wù)”章節(jié)中，日本與歐盟僅承諾了禁止強制轉(zhuǎn)移或獲取源代碼、對電子信息傳輸免征關(guān)稅、承認電子認證和電子簽名條款的法律有效性、要求雙方應(yīng)采取或維持措施使消費者有權(quán)拒絕接收垃圾電子商業(yè)信息或使這些信息最小化等內(nèi)容，屬于與CPTPP、USMCA兩協(xié)定的共同規(guī)則。除此以外，歐盟并未在數(shù)據(jù)本地化及數(shù)據(jù)自由跨境流動方面作出讓步。日本歐盟EPA的電子商務(wù)標(biāo)準(zhǔn)并未超過CPTPP及USMCA中成員方的承諾水平。然而，2018年9月，歐盟委員會(EC)于布魯塞爾對日本啟動了“充分性決定”審查程序，并于2019年1月確認對日本適用“充分性決定”[14]。這樣一來，2019年2月生效實施的EPA成為歐盟首次與第三國在相互承認已達到充分保護標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上締結(jié)的協(xié)議。雙方約定互相將對方的數(shù)據(jù)保護系統(tǒng)視為“同等有效”，允許雙方自由傳輸數(shù)據(jù)，即“建立一個數(shù)據(jù)安全流通區(qū)”作為對EPA協(xié)議關(guān)于數(shù)據(jù)跨境傳輸內(nèi)容的有效補充。

三、規(guī)制數(shù)字貿(mào)易壁壘的中國因應(yīng)

(一)堅持在多邊貿(mào)易體制下改進GATS的立場

雖然數(shù)字經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展給世界各國帶來新一輪發(fā)展機會，但數(shù)字貿(mào)易也帶來了多邊框架下的諸多問題。在多邊貿(mào)易談判停滯不前的背景下，以CPTPP、EPA和USMCA為代表的區(qū)域性貿(mào)易協(xié)定創(chuàng)設(shè)了適應(yīng)數(shù)字貿(mào)易發(fā)展的規(guī)則設(shè)計，GDRP則創(chuàng)設(shè)了平衡數(shù)據(jù)自由流動與隱私保護的新型數(shù)據(jù)流動規(guī)則，其積極意義不容否定。中國作為多邊貿(mào)易體制的受益者，應(yīng)當(dāng)利用WTO的多邊談判體制，積極引導(dǎo)設(shè)置各國都普遍關(guān)注的數(shù)字貿(mào)易壁壘議題，開展適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的新型貿(mào)易規(guī)則的談判。

當(dāng)前，包括中國、歐盟等多數(shù)國家提出了改革WTO的方案，其中構(gòu)建多邊數(shù)字貿(mào)易規(guī)則成為一項主要內(nèi)容[15]。解決當(dāng)下多邊貿(mào)易體制中缺乏數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的方案應(yīng)當(dāng)包含兩部分，一是確保解決直接影響國際貨物和服務(wù)貿(mào)易的數(shù)字壁壘問題，二是涉及政府如何更廣泛地監(jiān)管跨境數(shù)據(jù)流動問題[16]。當(dāng)前，WTO多邊協(xié)定的問題之一是缺乏對應(yīng)數(shù)字貿(mào)易壁壘的規(guī)范，而新型區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的缺陷是其適用范圍有限。因此，解決國際數(shù)字貿(mào)易規(guī)則制度供給的關(guān)鍵在于，吸納大型區(qū)域性貿(mào)易協(xié)定中已經(jīng)獲得共識的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則，利用并細化GATS協(xié)定中已經(jīng)構(gòu)建的服務(wù)貿(mào)易模式、市場準(zhǔn)入和國民待遇原則，發(fā)揮WTO多邊貿(mào)易的爭端解決機制，解決影響國際貨物和服務(wù)貿(mào)易的數(shù)字壁壘問題。

現(xiàn)有的GATS只適用于成員方作出自由化承諾的部門，對于是否能夠適用于新型在線服務(wù)貿(mào)易并不確定，相反，《關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定》(GATT)框架下的最惠國待遇和國民待遇原則適用于所有商品的關(guān)稅減讓承諾，對于規(guī)制在線貿(mào)易而言是一個更加先進的規(guī)則體系。GATS規(guī)定的跨境提供模式適用于消費者和服務(wù)提供者都不發(fā)生越境、服務(wù)本身通過互聯(lián)網(wǎng)或電信網(wǎng)絡(luò)越境傳輸?shù)较M者所在地的貿(mào)易模式。澄清GATS適用于在線分銷服務(wù)是一個比較可行的方案，這有利于解決數(shù)字產(chǎn)品在線跨境交易這一新型貿(mào)易模式中面臨的問題。在這一問題上，CPTTP規(guī)定不對電子傳輸，包括通過電子方式傳輸?shù)膬?nèi)容課征關(guān)稅。不對數(shù)字產(chǎn)品征稅的措施極具先進性，順應(yīng)了數(shù)字貿(mào)易發(fā)展的需要。至于包含在一國出口商品中的、有國內(nèi)中間服務(wù)投入的服務(wù)出口，即所謂“嵌入貨物中的服務(wù)”，雖然構(gòu)成部分科技產(chǎn)品的高附加價值，仍然可以納入貨物之中，可以適用GATT更具約束力的國民待遇和最惠國待遇原則[17]。順應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的需要，在構(gòu)建促進降低數(shù)字貿(mào)易壁壘多邊體制的同時，還需要給成員方在跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)制中留下足夠的余地。事實上，在GATS現(xiàn)有第14條的一般例外和第14條之二的安全例外條款中，已經(jīng)為成員方保留與其普遍性承諾和具體承諾不相符的措施留下足夠的豁免余地。這一制度安排完全可以適用于新型數(shù)字貿(mào)易領(lǐng)域，在符合GATS一般例外和安全例外條款的情形下，WTO成員方可以借此實施跨境數(shù)據(jù)流動限制和個人信息保護等規(guī)制措施。據(jù)此，《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第37條規(guī)定，關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者應(yīng)當(dāng)將其在境內(nèi)運營中收集和產(chǎn)生的個人信息和重要數(shù)據(jù)在境內(nèi)存儲，這一情況可以依據(jù)GATS的安全例外條款得到豁免。

(二)推動新型服務(wù)貿(mào)易談判中引入負面清單管理模式

數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展對國際貿(mào)易的影響，還體現(xiàn)在對GATS成員方進行服務(wù)開放承諾的正面清單模式的挑戰(zhàn)。WTO成員方僅在GATS承諾減讓表中所列部門里承擔(dān)有限的市場準(zhǔn)入和國民待遇義務(wù)，而在諸如GATS談判時沒有預(yù)見到的數(shù)字經(jīng)濟貿(mào)易等方面，實際上賦予了成員方可以采取相應(yīng)限制措施的權(quán)力。在CPTPP、USMCA等新型貿(mào)易協(xié)定中已經(jīng)使用更加先進的負面清單模式，來實現(xiàn)更大程度的貿(mào)易和投資自由化。負面清單模式能夠自動適應(yīng)國家法律、法規(guī)中進一步自由化改革的要求，促進更大程度的貿(mào)易和投資自由化。而正面清單模式會使得成員國的減讓義務(wù)凍結(jié)在當(dāng)初承諾的水平上，進一步的自由化需要更高成本的協(xié)商談判。因此，在新型服務(wù)貿(mào)易談判時引入負面清單模式，允許成員方在有限承諾中排除部分關(guān)系國計民生或社會基礎(chǔ)服務(wù)領(lǐng)域的自由化義務(wù)，將不屬于這一領(lǐng)域的多數(shù)產(chǎn)業(yè)數(shù)字化部門納入成員方不得實施影響國際貨物和服務(wù)貿(mào)易的數(shù)據(jù)流動限制，也不得要求數(shù)據(jù)本地化相關(guān)措施，在很大程度上能夠解決當(dāng)前大量的數(shù)字貿(mào)易壁壘問題。

在負面清單模式下，成員方實施數(shù)據(jù)流動規(guī)制主要是基于國家安全、公共道德和防止本國公民隱私數(shù)據(jù)泄露等合法理由。這符合GATS第14條一般例外條款中關(guān)于成員方實施基于“保護與個人信息處理和傳播有關(guān)的個人隱私及保護個人記錄和賬戶的機密性”及保護安全的法律或措施，以及第14條之二的安全例外條款中關(guān)于“要求任何成員提供其認為如披露則會違背其根本安全利益所必需的任何信息”。可見，GATS第14條的一般例外和安全例外條款為成員國在數(shù)字貿(mào)易中對可能影響國家安全而進行的網(wǎng)絡(luò)國家安全審查留下余地。因此，在新型服務(wù)貿(mào)易談判中引入負面清單模式，并不是完全禁止成員方實施跨境數(shù)據(jù)流動限制，而是將其納入到GATS的一般例外和安全例外條款框架下，防范成員方實施任意或不合理歧視的手段或者構(gòu)成對數(shù)字貿(mào)易的變相限制措施。

2018年通過的《中華人民共和國外商投資法》明確規(guī)定了“國家對外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇加負面清單管理制度”，確立了中國接受這一新型貿(mào)易和投資模式的法律依據(jù)。接下來中國應(yīng)該推動將“準(zhǔn)入前國民待遇加負面清單管理制度”模式納入服務(wù)貿(mào)易談判議題中。中國數(shù)字經(jīng)濟的規(guī)模和發(fā)展水平使得中國不僅具備接受“準(zhǔn)入前國民待遇加負面清單”模式的條件，而且這種新型規(guī)制理念的引入并不妨礙中國實施必要的安全規(guī)制。

(三)構(gòu)建促進數(shù)字貿(mào)易和數(shù)據(jù)規(guī)制相協(xié)調(diào)的國內(nèi)法律

數(shù)字貿(mào)易給各國帶來發(fā)展機遇，同時也給世界各國帶來規(guī)制的挑戰(zhàn)。數(shù)字貿(mào)易帶來的挑戰(zhàn)集中在三個方面：國家層面，數(shù)字貿(mào)易發(fā)展需要各國之間的數(shù)據(jù)自由流動，而沒有限制的數(shù)據(jù)自由流動會給國家安全帶來嚴峻挑戰(zhàn)，而過度強調(diào)國家安全的嚴格規(guī)制又會阻礙數(shù)字貿(mào)易的發(fā)展；企業(yè)層面，數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展具有“贏家通吃”的自然壟斷傾向，大量數(shù)據(jù)會被極少數(shù)數(shù)字巨頭所掌控，這種數(shù)據(jù)集中化不可避免地產(chǎn)生數(shù)據(jù)壟斷的相關(guān)問題，但如何平衡數(shù)字技術(shù)創(chuàng)新、數(shù)據(jù)自由流動效率和公平競爭相協(xié)調(diào)，是一個懸而未決的競爭規(guī)制問題；個人層面，由于數(shù)據(jù)涉及普通個人的隱私信息，數(shù)據(jù)自由流動可能產(chǎn)生個人數(shù)據(jù)泄露和隱私保護的嚴重問題，但不加區(qū)分的個人信息保護也存在加大數(shù)字技術(shù)型企業(yè)合規(guī)成本、阻礙數(shù)據(jù)流動和數(shù)據(jù)有效利用的問題。

1.數(shù)據(jù)自由流動與國家安全審查的協(xié)調(diào)

數(shù)據(jù)自由流動與國家安全審查在本質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)空間安全治理問題，世界各國側(cè)重于從公法角度對網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)、國家安全以及數(shù)據(jù)安全進行維護?！吨腥A人民共和國國家安全法》確立的國家安全審查制度，《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》確立的網(wǎng)絡(luò)安全等級保護制度、關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施重點保護制度和個人信息保護制度，都是對網(wǎng)絡(luò)安全治理的制度回應(yīng)?；趪野踩M行的數(shù)據(jù)流動限制和安全審查制度，也符合GATS的安全例外條款。但是，當(dāng)前中國數(shù)據(jù)立法更側(cè)重于從安全規(guī)制和審查角度構(gòu)建數(shù)據(jù)安全保護制度，在促進數(shù)據(jù)自由流動和降低數(shù)字貿(mào)易壁壘方面尚沒有予以足夠的重視。2020年，中國將啟動個人信息保護法和數(shù)據(jù)安全法的起草。新的數(shù)據(jù)安全法應(yīng)當(dāng)吸納新型區(qū)域貿(mào)易協(xié)定和歐盟GDPR的有益經(jīng)驗，建立促進數(shù)據(jù)自由流動和維護數(shù)據(jù)安全相協(xié)調(diào)的法律制度。

2.數(shù)據(jù)壟斷與公平競爭的協(xié)調(diào)

數(shù)據(jù)壟斷與公平競爭的協(xié)調(diào)問題是各國反壟斷法律制度面臨的新型挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)反壟斷法誕生于工業(yè)經(jīng)濟時代，主要解決工業(yè)企業(yè)從事共謀、濫用以及經(jīng)濟力量集中所導(dǎo)致的市場失靈問題。傳統(tǒng)反壟斷法在數(shù)字經(jīng)濟時代遭遇的重大挑戰(zhàn)在于，傳統(tǒng)反壟斷法的分析方法很難應(yīng)對以網(wǎng)絡(luò)平臺為中心的數(shù)據(jù)競爭的新問題，如算法合謀、算法歧視、數(shù)據(jù)集中、技術(shù)創(chuàng)新等。德國在《反限制競爭法》第九次修訂時新增規(guī)定，存在多邊市場或網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的情況下，認定企業(yè)市場支配地位時，應(yīng)考慮企業(yè)擁有競爭的相關(guān)數(shù)據(jù)、基于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的經(jīng)濟規(guī)模、創(chuàng)新驅(qū)動的競爭壓力等新型考慮因素[18]。中國2017年新修訂的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》增設(shè)了關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為規(guī)制的所謂“互聯(lián)網(wǎng)專條”。國家市場監(jiān)督管理總局于2019年10月公布的《中華人民共和國反壟斷法(修訂草案)》(以下簡稱《反壟斷法》)征求意見稿也引入關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營者具有市場支配地位的新型認定因素。但是，無論是“互聯(lián)網(wǎng)專條”還是《反壟斷法》征求意見稿都強調(diào)競爭規(guī)制，并未對數(shù)據(jù)自由流動帶來的技術(shù)創(chuàng)新和經(jīng)濟效率給予足夠的重視，也未能提供推動數(shù)據(jù)自由流動和公平競爭相平衡的制度抓手，這正是當(dāng)前中國競爭政策立法需要高度關(guān)注的重大問題。

3.數(shù)據(jù)信息流動與隱私保護的協(xié)調(diào)

中國現(xiàn)有法律尚缺乏關(guān)于數(shù)據(jù)安全和數(shù)據(jù)利用、個人信息保護和合理利用的統(tǒng)籌考慮，對個人信息保護的賦權(quán)也多有不全面之處。例如，《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定了對關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的個人數(shù)據(jù)禁止對外傳輸，但不加分類的個人數(shù)據(jù)信息流動限制可能會阻礙正常的數(shù)據(jù)傳輸和數(shù)字貿(mào)易的發(fā)展?！吨腥A人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第43條規(guī)定了個人信息刪除權(quán)和信息更正權(quán)，個人行使這一權(quán)利的前提是網(wǎng)絡(luò)運營者違法或違反約定收集、使用個人信息，或者網(wǎng)絡(luò)運營者收集、存儲的個人信息有誤，而實踐中廣泛存在的問題是個人在使用網(wǎng)絡(luò)軟件時可能被迫作出同意收集的決定，否則無法使用軟件，要用戶證明網(wǎng)絡(luò)運營者違法收集個人信息實踐中也將面臨巨大的舉證困難。《中華人民共和國電子商務(wù)法》雖然規(guī)定了電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)用戶申請履行個人信息查詢、更正或刪除的相關(guān)制度，但無法覆蓋實踐層面大量的其他非電商軟件或APP運營者的個人信息收集、查詢、更正或刪除。

CPTPP、EPA和USMCA確立的區(qū)域性數(shù)據(jù)流動規(guī)則，以及GDPR確立的歐盟數(shù)據(jù)保護新規(guī)則，都是適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟和貿(mào)易發(fā)展需要，代表了21世紀(jì)國際貿(mào)易規(guī)則制定的高標(biāo)準(zhǔn)，對推動個人隱私保護和促進數(shù)字貿(mào)易的平衡具有積極的意義。涉及網(wǎng)絡(luò)空間安全和隱私保護的立法應(yīng)當(dāng)確立鼓勵數(shù)據(jù)自由流動的基本立場，對關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施中存儲的個人信息應(yīng)當(dāng)進行分類，只對其中涉及個人性格取向、健康狀態(tài)、職業(yè)特征等相關(guān)敏感數(shù)據(jù)實行跨境傳輸許可制度，將不屬于這一類的大量非敏感數(shù)據(jù)劃入允許數(shù)據(jù)自由流動和非本地化存儲的范疇。針對數(shù)據(jù)壟斷問題，中國《反壟斷法》修訂時導(dǎo)入評價市場支配地位的相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)競爭的新因素是適當(dāng)?shù)?，但還要強調(diào)對數(shù)字技術(shù)創(chuàng)新和經(jīng)營模式創(chuàng)新的考量因素，構(gòu)建數(shù)字經(jīng)濟時代維護數(shù)據(jù)共享和公平競爭的法律制度。中國需要加快制定個人信息保護法，納入GDPR中比較前沿的數(shù)據(jù)流動管理和隱私保護制度，推動個人數(shù)據(jù)的分類管理，提高中國數(shù)字驅(qū)動型企業(yè)的合規(guī)意識，構(gòu)建促進數(shù)據(jù)自由流動和隱私保護相協(xié)調(diào)的個人信息保護制度。

四、結(jié) 語

數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展要求破除數(shù)字貿(mào)易壁壘，實現(xiàn)世界范圍內(nèi)的數(shù)據(jù)自由流動，但無限制的數(shù)據(jù)流動又會給國家安全和個人隱私保護帶來很大的隱患，數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的特點也促使數(shù)字市場呈現(xiàn)趨于壟斷，產(chǎn)生數(shù)字競爭規(guī)制的新問題。當(dāng)前，以CPTPP、EPA、USMCA和GDPR為代表的大型區(qū)域貿(mào)易協(xié)定或條例所達成的關(guān)于數(shù)據(jù)流動、數(shù)據(jù)本地化和源代碼開放的相關(guān)規(guī)則設(shè)計，在推動數(shù)字貿(mào)易和隱私保護方面具有一定的前瞻性和進步性，對于解決國際貿(mào)易中的新型數(shù)字壁壘具有積極意義。中國作為多邊貿(mào)易體制下受益的大國，加之中國數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)已經(jīng)具有一定的發(fā)展水平，推動多邊服務(wù)貿(mào)易體制改革符合中國的利益。在數(shù)字貿(mào)易規(guī)則談判方面，中國應(yīng)當(dāng)在數(shù)據(jù)流動限制和數(shù)據(jù)本地化要求等議題設(shè)置上發(fā)揮主導(dǎo)作用，推動多邊框架下促進數(shù)字貿(mào)易發(fā)展的負面清單模式，堅持鼓勵數(shù)據(jù)自由流動的基本立場，將關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施中存儲的大量非敏感個人數(shù)據(jù)劃入允許數(shù)據(jù)自由流動和非本地化存儲的范疇。中國應(yīng)當(dāng)進一步完善國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)，構(gòu)建保障國家網(wǎng)絡(luò)空間安全、企業(yè)公平競爭和個人信息保護相協(xié)調(diào)的法律制度。