陳裕禎

廈門大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究院，福建 廈門 361005

一、非傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)的現(xiàn)況

（一）外國非傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)

非傳統(tǒng)商標(biāo)是相對于文字、圖形、數(shù)字等“可視性平面?zhèn)鹘y(tǒng)商標(biāo)”而言。國際上通常將立體商標(biāo)、顏色商標(biāo)、聲音商標(biāo)、動態(tài)商標(biāo)、氣味商標(biāo)、觸覺商標(biāo)、全息圖商標(biāo)、位置商標(biāo)等等統(tǒng)稱為“非傳統(tǒng)商標(biāo)”。非傳統(tǒng)商標(biāo)是否受到法律保護(hù)，各國立法有所不同，但非傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)已成為國際商標(biāo)保護(hù)的重要議題，且有越來越多的國家或地區(qū)將聲音、氣味等非傳統(tǒng)標(biāo)識逐步納入商標(biāo)法的保護(hù)范圍。

美國：

美國《聯(lián)邦商標(biāo)法》（蘭哈姆法）明定商標(biāo)為“可以表彰商標(biāo)權(quán)人貨品或服務(wù)的任何名稱、符號、圖形、裝置或其組合”［1］，但實踐中同時就該定義內(nèi)容可以達(dá)到怎樣特殊或新穎的程度，以法院在個案解釋中的觀點為轉(zhuǎn)移。1995年標(biāo)竿判決Qualitex Co.v.Jacobson Products Co.案，法院判決擴(kuò)大解釋了對商標(biāo)的定義范圍，此案之后，無論法院或美國專利及商標(biāo)局（United States Patent and Trademark Office，下稱USPTO）均陸續(xù)承認(rèn)非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊申請。法院方面，比如2006年In re N.V.Organon案認(rèn)為味道（taste）若能滿足商標(biāo)功能性的要件，也能成為商標(biāo)；2009年Nextel Commc'ns，Inc.v.Motorola，Inc.案及In re Vertex Grp.案，也都承認(rèn)了聲音（sound）得以成為商標(biāo)的保護(hù)客體。行政方面，USPTO首度核準(zhǔn)的非視覺新型商標(biāo)則是一件于1971年獲準(zhǔn)注冊的完全聲音商標(biāo)，由全國廣播公司（The National Broadcasting Company，Inc.，NBC）提申的三聲鐘響的聲音商標(biāo)（美注冊號0916522）；1990年核準(zhǔn)的一款“用于紡線的梔子花香味”（plumeria blossom-scented embroidery thread；美注冊號1639128，但1997年因未續(xù)展而失效），則成為全球史上首個氣味商標(biāo)的注冊案例。

歐盟：

歐州聯(lián)盟在1993年正式通過了 《歐盟商標(biāo)規(guī)則》（CTMR），并于同年在西班牙阿利坎特市，成立歐洲內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局（OHIM）為CTMR的主管機(jī)關(guān)。根據(jù)CTMR第4條規(guī)定，“歐洲商標(biāo)圖樣包括可以圖文表示之文字、人名、圖樣、字母、數(shù)字、商品形狀或商品包裝，而足以使自己之商品或服務(wù)同他人之商品或服務(wù)相區(qū)別者，即可申請為商標(biāo)。由此可知CTMR保護(hù)的商標(biāo)種類是相當(dāng)寬松的，《歐洲商標(biāo)規(guī)則》雖未明文規(guī)定顏色、聲音、氣味、味道、動態(tài)等其他新型態(tài)商標(biāo)的為歐洲共同體商標(biāo)，然而根據(jù)《歐洲第一指令》第2條及《歐洲商標(biāo)規(guī)則》第4條法條的文意系采用開放式立法，并不以條文中所列態(tài)樣為限。因此立體商標(biāo)、聲音商標(biāo)，甚至顏色、氣味、動態(tài)，或其組合，均得以申請注冊為歐盟商標(biāo)。各種類型中，以歐洲法院（ECJ）2002年標(biāo)竿判決Sieckmann案中所確立的對于非傳統(tǒng)商標(biāo)的共同市場審查標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)“用于高爾夫球商品的初割新鮮青草味”（The Smell of Fresh Cut Grass）的氣味商標(biāo)首度于2000年經(jīng)當(dāng)局核準(zhǔn)注冊（歐申請?zhí)?28870，但2006年因未續(xù)展而失效）；歐洲廣播聯(lián)盟（EBU）的前奏曲（PRELUDE）、諾基亞公司（Nokia Corporation）的信號曲（signature tune）等聲音商標(biāo)也均于2000年獲準(zhǔn)注冊。

（二）非傳統(tǒng)商標(biāo)與氣味商標(biāo)的關(guān)聯(lián)：顯著性就等于可視性?

從商標(biāo)的歷史發(fā)展來看，視覺一直是區(qū)別商品及服務(wù)來源的最主要憑借（按：商標(biāo)通常具有“標(biāo)示來源功能”、“品質(zhì)保證功能”和“廣告宣傳功能”）。雖然其中聲音商標(biāo)因為在過去商業(yè)運用得較早，在發(fā)展的歷程中較為順利，但對于氣味商標(biāo)來說，社會上的疑慮還是存在的。

在商標(biāo)審查的實踐中，不同型態(tài)的非傳統(tǒng)商標(biāo)成功獲得注冊的可能性分別存在不同程度的差異。如：氣味商標(biāo)，其商標(biāo)圖樣如何能以清楚、明確、完整、客觀、穩(wěn)定且易于理解的方式，或如何藉由文字說明或輔以商標(biāo)樣本，使權(quán)利范圍得以確定，并使第三人（尤其是競爭同業(yè)）得藉由注冊公告，明確認(rèn)識到該注冊商標(biāo)及其權(quán)利范圍，仍有技術(shù)問題尚待克服，因而國際上取得注冊保護(hù)的案例至今并不多見。非視覺的新型態(tài)商標(biāo)由于跳脫了傳統(tǒng)的二維平面形式，對于以往長期依循可視性基準(zhǔn)的圖像判斷法顯然構(gòu)成了嚴(yán)重挑戰(zhàn)。對于商標(biāo)申請人，氣味商標(biāo)也被公認(rèn)為是在圖示要素方面最困難、最具爭議的一種商標(biāo)。各國的審查實踐中，一般來說，申請非視覺可感知的非傳統(tǒng)商標(biāo)時并不需要檢送商標(biāo)圖樣，既然無法以視覺感知，當(dāng)然不可能用圖樣去表示了。主要原因便是商標(biāo)圖樣要求須以嚴(yán)格的圖文表示呈現(xiàn)，而商標(biāo)描述本身也無法取代商標(biāo)圖樣。

有鑒于此，歐盟在2015年正式啟動了大規(guī)模修法，其中關(guān)于商標(biāo)的圖文表示要素被正式刪除，改為所謂“以讓主管機(jī)關(guān)與公眾得判斷權(quán)利人獲保護(hù)明確客體方式表示”（自2017年10月1日起生效）。在其立法說明第10段中也提到，只要圖文表示清晰精確、獨立完整，且易于取閱而能客觀持久地讓人理解，則應(yīng)允許使用一般的技術(shù)以任何適當(dāng)形式標(biāo)示，不再要求以圖文形式表示。然而即便氣味商標(biāo)的申請案提供了夠清楚具體的“文字描述”，滿足了商標(biāo)法的形式要件，該氣味是否有足夠的識別性，足以使消費者能藉以辨識來源，仍是一大挑戰(zhàn)。非視覺的新型商標(biāo)，例如氣味商標(biāo)，本身的顯著性一直偏弱，通常它的識別性只能從后天的長期大量使用事實加以積累取得。

美國的審查實踐，因其有著更為開放寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)，這意味著美國的標(biāo)準(zhǔn)基本是以產(chǎn)業(yè)需求為導(dǎo)向，僅僅定有商標(biāo)的文字描述要求，以盡可能貼近實際商業(yè)發(fā)展，觀察的重點是實際使用與市場認(rèn)知。眾多氣味商標(biāo)案中，除了因為氣味本身之于該類商品服務(wù)為功能性的作用，而被判定不許注冊外，更多的個案則是因為欠缺足夠證據(jù)證明已經(jīng)通過大量的營銷使用取得第二層意義，導(dǎo)致后天顯著性不足而無法注冊。因此，美國的商標(biāo)審查主力在顯著性的有無，商標(biāo)本身的類型并不是美國商標(biāo)審查部門或法院探討的重點。

二、氣味商標(biāo)法律保護(hù)中面臨的難點與應(yīng)對措施

進(jìn)入二十一世紀(jì)，商業(yè)活動日益蓬勃，傳統(tǒng)媒體及廣告設(shè)計日新月異，傳統(tǒng)商標(biāo)的限定型態(tài)開始不符實際交易市場所需，且傳統(tǒng)商標(biāo)也已逐漸飽和，許多企業(yè)持續(xù)創(chuàng)新求變，不斷推出不同型態(tài)組合的公司品牌（brand maintenance）來強(qiáng)化其商品或服務(wù)的營銷利器。業(yè)界也逐漸從視覺感知的圈地踏入更刺激人類各種感官的領(lǐng)域，廣告界、營銷界更是迎來了多感官體驗的新時代。

近年來，營銷管理學(xué)界提出了一個新穎概念，“感官轉(zhuǎn)變”（sensory makeover）戰(zhàn)略，主張卓越的品牌應(yīng)當(dāng)在消費者的心中烙下“感官印記”（sensory signature）。在理論研究中，“感官營銷”（sensory marketing）是近年來快速成長的領(lǐng)域，它關(guān)注如何科學(xué)地理解“感官獲得的感覺和知覺與消費者行為之間的關(guān)系”。所謂“感官營銷”（sensory marketing）是指融入消費者的五種感官體驗（觸、視、味、嗅、聽）并影響消費者的感知、判斷和行為的營銷方式，感官營銷既是一種先進(jìn)的營銷戰(zhàn)略，又是一種精細(xì)的營銷戰(zhàn)術(shù)。目前商業(yè)實踐中最大的問題主要集中在氣味氣體如何保存、投放，并宣傳。最關(guān)鍵的是，對于氣味商標(biāo)而言，氣味難以借助一般商業(yè)廣告或傳統(tǒng)媒體進(jìn)行遠(yuǎn)距離傳送，因而阻礙了氣味商標(biāo)通過大量使用取得后天顯著性。可以預(yù)見，氣味商標(biāo)的商業(yè)布局將伴隨著感官營銷學(xué)的范式移轉(zhuǎn)，與感官轉(zhuǎn)變、感官印記戰(zhàn)略緊密相連，有賴將來的實踐發(fā)展。

三、對我國氣味商標(biāo)法體系的幾點建議

總括來說，“保護(hù)私人權(quán)利”、“促進(jìn)社會進(jìn)步”的雙重立法原則是知識產(chǎn)權(quán)制度的根本價值。在保護(hù)私人權(quán)利方面，商標(biāo)是溝通消費者與經(jīng)營者的橋梁，是經(jīng)營者推銷產(chǎn)品最重要的工具，商標(biāo)所具有的營銷效益成為企業(yè)最重要的資產(chǎn)。具體而言，商標(biāo)的財產(chǎn)利益主要體現(xiàn)在提高產(chǎn)品的銷售量和市場份額、占據(jù)產(chǎn)品價格優(yōu)勢以提高邊際利潤、利用品牌延伸以降低新產(chǎn)品促銷成本三個部分。商標(biāo)作為一種具有“財產(chǎn)價值的標(biāo)志或符號”，背后有其深厚的憲法學(xué)財產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，不言而喻［2］。

在促進(jìn)社會進(jìn)步方面，商標(biāo)的公益性主要表現(xiàn)在消費者權(quán)益與競爭市場秩序。國際理論界一般分析，商標(biāo)具有三大基本功能：指示商品來源、保證商品質(zhì)量、投資宣傳，從歷史上來看，商標(biāo)制度源于不正當(dāng)競爭法和英美普通法中的欺詐訴訟，這兩者都不是建立在商標(biāo)權(quán)人的商業(yè)損失基礎(chǔ)上的，而是以消費者是否已經(jīng)或可能被欺詐作為基準(zhǔn)。這也表明，商標(biāo)法關(guān)注的真正核心問題，不是商標(biāo)權(quán)人是否受到損失，而是消費者的利益是否受到侵害，因此維護(hù)消費者利益在商標(biāo)法中的重要地位，一直影響著商標(biāo)法價值取向的位序。美國理論界和司法實務(wù)界普遍認(rèn)為，保護(hù)公眾（消費者）利益是商標(biāo)法最重要的目標(biāo)，保護(hù)商標(biāo)權(quán)人利益應(yīng)當(dāng)再發(fā)生權(quán)利沖突時退讓于消費者利益。因為知識產(chǎn)權(quán)體系的多樣性、其規(guī)范現(xiàn)象（即包含知識創(chuàng)新與制度創(chuàng)新的社會創(chuàng)新）的分殊化，反映在法律制度上就是規(guī)范邏輯的差異。所以，知識產(chǎn)權(quán)法體系下的各部門法，應(yīng)當(dāng)在“3P原則”的基礎(chǔ)上作出不同比例的價值排序與政策選擇。

在無形財產(chǎn)權(quán)法的最上位階，鑒于現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r與社會財富形態(tài)的變化，可以考慮建立一個更廣義的無形財產(chǎn)權(quán)體系替代知識產(chǎn)權(quán)，以涵蓋一切非物質(zhì)形態(tài)利益所產(chǎn)生的權(quán)利［3］，現(xiàn)階段不宜攀高冒進(jìn)，應(yīng)當(dāng)漸進(jìn)立法，先確立無形財產(chǎn)權(quán)自身的內(nèi)部體系，并預(yù)留司法實務(wù)的操作空間，待提升其法體系的形式合理性后，再處理與民法中傳統(tǒng)有形財產(chǎn)權(quán)對接的問題。今天，我國《民法通則》第五章民事權(quán)利第三節(jié)已訂有“知識產(chǎn)權(quán)”，第94條至第97條分別規(guī)范了著作權(quán)（版權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、特別發(fā)明權(quán)。日后，我國無形財產(chǎn)權(quán)（Immaterialgüterrecht）體系應(yīng)當(dāng)包含三類權(quán)利，即創(chuàng)造性成果權(quán)（如著作權(quán)、專利權(quán)）、經(jīng)營性標(biāo)記權(quán)（如商標(biāo)權(quán)、商號權(quán)）以及經(jīng)營性信用權(quán)（如商譽權(quán)、特許權(quán)）。［4］在商標(biāo)法的低下位階，可以參考德國的新近立法例，將商標(biāo)（Marken/Kennzeichen）廣義化，涵蓋著作名稱（Werktitel）與企業(yè)標(biāo)志（Unternehmenskennzeichen），并將競爭法的相關(guān)規(guī)定一并改納入商標(biāo)法，注重商標(biāo)標(biāo)志與著作權(quán)的鏈接、標(biāo)志創(chuàng)作的人格屬性。同時，可以在外觀設(shè)計專利部分，通過現(xiàn)有的專利法給予某些類型的非傳統(tǒng)商標(biāo)適度保護(hù)，以滿足私人的私權(quán)需要。應(yīng)當(dāng)注意，歐盟目前已經(jīng)解除了非傳統(tǒng)商標(biāo)的圖示性限制，預(yù)期未來該區(qū)域的審查標(biāo)準(zhǔn)將逐步向美國靠齊。

四、總結(jié)

總而言之，企業(yè)在使用非傳統(tǒng)商標(biāo)的時候應(yīng)有更多的一致性，而且對于“功能性”也有不同的意見，認(rèn)為功能性可能會限制對商標(biāo)的保護(hù)水平，在非傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)中也存在舉證困難、舉證負(fù)擔(dān)太重的問題［5］。通過漸進(jìn)立法方式承認(rèn)氣味商標(biāo)，在現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)三法的基礎(chǔ)上，為各種科技創(chuàng)新發(fā)展嘗試對非傳統(tǒng)商標(biāo)與無形財產(chǎn)權(quán)做出總則性規(guī)范，并且可以參考德國的“商標(biāo)廣義化與著作權(quán)化”的立法論，但應(yīng)注意各個法體系之間概念分類與概念整合的平衡，亦即使用統(tǒng)一的、普遍的法律概念去統(tǒng)攝各部門法體系的獨立運行與規(guī)范邏輯，同時正確把握行政審查與司法裁判的交互實踐。