樓秋然

(對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京 100029)

2015年8月24日，中共中央、國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》。意見指出，未來的國有資產(chǎn)管理體制應(yīng)當(dāng)完成從“管人管事管資產(chǎn)”到“以管資本為主”的轉(zhuǎn)變。此種具有鮮明“市場化”特征的改革理路，不僅是對(duì)建立“政企分開”的現(xiàn)代企業(yè)制度的再強(qiáng)調(diào)，也有助于促進(jìn)混合所有制改革與市場經(jīng)濟(jì)相融合、回應(yīng)競爭中立原則以適應(yīng)國際競爭。其中，國有企業(yè)(以下簡稱國企)高管薪酬的合理確定對(duì)于市場化改革意義重大。一方面，與公司業(yè)績掛鉤的高管薪酬，可以促使高管自覺追求“提高國有資本效率、增強(qiáng)國有企業(yè)活力”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。在內(nèi)外部治理機(jī)制均有所欠缺的背景下，可以“自我執(zhí)行”的薪酬激勵(lì)是市場化改革不可多得的制度資源。另一方面，不同形式、結(jié)構(gòu)的高管薪酬，對(duì)于高管回應(yīng)市場競爭需求、不當(dāng)政治干預(yù)的行為模式亦有不同影響。例如，當(dāng)經(jīng)濟(jì)收益而非政治晉升構(gòu)成高管行為的主要驅(qū)動(dòng)力時(shí)，政企不分問題便可能迎刃而解。

然而現(xiàn)階段，國企高管薪酬卻不斷暴露出“無效率”和“不公平”的問題：第一，高管薪酬漲幅超過公司業(yè)績提升，存在“過高”之嫌；第二，高管攫取“灰色收入”、進(jìn)行高額“在職消費(fèi)”的新聞屢見報(bào)端，薪酬激勵(lì)未能抑制貪腐現(xiàn)象；第三，高管薪酬與職工工資差距拉大，給人“不公”之感?？梢姡蛧蠊局卫矶?，高管薪酬有其兩面性：用之得當(dāng)，國企改革事半功倍；用之失當(dāng)，則反而加劇“內(nèi)部人控制(分享)”問題。2001年安然丑聞、2008年金融危機(jī)之后，美國針對(duì)高管薪酬的法律規(guī)制問題，在公司、證券和稅收等層面重拳出擊，所采行的諸多改革政策已經(jīng)或可能為我國所借鑒。然而，中國國企的高管薪酬有其獨(dú)特的“制度背景”和“問題表現(xiàn)”，若無法對(duì)此加以精準(zhǔn)認(rèn)識(shí)，則任何原創(chuàng)或舶來的改革舉措都無法做到對(duì)癥下藥。有鑒于此，本文將從梳理中國國企高管薪酬之“制定與規(guī)制特征”“特殊問題表現(xiàn)”入手，結(jié)合比較法、實(shí)證研究的知識(shí)啟示，提出符合深化改革之方向的政策建議。

一、國企高管薪酬的制定與規(guī)制特征：以美國為參照

(一)薪酬制定：最優(yōu)合同v.董事會(huì)俘獲

盡管20世紀(jì)30年代發(fā)生的大蕭條已經(jīng)將“過高”的高管薪酬納入法律規(guī)制的視野之內(nèi)1，有關(guān)高管薪酬的學(xué)術(shù)討論卻直到20世紀(jì)70年代前后才逐漸飽滿起來。Jensen and Meckling (1976)提出，股東與管理者之間存在“委托代理”關(guān)系，而公司法的最大任務(wù)則在于減少乃至消弭由此產(chǎn)生的“代理成本”。2Jensen and Murphy(1990)主張公司應(yīng)“按業(yè)績付費(fèi)”，亦即將高管薪酬與某些客觀標(biāo)準(zhǔn)掛鉤。31993年，美國進(jìn)行稅法修改，高管薪酬超過100萬美元且不與公司業(yè)績掛鉤的部分，不得用以抵扣稅負(fù)。4這一規(guī)定使“按業(yè)績付費(fèi)”成為通行做法。

然而，“按業(yè)績付費(fèi)”迅速拉大了高管與普通職員之間的收入差距。飛速增長的高管薪酬促使學(xué)者反思其正當(dāng)性。部分學(xué)者認(rèn)為，飛速增長的高管薪酬是公司與高管之間簽訂“最優(yōu)合同”的結(jié)果；最優(yōu)合同促使薪酬安排最大化股東利益。5其他學(xué)者則主張，公司董事會(huì)實(shí)際為高管所“俘獲”，飛速增長的高管薪酬是由高管自己決定的，既無效率也不公平。6迄今為止，究竟何者更為準(zhǔn)確地描述了美國高管薪酬制定現(xiàn)實(shí)的問題，仍無定論。

然而，就中國國企而言，“董事會(huì)俘獲”理論更貼近有關(guān)其高管薪酬制定的實(shí)踐?！豆痉ā返?6條規(guī)定，(國企)經(jīng)理、副經(jīng)理和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人的報(bào)酬事項(xiàng)應(yīng)由董事會(huì)表決通過?！吨醒肫髽I(yè)負(fù)責(zé)人薪酬管理暫行辦法》第17條更是要求，國企法定代表人／其他負(fù)責(zé)人的年度薪酬方案應(yīng)交國資委批復(fù)／備案。從應(yīng)然視角出發(fā)，通過國資委和監(jiān)事會(huì)的治理制衡，董事會(huì)與高管達(dá)成的薪酬安排會(huì)是“最優(yōu)合同”。但是，至少由于以下原因，應(yīng)然與實(shí)然有所疏離：

第一，由于所轄企業(yè)數(shù)量龐大、事務(wù)千頭萬緒，國資委難以對(duì)待批復(fù)、備案的薪酬方案進(jìn)行精密管理。截至2019年底，國資委直接管理的中央企業(yè)共有96家。以每家中央企業(yè)設(shè)置1名董事長、1名總經(jīng)理、5名副總經(jīng)理、1名黨組紀(jì)檢組組長、1名總會(huì)計(jì)師計(jì)算，國資委所需受理的央企負(fù)責(zé)人薪酬方案至少為864份。每份方案又包括“應(yīng)付年薪”“其他貨幣性收入”“年度任期激勵(lì)收入”等6項(xiàng)子內(nèi)容，所需受理事項(xiàng)其實(shí)至少達(dá)到5190項(xiàng)。在尚需處置國企其他重大事項(xiàng)、人力和技術(shù)資源有限的情況下，國資委難以對(duì)董事會(huì)與高管的薪酬協(xié)商進(jìn)行精密監(jiān)管。

第二，由于“地位低下、資源匱乏”“缺乏適當(dāng)?shù)目己撕图?lì)機(jī)制”“受制于高管／控股股東”等因素7，監(jiān)事會(huì)(獨(dú)立董事)在現(xiàn)實(shí)中大有淪為雞肋之感，難以發(fā)揮《公司法》所托付的監(jiān)督職能。

第三，國企董事會(huì)缺乏進(jìn)行“最優(yōu)合同”協(xié)商所必需的“獨(dú)立性”和“信息流”。盡管國企董事會(huì)遵循一人一票的表決原則，但實(shí)踐中董事長往往居于支配地位。一方面，董事長可以利用其“召集和主持會(huì)議”的“形式”職權(quán)，決定決議的“實(shí)質(zhì)”內(nèi)容；8另一方面，董事長由于具有較高的行政級(jí)別且一般兼任黨委書記，在董事會(huì)中享有高度權(quán)威。若此，當(dāng)董事長兼任總經(jīng)理或CEO職位時(shí)，董事會(huì)對(duì)其薪酬難以進(jìn)行公平協(xié)商。而當(dāng)董事長不兼任其他執(zhí)行職務(wù)時(shí)，高管又可以通過扭曲或者隱藏薪酬制定必要信息的方式，使其個(gè)人利益的滿足凌駕于公司價(jià)值最大化之上。

由此可見，國企高管薪酬的制定具有明顯的“董事會(huì)俘獲”特征。而此種“程序性”缺陷，使得針對(duì)高管薪酬的法律規(guī)制無需進(jìn)一步考量高管薪酬的“實(shí)質(zhì)”合理性，即是否確實(shí)與公司業(yè)績掛鉤。

(二)薪酬規(guī)制：程序正義v.實(shí)質(zhì)公平

20世紀(jì)30年代的大蕭條、21世紀(jì)接連發(fā)生的安然丑聞和金融危機(jī)，都被認(rèn)為與過高的高管薪酬有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)。危機(jī)的擴(kuò)散和民眾的不滿，使得高管薪酬的法律規(guī)制在美國成為當(dāng)務(wù)之急。一系列旨在矯正高管薪酬畸高問題、實(shí)現(xiàn)薪酬安排“實(shí)質(zhì)公平”的改革舉措被相繼提出。其典型代表有以下兩項(xiàng)：第一，在大蕭條時(shí)期，美國聯(lián)邦最高法院試圖建立、運(yùn)用“浪費(fèi)”規(guī)則，以宣告過高的高管薪酬無效。在“Rogers v. Hill”案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，當(dāng)公司的獎(jiǎng)金支出與高管工作價(jià)值缺乏關(guān)聯(lián)時(shí)，該項(xiàng)獎(jiǎng)金支出構(gòu)成對(duì)公司資產(chǎn)的浪費(fèi)，應(yīng)為無效。9第二，在三次危機(jī)期間，美國政府均曾考慮通過“懲罰性稅收”和“工資帽”實(shí)質(zhì)性地調(diào)整高管薪酬。例如，1932年美國參議院財(cái)政委員會(huì)曾提議對(duì)高管薪酬超過75000美元的部分額外征稅80%，并不允許公司就此項(xiàng)薪酬支出申請(qǐng)稅收抵扣；羅斯福新政時(shí)期，國會(huì)要求對(duì)接受聯(lián)邦援助的行業(yè)、公司的高管設(shè)置工資帽，比如鐵路行業(yè)為6萬美元、航空郵遞業(yè)為17500美元。10

然而，這些強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)公平的改革舉措并未成為主流。一方面，浪費(fèi)規(guī)則在大蕭條之后便極少為法院所使用。特拉華州最高法院在“Brehm v. Eisner”案中指出：法院不會(huì)對(duì)包括薪酬制定在內(nèi)的董事會(huì)決定展開合理與否的實(shí)質(zhì)判斷；與之相反，法院的判準(zhǔn)在于其決策是否遵循了正當(dāng)程序。11另一方面，出于保護(hù)自由市場競爭的考慮，懲罰性稅收從未轉(zhuǎn)化為立法；而工資帽則始終僅對(duì)接受聯(lián)邦援助的公司適用，并在援助結(jié)束之后自動(dòng)失效。真正得到廣泛支持的，是有關(guān)加強(qiáng)薪酬信息披露、董事會(huì)獨(dú)立性和股東決策參與權(quán)的法律變革。由此可見，有關(guān)高管薪酬的法律規(guī)制，在美國呈現(xiàn)出強(qiáng)調(diào)“程序正義”的特征。

與之相反，受多重因素制約，中國有關(guān)國企高管薪酬的法律規(guī)制更多地著眼于“實(shí)質(zhì)公平”，其突出表現(xiàn)即在于對(duì)國企高管薪酬進(jìn)行封頂。而這種強(qiáng)調(diào)“實(shí)質(zhì)公平”的法律規(guī)制的成因，則至少可歸結(jié)為以下兩個(gè)維度：

一方面，自1993年《公司法》通過以來，國企改革便進(jìn)入建立“現(xiàn)代企業(yè)制度”的全新階段。然而，股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事等現(xiàn)代企業(yè)之“形式”要素的引入，并不必然形成制約平衡的公司治理“實(shí)質(zhì)”。公司治理存在的形式化傾向，與“所有者缺位”一經(jīng)結(jié)合，便會(huì)由于“內(nèi)部人控制”引發(fā)嚴(yán)重的代理成本問題。基于此一現(xiàn)實(shí)，高管薪酬的法律規(guī)制便難以依托于對(duì)“程序正義”的強(qiáng)調(diào)，否則，無異于在沙灘之上建造城堡。

另一方面，國企高管薪酬法律規(guī)制手段的選擇，還受到“人事管理制度”和“社會(huì)文化”的雙重約束。首先，盡管監(jiān)管者一直力主對(duì)國企“去行政級(jí)別”，但現(xiàn)實(shí)中，國企高管往往仍按部、廳、處等級(jí)別享受待遇、評(píng)價(jià)職務(wù)調(diào)動(dòng)。與此同時(shí)，為增加工作激勵(lì)、加強(qiáng)國資委與其他政府部門的監(jiān)管能力，國企高管往往存在向黨政機(jī)關(guān)“晉升”、進(jìn)行“掛職鍛煉”和“崗位輪換”的情況。受此種行政化的人事管理制度的影響，國企高管的薪酬便應(yīng)當(dāng)在“實(shí)質(zhì)”數(shù)額上加以限制，否則，無法與其他行政職位進(jìn)行有效銜接。其次，由于市場化改革前國企內(nèi)部的薪資分配較為強(qiáng)調(diào)平等性，廠長、干部與職工之間的收入差距不大，因此，高管薪酬的過快增長可能會(huì)對(duì)既存的勞動(dòng)、人事和分配制度產(chǎn)生沖擊。另外，高管薪酬的快速增長、與企業(yè)職工或者社會(huì)公眾平均收入差距的不斷拉大，也與消除兩極分化、解決分配不公的和諧發(fā)展觀念有所抵牾。正是受以上收入“平等”“公平”觀念的影響，國企高管薪酬的法律規(guī)制也必然更加傾向于對(duì)“實(shí)質(zhì)公平”的強(qiáng)調(diào)。

綜上所述，與作為參照的美國不同，中國國企的高管薪酬實(shí)踐在“制定”和“規(guī)制”特征上均呈現(xiàn)其個(gè)性。此種個(gè)性特征，不僅形塑了中國國企高管薪酬的“特殊問題表現(xiàn)”，更成為對(duì)既存法律規(guī)制手段所展開的一切檢討反思、未來改革方案構(gòu)建所不容忽略的起點(diǎn)。

二、國企高管薪酬的特殊問題表現(xiàn)

1978年之前，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，國企的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)受到上級(jí)主管部門的嚴(yán)格調(diào)控。彼時(shí)，由于高管(廠長、干部)和普通職工(工人)之間的薪酬差距甚微、以物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)引導(dǎo)生產(chǎn)的觀念尚未普遍化，針對(duì)高管薪酬的法律規(guī)制并不必要。1978年之后，包括“利潤留成”“盈虧包干”“利改稅”等在內(nèi)的政策舉措相繼推出，政府開始使用薪酬激勵(lì)的手段推動(dòng)國企改革。然而總體而言，由于尚未采取包括股票期權(quán)和限制性股權(quán)在內(nèi)的“激勵(lì)薪酬”，高管與普通職工之間的薪酬差距并不顯著，高管薪酬的法律規(guī)制問題仍不突出。1990年代開始，為滿足境外機(jī)構(gòu)投資者對(duì)公司治理的要求，更好地在香港、紐約等證券交易所上市發(fā)行，國有控股的“紅籌”公司開始對(duì)其高管提供包括股票期權(quán)、限制性股權(quán)在內(nèi)的激勵(lì)薪酬。12伴隨現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)的不斷深入、與國際接軌以便參與全球競爭的需求加強(qiáng)，原本僅在境外上市的國企中采行的股權(quán)激勵(lì)，開始向在境內(nèi)上市的國企開放。市場化的改革方向、股權(quán)激勵(lì)的引入，在很大程度上推高了國企高管的薪酬，拉大了高管與普通職工之間的收入差距。然而在同一時(shí)期，國企的經(jīng)濟(jì)績效雖有所提高，但卻在各項(xiàng)主要經(jīng)濟(jì)指標(biāo)上全面落后于私人企業(yè)。自此，高管薪酬的“不公平”和“無效率”問題，使得針對(duì)其的法律規(guī)制變得極為必要。然而，高管薪酬在國企實(shí)踐中呈現(xiàn)出遠(yuǎn)較“不公平”和“無效率”更為復(fù)雜的“特殊問題表現(xiàn)”。

(一)漂浮的高管薪酬：零薪酬與被壓抑的股權(quán)激勵(lì)

1.零薪酬

“過高”或者“過快增長”的高管薪酬是法律規(guī)制的典型對(duì)象。然而，在中國國企實(shí)踐中，卻出現(xiàn)了另一種極端現(xiàn)象，即高管“零薪酬”。一份針對(duì)約3400家上市公司的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，“有近300家上市公司董事長和總經(jīng)理2015年的薪資為0”。13但是，零薪酬并不意味著高管確實(shí)提供了無償勞動(dòng)。就國有上市公司的高管而言，其事實(shí)上或者兼任其他關(guān)聯(lián)公司的高管職務(wù)，或者本身具有政府官員的身份，可以從其他渠道獲得收入。此種薪酬安排至少從兩個(gè)方面扭曲了國企的公司治理：

第一，國企往往處于企業(yè)集團(tuán)這一錯(cuò)綜復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)之中。以中央企業(yè)為例，由國資委控股或全資持有的控股公司往往延伸出3～9個(gè)層次的子、孫公司，形成一個(gè)龐大的企業(yè)集團(tuán)。在市場化過程中，企業(yè)集團(tuán)往往通過剝離(注入)不良(優(yōu)質(zhì))資產(chǎn)的方式，助推部分公司上市；并在之后，從控股公司或關(guān)聯(lián)公司中派遣人員擔(dān)任上市公司的高管，以便進(jìn)行控制。在這一背景下，上市公司高管不從本公司、而從控股公司或者關(guān)聯(lián)公司領(lǐng)取薪酬的安排，可能模糊其信義義務(wù)的承擔(dān)對(duì)象。由于薪酬多少并不與本公司業(yè)績掛鉤，高管更可能從企業(yè)集團(tuán)的整體利益而非本公司利益出發(fā)作出決策。

第二，本身具有政府官員身份的高管，其收入、職業(yè)前景不與本公司業(yè)績掛鉤，可能加劇“政企不分”問題。一方面，其在進(jìn)行公司決策時(shí)，會(huì)更多地考慮所在地方或者部門的利益，促使本公司進(jìn)行無效率的地方性投資或者為社會(huì)穩(wěn)定雇傭冗員，從而加重國企的社會(huì)、政策負(fù)擔(dān)；另一方面，作為政府官員，其往往更加看重政治晉升而非經(jīng)濟(jì)激勵(lì)，因此其企業(yè)家角色淡化而更不易于抵御不正當(dāng)?shù)恼胃深A(yù)。

2.被壓抑的股權(quán)激勵(lì)

包括股票期權(quán)和限制性股權(quán)在內(nèi)的股權(quán)激勵(lì)的引入，往往被認(rèn)為是高管薪酬飛速增長的主要原因。同時(shí)，有關(guān)股權(quán)激勵(lì)無法切實(shí)促進(jìn)公司業(yè)績?cè)鲩L、易于引發(fā)高管財(cái)務(wù)造假的研究，亦不斷揭露其可能產(chǎn)生的無效率和不公平問題。然而，在國企實(shí)踐中，股權(quán)激勵(lì)還另外呈現(xiàn)出兩副面孔：

第一，盡管按照《中央管理企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬制度改革方案》等文件的要求，國企高管的薪酬組成應(yīng)當(dāng)包括股權(quán)激勵(lì)在內(nèi)的“中長期激勵(lì)”，但實(shí)證研究顯示，“截至2015年年初，開展股權(quán)激勵(lì)的國企上市公司有21家，僅占總體的11%”。14近年來，在國資委的重點(diǎn)推進(jìn)下，“雙百企業(yè)”(國資骨干企業(yè))對(duì)國有控股上市公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的比例也僅達(dá)到19%。15由此可見，即便股權(quán)激勵(lì)確實(shí)在美國引發(fā)了嚴(yán)重的高管薪酬無效率或不公平問題，這些負(fù)面影響在中國國企中其實(shí)并不顯著。

第二，在已經(jīng)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的國企中，還可能由于“行權(quán)禁止”和“行權(quán)收入交公”等因素的存在，股權(quán)激勵(lì)的制度功能大打折扣。在一項(xiàng)針對(duì)“紅籌”公司(前任)高管的采訪中，受訪者表示：其薪酬構(gòu)成中的股票期權(quán)、限制性股權(quán)，其實(shí)并不能由自己決定行權(quán)；即便行權(quán)，行權(quán)收益也需要上交控股公司。16此種說法，還可以從其他軼事證據(jù)中獲得支撐。例如，中海油前任董事長傅成玉便表示，自己并未真正行使過作為高管擁有的股票期權(quán)；17中海油控股股東亦曾澄清“有關(guān)薪酬只是‘名義收入’，且會(huì)全數(shù)捐贈(zèng)予母公司”。18

股權(quán)激勵(lì)在國企中的“低采用率”和“名實(shí)不符”，至少在兩個(gè)層面上扭曲了公司治理：一方面，大量國企甚至國有上市公司，可能仍然未為高管提供有效的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)，從而不利于國企對(duì)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的追求；另一方面，名實(shí)不符的股權(quán)激勵(lì)，減損了高管薪酬信息披露的真實(shí)性，進(jìn)一步削弱了中國資本市場本就孱弱的監(jiān)督功效。

(二)另類的錦標(biāo)賽：在職消費(fèi)和政治晉升

盡管高管與普通職工之間收入差距不斷拉大容易造成直覺上的“不公平感”，但這種不公平有時(shí)卻是實(shí)現(xiàn)經(jīng)營效率的必要代價(jià)。除去“按業(yè)績付費(fèi)”這一種解釋之外，為實(shí)現(xiàn)效率而容忍不公平還可以從“錦標(biāo)賽理論”中得到說明。該理論提出：對(duì)企業(yè)內(nèi)部不同層級(jí)的員工設(shè)置較大的工資差距，并使員工事先無從得知誰會(huì)最終得到提拔，可以對(duì)其提供努力工作的激勵(lì)；19另外，伴隨晉升空間的不斷縮小，高層級(jí)員工之間的工資差距應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大。20然而，在國企實(shí)踐中，錦標(biāo)賽很大程度上不以工資差距的方式展開，轉(zhuǎn)而以“在職消費(fèi)”和“政治晉升”的方式呈現(xiàn)。這種另類的錦標(biāo)賽同樣會(huì)削弱高管薪酬的激勵(lì)作用，并最終扭曲公司治理。

1.在職消費(fèi)

所謂在職消費(fèi)，是高管憑借其特權(quán)在工資之外所獲得的“非貨幣性”收益。21盡管部分在職消費(fèi)屬于高管履行職務(wù)之必需、外國／私人企業(yè)高管亦享受較高的在職消費(fèi)，但國企高管的在職消費(fèi)構(gòu)成其主要收入的現(xiàn)象則頗為反常。一份針對(duì)處于壟斷性行業(yè)的A股上市公司(絕大多數(shù)為國企)的實(shí)證研究顯示：高管在職消費(fèi)的均值是貨幣性薪酬均值的50.6～79.2倍。22高管在職消費(fèi)金額高企的成因至少包括兩個(gè)方面：一方面，公司為內(nèi)部人所控制，資源被任意揮霍以滿足高管個(gè)人利益；另一方面，由于市場化程度不高、股權(quán)激勵(lì)受抑制等因素，國企高管自認(rèn)薪酬并未達(dá)到市場價(jià)格，出于“嫉妒”心理通過在職消費(fèi)抹平差距。無論基于何種成因，國企高管所享受的高額在職消費(fèi)都必然溢出于履行職務(wù)之必需的范圍。此種不合理的、僅能為高管所獲取的非貨幣性收益，雖然也能在企業(yè)內(nèi)部促成錦標(biāo)賽，卻會(huì)嚴(yán)重?cái)墓局卫怼?/p>

第一，與貨幣性薪酬不同，在職消費(fèi)的合理性難以被查驗(yàn)、糾偏。以股權(quán)激勵(lì)為典型代表，貨幣性薪酬總是需要與公司業(yè)績相掛鉤。如此一來，高管的貨幣性薪酬總是能夠借由“客觀指標(biāo)”進(jìn)行查驗(yàn)、糾偏。與此不同，在職消費(fèi)的合理性則體現(xiàn)出需要主觀判斷的特征。對(duì)于高管使用的50平方米辦公室是否過于豪華、出席會(huì)議是否必須乘坐頭等艙等問題，其實(shí)難以給出準(zhǔn)確答案。即便股東、監(jiān)管機(jī)關(guān)有所不滿，亦很難證明其不合理性。第二，超出合理范圍的在職消費(fèi)，會(huì)為高管的不正當(dāng)行為提供“正當(dāng)化”激勵(lì)。當(dāng)高管出于嫉妒心理，利用不合理在職消費(fèi)消除與外部同行的薪酬差距時(shí)，其往往認(rèn)為此種不正當(dāng)行為是“本質(zhì)正當(dāng)”的。此種“道德”正當(dāng)化過程可能促使高管進(jìn)行更多不正當(dāng)行為——因?yàn)槠淇梢越柚跋?不正當(dāng)?shù)?薪酬差距”這一理由對(duì)之加以正當(dāng)化。

2.政治晉升

在國企內(nèi)部，政治晉升亦能通過引發(fā)錦標(biāo)賽向高管提供工作激勵(lì)。一方面，伴隨政治級(jí)別的晉升，不僅高管的貨幣性薪酬獲得提升，而且其享受在職消費(fèi)的機(jī)會(huì)、規(guī)模亦隨之增加；另一方面，國企高管向黨政部門的晉升可以進(jìn)一步提升其社會(huì)地位和聲望。將政治晉升納入錦標(biāo)賽范疇，有其積極效應(yīng)。如何向最終獲勝者(如CEO)繼續(xù)提供有力的激勵(lì)，對(duì)于錦標(biāo)賽理論十分重要。在一般企業(yè)中，可選的方式只能是向其提供更高的經(jīng)濟(jì)報(bào)酬。然而，由于效用邊際遞減，經(jīng)濟(jì)報(bào)酬的激勵(lì)作用終將消退；而向黨政機(jī)關(guān)的政治晉升，則為錦標(biāo)賽提供了另一種激勵(lì)形式。然而，政治晉升引發(fā)的錦標(biāo)賽亦可能產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)作用：

第一，重視政治晉升而非經(jīng)濟(jì)報(bào)酬，可能加劇國企的政企不分問題。當(dāng)政治晉升成為主要激勵(lì)，國企高管不僅會(huì)更加愿意接受政治干預(yù)，從而維持與上級(jí)之間的良好關(guān)系，為未來的晉升創(chuàng)造條件；甚至?xí)谌粘＝?jīng)營管理中，自覺注意迎合地方或者部門利益，從而加重國企的社會(huì)和政策負(fù)擔(dān)。第二，重視政治晉升，還可能不利于國企內(nèi)部管理模式的轉(zhuǎn)變。例如，對(duì)于處在充分競爭領(lǐng)域、重視創(chuàng)新和員工積極性的企業(yè)而言，強(qiáng)調(diào)去等級(jí)和速?zèng)Q策的“扁平化”管理模式可能更有效率。然而，由于過分重視政治晉升，該種企業(yè)反而可能更愿意保留“等級(jí)式”的內(nèi)部管理模式。

三、既存法律規(guī)制手段的反思

針對(duì)國企高管薪酬的無效率和不公平問題，一系列法律規(guī)制手段被相繼推出。這些規(guī)制手段，或者聚焦于“實(shí)質(zhì)公平”，例如《中央管理企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬制度改革方案》和《關(guān)于深化中央管理企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬制度改革的意見》(以下簡稱《意見》)對(duì)高管薪酬進(jìn)行(有彈性的)封頂，《改進(jìn)工作作風(fēng)、密切聯(lián)系群眾的八項(xiàng)規(guī)定》(以下簡稱《八項(xiàng)規(guī)定》)則對(duì)高管的在職消費(fèi)提出限制；或者聚焦于“程序正義”，例如證監(jiān)會(huì)要求上市公司高管薪酬由“董事會(huì)薪酬與考核委員會(huì)”擬定，并“強(qiáng)制”要求公開薪酬安排的詳細(xì)信息。然而，就嚴(yán)厲程度和實(shí)際效果而言，聚焦“實(shí)質(zhì)公平”的規(guī)制手段，在當(dāng)下顯然仍處于核心地位。就國企高管薪酬的特殊問題表現(xiàn)而言，以上規(guī)制手段似乎可謂對(duì)癥下藥：薪酬封頂直擊“過高”和“過快增長”的高管薪酬問題；《八項(xiàng)規(guī)定》約束高管進(jìn)行不合理在職消費(fèi)的攫取之手。但事實(shí)上，既存的法律規(guī)制手段，不僅不能有效回應(yīng)國企高管薪酬的特殊問題表現(xiàn)，反而可能使之進(jìn)一步惡化。

(一)“一刀切”：“意外推高”與“逆市場化”

根據(jù)《意見》的規(guī)定，國企高管的薪酬由“基本年薪”“績效年薪”“任期激勵(lì)收入”三個(gè)部分組成。其中基本年薪以上年度中央企業(yè)在崗職工平均工資的“2倍”為限，績效年薪以基本年薪的“2倍”為限，任期激勵(lì)收入以年薪總水平的“30%”為限?？紤]企業(yè)所處行業(yè)和規(guī)模、高管崗位職責(zé)和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)等因素，《意見》允許國企根據(jù)實(shí)際情況“在限額內(nèi)”進(jìn)行自主安排。例如，副職負(fù)責(zé)人的基本年薪按主要負(fù)責(zé)人的“0.6～0.9倍確定”，以此在企業(yè)內(nèi)部形成經(jīng)濟(jì)激勵(lì)方面的錦標(biāo)賽。“一刀切”的高管限薪自然有其優(yōu)勢：一方面，“一刀切”的法律規(guī)制可以最快速度糾正“市場失靈”；另一方面，“一刀切”的法律規(guī)制還可以節(jié)約國資委本就有限的“執(zhí)法”資源。自2003年成立以來，針對(duì)國企的公司治理問題，相較于通過股東會(huì)或董事會(huì)機(jī)制行使“股東權(quán)”，國資委仍更多使用“紅頭文件式”的行政管理手段。這其中自然有“政企不分”的緣由，也內(nèi)涵著“執(zhí)法”效率的考量：與強(qiáng)調(diào)一企一策、精準(zhǔn)施策的股東權(quán)行使不同，面向全體國企的行政權(quán)行使可以通過形成“規(guī)模效應(yīng)”節(jié)約“執(zhí)法”資源。然而，“一刀切”的高管限薪卻可能帶來更多的負(fù)面效應(yīng)：

第一，高管限薪可能意外地推高高管薪酬。限薪的本意在于抑制“過高”和“過快增長”的國企高管薪酬。根據(jù)《意見》的規(guī)定，國企高管的年薪最多不能超過普通員工年薪的8～9倍。對(duì)于原本薪酬差距超過這一限制的國企而言，《意見》當(dāng)然可以起到降低高管薪酬的作用。然而，對(duì)于其他國企而言，《意見》反而可能推高高管薪酬。其原因在于：《意見》在限薪的同時(shí)，也正當(dāng)化了高管薪酬與員工年薪之間8～9倍的差距；原本薪酬差距未達(dá)這一限制的國企，反而可能以此為依據(jù)為高管加薪。如此一來，《意見》便可能意外地促成更多“過高”和“過快增長”的國企高管薪酬的出現(xiàn)。

第二，行政管理色彩濃厚的限薪，還可能與市場化的改革方向有所違背。一方面，高管薪酬的快速增長，不僅有董事會(huì)俘獲的原因，也有管理人才供不應(yīng)求的正常市場因素。在這一背景下，限薪可能導(dǎo)致國企高管薪酬“過低”，而“過低”的高管薪酬在加劇國企高管嫉妒心理的同時(shí)，也不利于招攬市場化的管理人才。現(xiàn)有的折衷方案是允許通過市場招聘的高管不受《意見》約束，但由此導(dǎo)致的內(nèi)部薪酬差距亦可能借由“嫉妒”和“不公平感”而影響公司經(jīng)營管理。另一方面，“過低”的高管薪酬亦將使高管收入與公司業(yè)績發(fā)生“脫鉤”，此時(shí)，包括績效年薪、任期激勵(lì)收入在內(nèi)的薪酬安排便無法發(fā)揮其促使高管為公司利益最大化而努力的目的。

(二)“兩頭堵”：“薪酬補(bǔ)償”與“擠出效應(yīng)”

限薪雖然在“表面”上降低了高管的貨幣性收益，但并不會(huì)使高管自愿接受“過低”的薪酬安排。與之相反，高管可以通過享受更高的在職消費(fèi)的方式進(jìn)行“自我補(bǔ)償”。事實(shí)上，在《意見》出臺(tái)之前，國企的高管薪酬便受到不同程度的限制。這些限制及其所造成的高管薪酬的“外部不公平”，使得國企高管轉(zhuǎn)而將在職消費(fèi)作為“薪酬補(bǔ)償”。若此，隨著限薪的進(jìn)一步收緊，薪酬補(bǔ)償造成的負(fù)面影響將進(jìn)一步惡化。正因如此，中央試圖通過落實(shí)《八項(xiàng)規(guī)定》限制不合理的在職消費(fèi)。然而，同時(shí)實(shí)施限薪令和八項(xiàng)規(guī)定的“兩頭堵”策略，亦有其副作用：

第一，如前所述，在職消費(fèi)的“合理性”極難查驗(yàn)、糾偏?！栋隧?xiàng)規(guī)定》所提出的“厲行勤儉節(jié)約”的要求，在執(zhí)行中亦面臨相同難題。盡管包括“住房、車輛配備”等在內(nèi)的部分“工作和生活待遇”確實(shí)可在事前進(jìn)行精細(xì)界定，但在職消費(fèi)的形式多種多樣，難以全部客觀化、指標(biāo)化?！栋隧?xiàng)規(guī)定》在實(shí)際落地過程中所呈現(xiàn)的各種問題，恰為這一判斷的最佳注腳。例如，中央紀(jì)委國家監(jiān)委便指出，在國企對(duì)《八項(xiàng)規(guī)定》的落實(shí)過程中，不僅違規(guī)現(xiàn)象仍然層出不窮，而且“一些‘四風(fēng)’問題改頭換面、潛入地下，呈現(xiàn)出由明轉(zhuǎn)暗、逃避監(jiān)管等隱形變異現(xiàn)象”。23

第二，“兩頭堵”策略，還可能產(chǎn)生不利于國企市場化改革的“擠出”效應(yīng)。假設(shè)《八項(xiàng)規(guī)定》在實(shí)踐中確能得到完全落實(shí)，則“兩頭堵”策略將會(huì)限縮錦標(biāo)賽的開展形式。一方面，限薪可能造成高管薪酬“過低”，從而導(dǎo)致以工資差距為內(nèi)容的錦標(biāo)賽無法進(jìn)行或效果不彰；另一方面，嚴(yán)格受限的在職消費(fèi)使得高管進(jìn)行薪酬補(bǔ)償?shù)呐o從實(shí)現(xiàn)，導(dǎo)致以享受在職消費(fèi)為內(nèi)容的錦標(biāo)賽失去意義。此時(shí)，錦標(biāo)賽僅能圍繞政治晉升而展開，國企的高管職務(wù)亦將因此對(duì)重視政治晉升而非經(jīng)濟(jì)報(bào)酬的人員更具吸引力。伴隨時(shí)間的推移、人員的更替，市場化人才將被逐漸擠出國企。若此，則前述“逆市場化”問題亦會(huì)有所加劇。

(三)缺乏實(shí)效的程序性構(gòu)建

除聚焦“實(shí)質(zhì)公平”的規(guī)制手段外，我國近年來亦借鑒美國經(jīng)驗(yàn)，引入了一系列提升“程序正義”的政策措施，其中最為重要的當(dāng)屬“薪酬委員會(huì)”和“高管薪酬的信息披露”。然而，從實(shí)踐來看，這些政策措施或者本就存在設(shè)計(jì)缺陷，或者并未切中肯綮，無法真正解決問題。

1.沒有“牙齒”的委員會(huì)

盡管《上市公司治理準(zhǔn)則》(以下簡稱《準(zhǔn)則》)僅規(guī)定上市公司董事會(huì)“可以”設(shè)立“薪酬委員會(huì)”，但由于《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第2號(hào)〈年度報(bào)告的內(nèi)容與格式〉》(以下簡稱《準(zhǔn)則第2號(hào)》)的規(guī)定，薪酬委員會(huì)的設(shè)立對(duì)于上市公司而言已是一項(xiàng)“硬性”要求。在上市公司中引入薪酬委員會(huì)，并要求其多數(shù)成員由獨(dú)立董事?lián)?，自然是希望通過提升高管薪酬制定程序的“獨(dú)立性”來克服其無效率和不公平的問題；然而實(shí)證研究表明，這一制度目的并沒得到完全實(shí)現(xiàn)。一方面，就整體而言，“薪酬委員會(huì)的設(shè)置并沒有顯著影響上市公司薪酬業(yè)績敏感性”24；另一方面，與民營企業(yè)相較，國企薪酬委員會(huì)的治理能力較弱。25制度目的與實(shí)際效果之間的疏離，顯然可以被歸結(jié)于薪酬委員會(huì)的力量缺乏。

第一，根據(jù)《準(zhǔn)則》的規(guī)定，薪酬委員會(huì)雖有“研究和審查”高管薪酬方案的權(quán)力，但該方案的最終批準(zhǔn)權(quán)仍為董事會(huì)所掌握。如前所述，國企存在突出的“董事會(huì)俘獲”問題，此種權(quán)力分配難以解決高管“自定”薪酬的問題。第二，與美國《薩班斯-奧克斯利法案》要求薪酬委員會(huì)“完全”由獨(dú)立董事組成不同，《準(zhǔn)則》僅要求薪酬委員會(huì)中獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)“占多數(shù)”。若此，內(nèi)部董事亦可以充任委員會(huì)成員，并可能對(duì)委員會(huì)決議施加影響。第三，薪酬委員會(huì)為董事會(huì)的“下設(shè)機(jī)構(gòu)”，其成員在實(shí)踐中往往由“董事長、二分之一以上獨(dú)立董事或者全體董事的三分之一提名”，并最終由“董事會(huì)選舉產(chǎn)生”?？紤]到突出的董事會(huì)俘獲問題、委員會(huì)成員當(dāng)選或連任與否系于董事會(huì)意志等因素，薪酬委員會(huì)難以發(fā)揮實(shí)效也就完全可以預(yù)見。

2.不充分的信息披露

有關(guān)高管薪酬信息披露的法律規(guī)制，在過去十余年間已大有完善。2003年修訂的《準(zhǔn)則第2號(hào)》僅要求上市公司披露董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的“年度報(bào)酬總額”、金額最高的前三名董事和前三名高管的“報(bào)酬總額”；而2017年修訂的《準(zhǔn)則第2號(hào)》則要求上市公司披露“每一位”董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的稅前報(bào)酬總額及其全體合計(jì)金額。此種高管薪酬信息披露的細(xì)化，當(dāng)然有助于提升高管薪酬的透明度，增強(qiáng)資本市場和高管聲譽(yù)機(jī)制的監(jiān)督作用，然而，既存的信息披露制度其實(shí)尚難以回應(yīng)國企高管薪酬的特殊問題表現(xiàn)。

第一，高管“零薪酬”及其所帶來的負(fù)面影響并未得到消解。盡管根據(jù)《準(zhǔn)則第2號(hào)》第55條的規(guī)定，上市公司需說明其高管“是否在公司關(guān)聯(lián)方獲取報(bào)酬”，但上市公司無需進(jìn)一步披露高管在關(guān)聯(lián)方所獲報(bào)酬的具體情況。就國企而言，這一規(guī)定不僅繼續(xù)認(rèn)可了其高管在關(guān)聯(lián)企業(yè)甚或政府部門獲取報(bào)酬的實(shí)踐，更使其實(shí)際所受激勵(lì)的結(jié)構(gòu)和數(shù)額無法為外部市場所知。第二，資本市場無法借助信息披露對(duì)不合理的在職消費(fèi)進(jìn)行監(jiān)督、糾偏。根據(jù)《準(zhǔn)則第2號(hào)》第55條的規(guī)定，上市公司雖然需要披露“每一位”高管的薪酬，但亦僅需披露“總額”；至于構(gòu)成總額的基本工資、獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼等形式、數(shù)額究竟如何，仍不為公眾投資者所知。如前所述，在高管薪酬受到“限薪”和“八項(xiàng)規(guī)定”的“兩頭堵”時(shí)，其往往通過在職消費(fèi)進(jìn)行“自行補(bǔ)償”。若上市公司無需詳細(xì)披露高管的非貨幣性收益信息，則因不合理的在職消費(fèi)所引發(fā)的公司治理問題便無法得到緩解，更遑論消除。

四、國企高管薪酬規(guī)制路徑的再構(gòu)建

(一)思維轉(zhuǎn)換：從“一刀切”到“精準(zhǔn)施策”

根據(jù)《意見》的規(guī)定，國企高管薪酬被“一刀切”地限制在在崗職工平均工資的8～9倍之內(nèi)。對(duì)于此種規(guī)制手段在實(shí)踐層面所可能引發(fā)的負(fù)作用，前文已有所論及。然而，其作為一項(xiàng)規(guī)制手段在應(yīng)然層面上的“不可欲性”，則仍有待進(jìn)一步檢討。

第一，無論立法抑或司法機(jī)關(guān)，均難以為“過高”提供精準(zhǔn)界定?！耙坏肚小钡囊?guī)制目的在于抑制過高的高管薪酬，其正當(dāng)性必須建立在對(duì)如下兩個(gè)問題的回答之上：其一，5～6倍甚或3～4倍的薪資差距，何以不構(gòu)成過高；其二，9～10倍甚或10～11倍的薪資差距，又何以構(gòu)成過高。對(duì)于以上兩項(xiàng)問題，其實(shí)均難以給出令人信服的回答?！兑庖姟烦雠_(tái)之后，關(guān)于國企高管薪酬究竟“過高”抑或“過低”的討論持續(xù)發(fā)酵，為其注腳之一。而“一刀切”的規(guī)制手段在美國法上的式微，則可以提供另一種視角的參考。如前所述，在三次危機(jī)時(shí)期，美國均曾提議或者采納“一刀切”的規(guī)制手段，然而這些措施最終都沒有成為主流。至于其原因，則可以從美國法院對(duì)“浪費(fèi)規(guī)則”的態(tài)度中窺見一斑。在“Rogers v. Hill”案中，美國聯(lián)邦最高法院提出，“過高的”薪酬屬于無效。但是，其并沒有就如何判斷“過高”設(shè)置明確的標(biāo)準(zhǔn)，而是將案件發(fā)回重審交由下級(jí)法院解決。該案最終以原被告和解而結(jié)案，法院也因此無須提供標(biāo)準(zhǔn)。而在“Brehm v. Eisner”案中，特拉華州最高法院則拒絕對(duì)高管薪酬的實(shí)質(zhì)合理性進(jìn)行討論，而強(qiáng)調(diào)對(duì)“商事判斷規(guī)則”的堅(jiān)持。其根本原因，即在于法院根本無法對(duì)何謂“過高”進(jìn)行精準(zhǔn)界定。

第二，由于所處行業(yè)、發(fā)展戰(zhàn)略、管理人才稀缺度等因素，高管薪酬的確定本就因公司而異，無法在事前進(jìn)行“一刀切”的法律規(guī)制。對(duì)于這一點(diǎn)，針對(duì)《意見》實(shí)效而展開的實(shí)證研究可以提供有力的支撐。一份針對(duì)2007～2017年滬深兩市上市公司的實(shí)證研究表明：《意見》對(duì)“成長性較好樣本公司全要素生產(chǎn)率提升的抑制作用更加明顯”，其原因即在于該類公司更需要通過高薪酬來激勵(lì)高管努力工作。26另一份針對(duì)《意見》之前其他限薪政策的實(shí)證研究指出：對(duì)壟斷性的國企進(jìn)行限薪，可以在不影響公司業(yè)績的前提下提升內(nèi)部公平感；然而，處于競爭性行業(yè)的國有企業(yè)則可能因此遭受效率減損。27事實(shí)上，《意見》及其他限薪政策并非對(duì)該問題全然沒有體察。例如，根據(jù)《國有企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬管理暫行辦法》的規(guī)定，負(fù)責(zé)人基本年薪的確定應(yīng)考量“企業(yè)經(jīng)營規(guī)?！焙汀敖?jīng)營管理難度”等因素，但此種“彈性”為國企適應(yīng)個(gè)性需求預(yù)留的空間仍然太小，不足以克服“一刀切”式法律規(guī)制的弊端。

若此，針對(duì)國企高管薪酬的法律規(guī)制應(yīng)當(dāng)完成從“一刀切”到“精準(zhǔn)施策”的轉(zhuǎn)變。至于精準(zhǔn)施策的含義，必然是要求國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)在充分考量“個(gè)體”國企具體情況的基礎(chǔ)上，對(duì)其薪酬安排作出“個(gè)別”回應(yīng)。若此，則各級(jí)國資委必須借助“股東會(huì)”和“董事會(huì)”等內(nèi)部治理機(jī)制，而非“紅頭文件”對(duì)高管薪酬進(jìn)行監(jiān)管。然而，由此產(chǎn)生的問題在于：如前所述，紅頭文件式的行政管理可以節(jié)約國資委的“執(zhí)法”資源；則“精準(zhǔn)施策”是否會(huì)導(dǎo)致國資委力有不逮？事實(shí)上，在“一刀切”的規(guī)制思維得以轉(zhuǎn)變后，法律規(guī)制的重點(diǎn)亦必將從實(shí)質(zhì)公平轉(zhuǎn)向程序正義；此時(shí)，借助內(nèi)部治理和信息披露機(jī)制的完善，國資委反而可以依托其他制度資源更好地履行其出資人職責(zé)。

(二)側(cè)重轉(zhuǎn)移：程序正義及其保障

既然國企的高管薪酬不應(yīng)進(jìn)行“一刀切”的事前封頂，則其具體數(shù)額、結(jié)構(gòu)、形式便應(yīng)交由公司自己加以確定。此時(shí)，國企高管薪酬制定所呈現(xiàn)的“董事會(huì)俘獲”特征，便成為必須克服的障礙。而此種克服又主要可以借助“薪酬委員會(huì)”和“信息披露”兩項(xiàng)機(jī)制加以實(shí)現(xiàn)。

1.為薪酬委員會(huì)“賦權(quán)”

若欲使薪酬委員會(huì)制度克服“董事會(huì)俘獲”問題，并最終達(dá)成關(guān)于高管薪酬安排的“最優(yōu)合同”，便需要賦予其充分的“權(quán)威”。此一賦權(quán)至少需從如下方面進(jìn)行：第一，薪酬委員會(huì)的職權(quán)，應(yīng)從“研究和審查”薪酬政策與方案，擴(kuò)充至“制定和批準(zhǔn)”薪酬政策與方案。若認(rèn)為這一方案過于激進(jìn)，則至少應(yīng)規(guī)定由薪酬委員會(huì)擬定的薪酬方案，董事會(huì)無正當(dāng)理由不得修改。第二，薪酬委員會(huì)的人員構(gòu)成，應(yīng)從“獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)占多數(shù)”，改變?yōu)椤皯?yīng)當(dāng)全部由獨(dú)立董事?lián)巍?。盡管《準(zhǔn)則》規(guī)定應(yīng)當(dāng)由獨(dú)立董事?lián)巍罢偌恕?主席)，從而對(duì)薪酬委員會(huì)的獨(dú)立性有所幫助，但內(nèi)部董事兼任委員仍然能對(duì)決策過程、結(jié)果直接施加影響，有損委員會(huì)的功能發(fā)揮。第三，薪酬委員會(huì)成員的選任方式，應(yīng)由“董事會(huì)選舉產(chǎn)生”改變?yōu)椤叭w獨(dú)立董事選舉產(chǎn)生”。另外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)薪酬委員會(huì)成員的解任設(shè)置“有因解除規(guī)則”，以避免其在行權(quán)過程中遭受不當(dāng)干預(yù)。28第四，鑒于獨(dú)立董事的選任本就受制于高管的客觀現(xiàn)實(shí)，似乎還應(yīng)考慮建立獨(dú)立董事人才儲(chǔ)備庫，從中隨機(jī)抽取獨(dú)立董事以組成薪酬委員會(huì)的方案。

在權(quán)威賦予之外，還必須給予薪酬委員會(huì)制定薪酬方案所必需之信息，否則，其權(quán)威無從真正實(shí)現(xiàn)。而當(dāng)薪酬委員會(huì)成員完全由獨(dú)立董事?lián)螘r(shí)，其信息匱乏問題便更加嚴(yán)重。此時(shí)，存在兩種可能的解決方案：一是允許高管參與薪酬委員會(huì)討論，以向后者提供與其薪酬制定相關(guān)之信息，但禁止其參與薪酬的最終制定；二是設(shè)置可以行使(1)接近公司各類職員、(2)調(diào)查公司各類內(nèi)部文件、(3)參加各種董事會(huì)或者專門委員會(huì)會(huì)議等各項(xiàng)職權(quán)的“監(jiān)察使”(Ombudsperson)一職29，為薪酬委員會(huì)提供必要信息。

2.高管薪酬信息披露的再細(xì)化

第一，盡管“零薪酬”在國企大多以“企業(yè)集團(tuán)”形式構(gòu)建，在政府部門履行出資人職責(zé)的現(xiàn)實(shí)下無法被直接禁止，但其可能導(dǎo)致的信義義務(wù)承擔(dān)對(duì)象的錯(cuò)位問題，對(duì)投資者的投資決策有重大意義，必須予以詳細(xì)公開?！稖?zhǔn)則第2號(hào)》應(yīng)進(jìn)一步要求上市公司說明該高管在關(guān)聯(lián)方取得報(bào)酬的數(shù)額和具體構(gòu)成形式，并披露該關(guān)聯(lián)方的實(shí)際控制人等。通過此種詳細(xì)的信息披露，投資者可以提前獲知高管信義義務(wù)承擔(dān)對(duì)象的可能錯(cuò)位問題，并做出不購買或者折價(jià)購買股份的決定。

第二，在職消費(fèi)有“合理”與“不合理”的區(qū)分，然而其邊界、查驗(yàn)和糾偏卻較難進(jìn)行。此時(shí)，通過信息披露施加“聲譽(yù)”懲罰比訴諸正式的法律訴訟程序更有效率。根據(jù)《準(zhǔn)則第2號(hào)》的規(guī)定，上市公司僅需公開每一位高管從公司中所獲取的各種形式的報(bào)酬“總額”，而不必就各項(xiàng)內(nèi)容的個(gè)別數(shù)額進(jìn)行詳細(xì)披露。若此，則高管是否、以何種形式、在多大程度上享受在職消費(fèi)的情況，根本無從為公眾投資者所知曉。《準(zhǔn)則第2號(hào)》應(yīng)當(dāng)在未來進(jìn)一步要求上市公司詳細(xì)公開高管所享受的所有無法被劃歸為基本年薪、年度績效和中長期激勵(lì)的貨幣或非貨幣性收益，而無論其數(shù)額。

在法律規(guī)制的側(cè)重從實(shí)質(zhì)公平轉(zhuǎn)移至程序正義之后，國資委僅需關(guān)注國企是否搭建了規(guī)范的內(nèi)部治理機(jī)制、進(jìn)行了足夠的信息披露。此時(shí)，國資委可以借助獨(dú)立董事、證監(jiān)會(huì)、資本市場和聲譽(yù)機(jī)制等制度資源輔助其履行出資人職責(zé)。若此，則國資委的“執(zhí)法”資源不會(huì)由于需要進(jìn)行“精準(zhǔn)施策”而捉襟見肘。

(三)結(jié)構(gòu)優(yōu)化：股權(quán)激勵(lì)和績效年薪

第一，股權(quán)激勵(lì)的“廣泛化”和“真實(shí)化”。自20世紀(jì)70年代 Jensen and Meckling提出公司治理的“代理成本”范式以來，以股票期權(quán)和限制性股權(quán)為典型形態(tài)的激勵(lì)薪酬便被認(rèn)為是一項(xiàng)可能的治理機(jī)制。盡管過去實(shí)踐已充分暴露出其弊端，但其促成高管與公司利益連接、實(shí)現(xiàn)公司價(jià)值最大化的(應(yīng)然)功能亦得到廣泛認(rèn)同。事實(shí)上，伴隨內(nèi)外部公司治理的不斷完善，股權(quán)激勵(lì)的優(yōu)勢可以得到最大限度的發(fā)揮。如前所述，就現(xiàn)階段而言，股權(quán)激勵(lì)在國企中存在“低采用率”和“名不符實(shí)”的問題。因此，與美國正在經(jīng)受的股權(quán)激勵(lì)的巨大負(fù)作用相比，我國國企的股權(quán)激勵(lì)尚需首先完成“廣泛化”和“真實(shí)化”的制度創(chuàng)設(shè)工作。這一創(chuàng)設(shè)工作的總體方向自然應(yīng)以“分類改革”為基礎(chǔ)。至于股權(quán)激勵(lì)在個(gè)別國企高管薪酬中的具體比例，則一如前述，應(yīng)交由該國企通過內(nèi)部程序加以決定，并依托信息披露等制度設(shè)計(jì)接受監(jiān)督。

第二，績效年薪的“去中心化”。根據(jù)《意見》的規(guī)定，國企高管薪酬由“基本年薪”“績效年薪”和“中長期激勵(lì)”三個(gè)部分組成。按照中長期激勵(lì)不超過年薪的30%、績效年薪最多為基本年薪2倍計(jì)算，高管薪酬中的“績效年薪”最多可占年薪的46.7%。若此，則績效年薪這一“短期”激勵(lì)在國企高管薪酬中占據(jù)“中心”地位。盡管存在“延期支付”和“薪酬追索”等約束機(jī)制，但是績效年薪的中心化，仍可能造成嚴(yán)重的“短視”問題從而損害國企長遠(yuǎn)發(fā)展。其原因至少可被歸結(jié)為如下兩點(diǎn)。一方面，相較于公司的中長期表現(xiàn)，與績效年薪相掛鉤的公司年度業(yè)績數(shù)據(jù)更容易被偽造、篡改；另一方面，相較于中長期激勵(lì)，績效年薪的兌現(xiàn)更快，從而具有更高的“現(xiàn)值”?？紤]以上因素，未來的國企高管薪酬應(yīng)當(dāng)完成績效年薪的“去中心化”，而放開對(duì)中長期激勵(lì)比例的限制。至于中長期激勵(lì)，尤其是股權(quán)激勵(lì)所可能帶來的無效率和不公平問題，則應(yīng)交由公司治理機(jī)制的完善加以解決。

五、結(jié)語

就國企的市場化改革而言，其高管薪酬的合理確定問題具有重大意義。一方面，有效率的薪酬數(shù)額、結(jié)構(gòu)可以為高管自覺實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值提供動(dòng)力；另一方面，無效率、不公平的薪酬則不僅有損國企利益，更削弱、動(dòng)搖民眾對(duì)國企乃至公有制的信心。盡管在過去四十余年，尤其是近二十年里，一系列旨在解決國企高管薪酬之無效率和不公平問題的法律規(guī)制手段被相繼提出，但這些規(guī)制手段，或者由于本身存在設(shè)計(jì)缺陷，或者對(duì)國企實(shí)踐中呈現(xiàn)的“本土化”問題缺乏回應(yīng)，不僅未能徹底解決問題，反而加劇了高管薪酬的不公平和無效率。未來國企高管薪酬的法律規(guī)制，必須進(jìn)行整體性調(diào)整：一方面，高管薪酬的法律規(guī)制應(yīng)當(dāng)完成從“一刀切”到“精準(zhǔn)施策”的思維轉(zhuǎn)換，并由此應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注包括薪酬委員會(huì)賦權(quán)和信息披露細(xì)化在內(nèi)的“程序正義”構(gòu)建；另一方面，在摒棄對(duì)高管薪酬數(shù)額、形式的硬性限制的基礎(chǔ)上，高管薪酬的法律規(guī)制應(yīng)同時(shí)關(guān)注薪酬結(jié)構(gòu)的優(yōu)化問題，以避免短視主義的危害。

[基金項(xiàng)目：本文系作者主持的2019年度司法部國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“公司股利分配法律制度研究”(19SFB3032)的研究成果]

注釋

1. See Rogers v. Hill (Hill III), 289 U. S. 582 (1933).

2. See Jensen M C, Meckling W H. Theory of the firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure[J]. Journal of Financial Economics,1976, 3(4): 305-360.

3. See Jensen M C, Murphy K J. CEO incentives—it's not how much you pay, but how[J]. Harvard Business Review,1990, (May-June): 139-140.

4. See Stout L A. The toxic side effects of shareholder primacy[J]. University of Pennsylvania Law Review, 2013, 161(7): 2009.

5. See Core J E, et al. Is U.S. CEO compensation inefficient pay without performance?[J]. Michigan Law Review, 2005,103(6): 1142-1185.

6. See Bebchuk L, Fried J. Pay without performance: the unfulfilled promise of executive compensation[M]. Cambridge: Harvard University Press, 2004.

7. 參見郭靂. 中國式監(jiān)事會(huì)：安于何處，去向何方——國際比較視野下的再審思[J]. 比較法研究, 2016, (2): 76-78.

8. See Kershaw D. Company law in context: text and materials[M]. London: Oxford University Press, 2012:250-251.

9. 同注1。

10. See Wells H. “No man can be worth $1000000 a year”: the fight over executive compensation in 1930s America[J]. University of Richmond Law Review,2010, 44(2): 751-754.

11. See Brehm v. Eisner, 746 A. 2d 244 (Del. 2000).

12. See Chen Z, Guan Y, Ke B. Are stock option grants to directors of state controlled Chinese firms listed in HongKong genuine compensation?[J]. The Accounting Review, 2013, 88(5): 1555.

13. 參見2136家企業(yè)高管薪酬上漲 近300位高管“零”年薪[EB/OL].[2020-04-11]. http://finance.sina.com.cn/trust/xthydt/2019-04-30/doc-ihvhiewr9038961.shtml.

14. 參見王勇, 鄧峰, 金鵬劍. 混改下一步：新時(shí)代混合所有制改革的新思路[M]. 北京：清華大學(xué)出版社, 2018: 172.

15. 參見杜雨萌. 國資委：央企所屬“雙百企業(yè)”19%已實(shí)施國有控股上市公司股權(quán)激勵(lì)[EB/OL]. [2020-04-11].http://www.zqrb.cn/finance/hongguanjingji/2020-04-03/A1585885812375.html.

16. 同注12。

17. 參見傅成玉回憶在中海油年代：千萬年薪一分沒動(dòng) 都上交了[EB/OL].[2020-04-11]. http://finance.ifeng.com/news/special/2013lian ghui/20130308/7747017.shtml.

18. 參見中海油稱所有執(zhí)行董事自愿放棄去年薪金及獎(jiǎng)金[EB/OL].[2020-04-11]. http://news.cntv.cn/20120415/120358.shtml.

19. See Bognano M L. Corporate tournament[J]. Journal of Labor Economics, 2001, 19(2): 290-315.

20. See Rosen S. Prizes and incentives in elimination tournaments[J]. American Economic Review, 1986,76(4):701-715.

21. 參見萬林華. 國外在職消費(fèi)研究述評(píng)[J]. 外國經(jīng)濟(jì)與管理, 2007, (9): 39.

22. 參見楊蓉. 壟斷行業(yè)企業(yè)高管薪酬問題研究: 基于在職消費(fèi)的視角[J]. 復(fù)旦學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版), 2011, (5): 139.

23. 參見通報(bào)數(shù)據(jù)顯示國企落實(shí)中央八項(xiàng)規(guī)定精神仍有短板——對(duì)癥下藥，釋放監(jiān)督剛性力量[EB/OL].[2020-04-14].http://www.ccdi.gov.cn/toutiao/201810/t20181011_181221.htm.

24. 參見高文亮, 羅宏. 薪酬管制、薪酬委員會(huì)與公司績效[J]. 山西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào), 2011, (8): 84.

25. 參見姚成. 薪酬委員會(huì)特征對(duì)高管薪酬粘性影響的實(shí)證檢驗(yàn)[J]. 統(tǒng)計(jì)與決策, 2019, (17): 176.

26. 參見黃賢環(huán), 王瑤. 國有企業(yè)限薪抑制了全要素生產(chǎn)率的提升嗎?[J]. 上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào), 2020, (1): 35, 45-46.

27. 參見潘敏, 劉希曦.“限薪令”對(duì)企業(yè)內(nèi)部薪酬差距激勵(lì)效果的影響研究[J]. 武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版), 2016, (3): 71-72.

28. 參見樓秋然. 董事職務(wù)期前解除的立場選擇與規(guī)則重構(gòu)[J]. 環(huán)球法律評(píng)論, 2020, (2): 102-117.

29. See Dallas L L. Proposals for reform of corporate boards of directors: the dual board and board ombudsperson[J]. Washington and Lee Law Review,1997, 54(1): 132-136.