鮑笑嫣 包亦驊

上海市長寧區(qū)人民檢察院，上海 200051

毒品犯罪被世界各國公認(rèn)為是最嚴(yán)重的犯罪行為之一，因此司法機(jī)關(guān)都對毒品犯罪從嚴(yán)打擊。對于販賣毒品罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)有各種學(xué)說，有契約說、交易環(huán)節(jié)說、交付說等。雖然司法實(shí)踐通行的是交易環(huán)節(jié)說，然而案件千變?nèi)f化，交易環(huán)節(jié)各有不同，筆者通過具體案例來闡述販賣毒品犯罪中的既、未遂問題。

一、“見面”是關(guān)鍵

司法實(shí)踐通說認(rèn)為“販賣毒品犯罪的既遂與否，應(yīng)以毒品是否進(jìn)入交易環(huán)節(jié)為準(zhǔn)。至于行為人是否已將毒品出售獲利，或是否已實(shí)際成交，并不影響販賣毒品罪既遂的成立。若行為人具有販賣毒品的故意，由于意志以外的原因毒品未能進(jìn)入交易環(huán)節(jié)，則以販賣毒品罪未遂論處”①對此解釋通俗地理解就是“見面”交易。一手交錢一手交貨當(dāng)然是既遂，見面后錢、貨尚未交付，也是既遂。

案例一：乙通過微信和電話向甲求購人民幣300元的冰毒，并約定了交易的時間和地點(diǎn)。甲向丙要毒品，后甲丙商議一同前往。當(dāng)日晚甲、丙攜帶冰毒駕車到達(dá)本市某酒店門口，甲下車見到乙即被抓獲。

購毒者乙尚未與販賣者丙見面，乙尚未付錢，丙尚未交貨，甲與乙的見面是否認(rèn)定既遂？我們認(rèn)為，甲和丙共同前往交易地點(diǎn)，應(yīng)作為共同犯罪認(rèn)定，作為販賣者之一的甲與乙見面即意味著毒品交易的開始，即使乙、丙未見面也應(yīng)認(rèn)定為既遂。如果甲與乙尚未見面，則可以認(rèn)定為未遂。

案例二：周某攜帶大量毒品入住A酒店，并電話聯(lián)系夏某尋找下家。后周某與夏某等人在B酒店內(nèi)，商定交易細(xì)節(jié)。期間，周某發(fā)覺情形不對，以拿貨為由離開B酒店并讓人將毒品轉(zhuǎn)移。周某雖沒有將毒品交付下家，亦未收取毒資，但周某以販賣為目的，與夏某等人見面談好交易細(xì)節(jié)，應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品既遂。

從上面兩個案例可以看出，販毒者與購毒者就毒品交易的品種、數(shù)量、價格等關(guān)鍵性因素達(dá)成一致，販毒者攜帶毒品在約定時間、地點(diǎn)與購毒者見面，即使錢、貨尚未交付也應(yīng)認(rèn)定為既遂。如果僅有約定未曾見面，一般認(rèn)定為未遂。

二、約定地點(diǎn)交易

案例三：甲約定向乙販賣毒品，乙通過微信向甲支付毒資，甲指使丙將毒品放在樓下信箱內(nèi)，乙尚未取到毒品即被抓獲。

如乙到甲樓下的信箱內(nèi)取走毒品，甲的行為當(dāng)然是販毒既遂無疑?，F(xiàn)在甲將毒品放在樓下的信箱后，乙還沒有去取就被抓獲，甲是既遂還是未遂？筆者認(rèn)為，也應(yīng)認(rèn)定為販毒既遂。理由是：第一，從“交易環(huán)節(jié)”角度來看，乙先通過微信轉(zhuǎn)賬將毒資支付給甲，甲將毒品放到樓下信箱這一事實(shí)告訴乙，雙方對毒品交易的細(xì)節(jié)達(dá)成共識，毒品也放到“交易地點(diǎn)”。第二，從“交付”角度來看，毒品放在約定信箱，對販毒者甲來說毒品已經(jīng)交付，毒品的實(shí)際所有權(quán)和風(fēng)險已經(jīng)歸購毒者乙。第三，甲將毒品放置在約定的信箱，導(dǎo)致毒品流入社會，社會危害性顯而易見，自然是犯罪既遂。

三、快遞送貨

案例四：甲在暫住旅店房間內(nèi)通過微信聊天與乙約定，以人民幣550元人民幣的價格將一包冰毒販賣給乙。甲將毒品藏于一次性拖鞋內(nèi)，通過快遞送至乙住處時被民警查獲。

案例五：彭某與劉某事先微信聯(lián)系，約定以每克人民幣150元的價格向劉販賣50克冰毒，并約定由彭將毒品快遞至本市普陀區(qū)劉某住處。彭某將裝有50克毒品的快遞件交給快遞員時即被民警抓獲，購毒者劉某尚未付錢。

如果快遞送達(dá)，毒資付清，自然是既遂。如果兩者缺一，快遞送達(dá)、毒資尚未付清，或者如果毒資已付、快遞尚未送達(dá)，也應(yīng)認(rèn)定為販毒既遂，如案例五，甲雖然沒有收到毒資，但已經(jīng)通過快遞將毒品送達(dá)乙處，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已經(jīng)進(jìn)入交易環(huán)節(jié)。

但案例五中，彭某的行為是既遂還是未遂，司法人員各有不同觀點(diǎn)。認(rèn)為未遂的理由是，雙方僅僅達(dá)成合意，尚沒進(jìn)入交易環(huán)節(jié)，毒品也沒有流入社會，屬于意志以外原因，應(yīng)認(rèn)定為未遂。認(rèn)定為既遂的理由是，雖然毒資未付、毒品未收，但是雙方就購買毒品的數(shù)量、品種、價格、快遞等細(xì)節(jié)已商定，而且彭某已經(jīng)叫來快遞員將毒品交給他，說明他已經(jīng)開始實(shí)施毒品交易行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為進(jìn)入毒品交易環(huán)節(jié)?！岸酒方灰纂p方約定交易地點(diǎn)后尚未見面，在途中即被抓獲的，對于賣方，仍應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂……”。②我們認(rèn)為，本案的焦點(diǎn)是如何認(rèn)定交易環(huán)節(jié)。因快遞的介入，交易環(huán)節(jié)不再是以前單純的一手交錢一手交貨。我們把快遞作為彭某的延伸，彭某和劉某約定交易毒品，劉某尚未付毒資，彭某帶著毒品前往交易地點(diǎn)，未曾與劉某見面，此時一般認(rèn)定為未遂。而且現(xiàn)有證據(jù)狀況也無法證實(shí)彭某的毒品系購買所得，故從有利于被告人的角度，認(rèn)定為販賣未遂較為妥當(dāng)。

四、為了販賣而買入毒品

案例六：陶某經(jīng)與劉某微信聯(lián)系，約定在陶暫住的本市某酒店房間以人民幣600元的價格向劉某販賣1包毒品，劉某通過支付寶向陶某轉(zhuǎn)賬人民幣600元。陶某從上家買入毒品后，劉某尚未到酒店取毒品，兩人即被抓獲。陶某的行為是典型的為了販賣而買入毒品，法院以販賣毒品罪既遂判處刑罰。

案例七：某日上午，甲通過電話與短信與乙約定以人民幣500元的價格向乙購買1克冰毒，并按乙的要求將500元匯入乙的銀行卡內(nèi)。同日下午，乙在本市某酒店房間內(nèi)欲向丙購買冰毒時被公安民警抓獲。

乙以販賣為目的向丙收買毒品，如果乙與丙的交易完成取得毒品，不管乙是否將毒品交付給甲，都構(gòu)成販賣毒品罪既遂。本案中，乙、丙因民警及時趕到而被抓獲，使得乙不可能再從丙或其他人處取得毒品，屬于意志以外的原因而未得逞，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂。當(dāng)然，對于丙來說，兩種情況都是販賣毒品罪既遂。

筆者認(rèn)為，有證據(jù)證明為了販賣而買入毒品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品既遂。理由如下：第一，從本罪的定義看，刑法學(xué)界普遍接受和認(rèn)同的對于販賣毒品罪的定義：“販賣毒品，是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為?！雹鄹鶕?jù)這個解釋，為了販賣而收買毒品的行為當(dāng)然是既遂而非未遂。很多人糾結(jié)于“販賣”這個詞的字面解釋，認(rèn)為“為賣而買”并不是販賣，但他們忽略了“販賣毒品”并不是一般的“販賣”行為，而是一種世界公認(rèn)的嚴(yán)重犯罪行為，自然不能以日常人們對“販賣”的理解來解釋，對此的擴(kuò)張解釋并不違背常理與法理。第二，從社會危害性看，為了販賣而收買毒品的行為毫無疑問地侵害了國家對毒品的管理秩序。如果說，販賣毒品罪是對公眾健康的抽象危險犯④，為了販賣而收買的行為已然導(dǎo)致毒品向不特定多數(shù)人擴(kuò)散的危險性發(fā)生。在司法實(shí)踐中，收買者往往已經(jīng)談好下家甚至收取毒資，一旦收買成功立即轉(zhuǎn)手，其社會危害性絕不是準(zhǔn)備工具、制造條件的犯罪預(yù)備或者意志以外未能得逞的犯罪未遂可以涵蓋和評價的，若將此認(rèn)定為預(yù)備或者未遂必然會放縱犯罪。第三，從證據(jù)角度看，任何犯罪的審判都是證據(jù)證明的過程，毒品犯罪是沒有被害人的犯罪，交易相當(dāng)隱蔽，不少案件都是通過特勤、特偵等非常手段破獲，到起訴審判階段證據(jù)狀況很難達(dá)到理想中的完美狀態(tài)，要求收購人將毒品出售作為既遂的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)明顯過于苛刻。從證據(jù)角度推斷行為人的主觀故意并且評價實(shí)行行為的危害性，是在打擊犯罪與保障人權(quán)中找到的平衡點(diǎn)，兼顧了刑法理論與司法實(shí)踐的要求，也符合我國歷來堅持的主客觀相統(tǒng)一的立場。

注釋：

①張穹，主編.刑法各罪司法精要（修訂版）［M］.北京：中國檢察出版社，2002：751.

②張軍.在全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會上的講話（節(jié)錄）.刑事審判參考（2009年第2集）（總第67集）［M］.北京：法律出版社，2009：212.

③最高人民法院1994年頒布的《關(guān)于適用〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定〉若干問題的解釋》.

④［日］大谷實(shí).刑法各論［M］.黎宏，譯.北京：法律出版社，2003：304.