潘家嘉

江蘇省無錫市新吳區(qū)人民法院，江蘇 無錫 214028

一、認定此類抵押合同效力時所遇到的利益的沖突

分析最高人民法院就此類問題作出的相關判決和復函，如何認定此類抵押合同的效力集中體現(xiàn)了保護未成年人利益與保護交易安全之間的沖突。

最高人民法院關于廈門明瑞達投資咨詢有限公司與福建省晉江市陳埭蘇厝強達鞋塑服裝廠、蘇奮強等借款合同糾紛案①（以下簡稱“蘇奮強案”）作出的民事裁定中關于此類問題的裁判思路為：無民事行為能力人、限制民事行為能力人不可能對簽訂房屋抵押合同作出真實的意思表示，因為這種民事行為與他們的年齡和智力不相適應。父母代替無民事行為能力人及限制民事行為能力人簽章讓其承擔風險的行為不屬于接受獎勵、贈與、報酬等純利益行為，應屬無權代理，該行為無效。顯然，面對利益沖突，該裁定更傾向于保護未成年人利益。

最高人民法院關于陳某與華夏銀行股份有限公司常熟支行金融借款合同糾紛案②作出的民事裁定，則采取了不同的裁判思路。該裁定認為監(jiān)護人代未成年人簽訂抵押合同即便損害了未成年人的利益，也應當由監(jiān)護人來承擔相應的責任，而非否定抵押合同效力并由合同相對人承擔責任。顯然，該裁定則體現(xiàn)了保護交易安全的裁判思路。

筆者通過裁判文書網、無訟APP等工具進行檢索后發(fā)現(xiàn)，全國各級法院的生效裁判中，類似沖突的判例數(shù)量很多。

二、面對利益沖突時的價值取向

《民法總則》第三十四條、三十五條規(guī)定：監(jiān)護人的職責是代理被監(jiān)護人實施民事法律行為，保護被監(jiān)護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等。監(jiān)護人應當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責。監(jiān)護人除為維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產。由此可見，監(jiān)護人行使監(jiān)護權應確保被監(jiān)護人利益最大化。未成年人名下的財產，是其健康成長和發(fā)展必須的物質基礎。非為未成年人的利益而以未成年人的房產設定抵押，有可能使未成年人的利益受損。因此，基于保護未成年利益的角度，應認定父母非為未成年子女的利益而以未成年子女的房產設定抵押的行為無效。至于交易安全的問題，設定抵押時的交易相對方一般為商事主體，其有義務對雙方的交易是否為了未成年人利益作出判斷，否則其應自行承擔不利后果。

也有觀點認為，即便是監(jiān)護人侵害了未成年人的利益，但現(xiàn)行法律對此提供了救濟渠道，因此應優(yōu)先保護交易安全。如《民法總則》第三十四條第三款規(guī)定監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人合法權益的，應當承擔法律責任。在監(jiān)護人侵害未成年人利益的情況下，未成年人可以依據(jù)該規(guī)定要求監(jiān)護人承擔責任。同時未成年人還有權依據(jù)《民法總則》第三十六條主張撤銷監(jiān)護人之資格。因此，基于保護交易安全優(yōu)先的考慮，不能輕易認定抵押無效。

王澤鑒先生認為：未成年人之保護乃“民法”最高原則之一，具有法律倫理性（rechtsethisch）。因此，如何于法未規(guī)定之情形，以造法之方法（Rechtsfortbildung），實踐其價值判斷，維護法律體系之內在統(tǒng)一性，并促進法律發(fā)展，實在是判例與學說之任務。③筆者認為，在通常情況下，當債權人無法通過其他途徑實現(xiàn)債權時，未成年人的父母往往已經無其他財產可以用來清償債務。此時，未成年人要求父母承擔賠償責任亦將在客觀上無法實現(xiàn)。主張撤銷監(jiān)護人則更是一種事后行為，無法有效保護未成年人的利益。故不能因為現(xiàn)行法律規(guī)定了一些補救措施而理所當然的認為應當優(yōu)先保護交易安全。除非交易相對方可以證明其善意，否則父母非為未成年子女的利益將未成年子女的房產設定抵押無效。

三、父母將未成年子女的房產設定抵押的行為性質

對于父母將未成年子女的房產設定抵押的行為性質問題，學界及實務界有無權處分說與無權代理說之爭。

無權處分說認為監(jiān)護是對無民事行為能力、限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行保護的法律制度。④既然《民法總則》第三十五條規(guī)定監(jiān)護人除為維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產，那么如果父母為子女的利益處分財產則為有權處分，父母非為子女利益處分財產則為無權處分。最高人民法院關于朱某與南京華能南方實業(yè)開發(fā)股份有限公司等買賣合同糾紛案⑤作出的民事裁定即采用了該觀點。其認為監(jiān)護人代替被監(jiān)護人設定抵押，增加了被監(jiān)護人的財產被處置的風險，該行為屬于無權處分。

無權代理說認為監(jiān)護人代理未成年子女實施法律行為時，必須維護未成年子女的利益，否則構成無權代理，若未成年子女成年后未予以追認則該代理行為無效。如前文所述，最高院關于“蘇奮強案”的民事裁定即采用了此種觀點。

筆者認為，監(jiān)護人的代理權來源于法定，而法律明確對該代理權進行了界定即必須保護被監(jiān)護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益。如非為未成年子女的利益實施的行為則應當屬于無權代理行為，就財產處分的角度而言即為無權處分。父母以登記在未成年子女名下的不動產設定抵押的行為若為未成年子女的利益則為有效，若非為未成年人子女的利益則因違反法律強制性規(guī)定而無效。

四、為未成年子女利益的判斷標準及相對方的善意標準

（一）關于為未成年子女利益的判斷標準問題。對于以下兩種類型應無爭議：1.未成年人接受獎勵、贈與、報酬等純獲利益的行為自然沒有爭議。2.父母為子女就醫(yī)、求學籌措資金。與之相反，對于為與父母無關的他人債務提供擔保不能認定為為未成年人利益設定抵押亦無爭議。

實踐中產生爭議的往往是為父母個人經營活動或為父母經營的公司的債務提供抵押的情況下是否可以認定為未成年子女的利益而設定抵押。法院對此問題的態(tài)度為由于父母的經營收益系用于家庭共同生活，客觀上有利于未成年人，故可以認定為為未成年人利益而設定抵押。筆者認為，關于該問題應從嚴限定，為父母個人的經營活動或為父母經營的企業(yè)提供抵押擔保不能認定系為未成年人的利益而設定的抵押。因為市場經營活動存在雖然有盈利的可能，但同樣存在風險，有可能使未成年子女的財產受損。故未成年子女的財產及收益只有在用于未成年子女的生存、教育、醫(yī)療等直接關聯(lián)未成年子女利益之時，才能認定為為未成年子女利益處分其財產。

（二）交易相對方善意的認定問題。實踐中會出現(xiàn)父母以為未成年子女利益的名義進行借款，并以未成年人的房產設定抵押，但卻實際將款項用于其他用途的情形。在此情況下，如債權人可以提供以下證據(jù)，一般可以認定善意的存在：一、未成年人法定監(jiān)護人應提交為未成年人的利益而抵押房產的聲明并說明理由，并承諾承擔一切法律責任。二、提交未成年人的錄取通知、病例證明等，證明確需為未成年人利益而設定抵押。筆者認為，如交易相對方存在善意，則可以基于保障交易安全而認定抵押有效。

五、結論及建議

基于保護未成年人利益的角度出發(fā)，應嚴格限制父母將登記在未成年子女名下的不動產設定抵押。父母以登記在未成年子女名下的不動產設定抵押的行為若為未成年子女的利益則為有效。除非交易相對方可以證明其善意，否則父母非為未成年人子女的利益將未成年人的房產設定抵押無效。

同時，為緩和保護未成年人利益與保護交易安全之間的沖突，可以借鑒王澤鑒先生的立法建議完善未成年人財產保護的法律體系：為保護未成年人利益及交易安全，父母處分未成年子女財產（尤其是不動產），或做絕對不利于未成年人之法律行為（例如保證），應事先得到親屬會議（或法院）之允許。⑥

注釋：

①最高人民法院（2015）民申字第766號案件.

②最高人民法院（2017）最高法民申4061號案件.

③王澤鑒.民法學說與判例研究（第五冊）［M］.北京：中國政法法學出版社，1998，1：151.

④江平，主編.民法學［M］.北京中國政法大學出版社，2000，1：111.

⑤最高人民法院（2016）最高法民申2472號案件.

⑥王澤鑒.民法學說與判例研究（重排合訂本）［M］.北京：北京大學出版社，2015，8：1589.