朱瑞

摘要：我國法律援助經(jīng)歷了二十余年的蓬勃發(fā)展，但在不斷的政策調整乃至立法調整中，總是展現(xiàn)出盲目的一面。學界對具體制度問題的總結已較為完善，但鮮有在形而上學層面上探討我國法律援助的實踐問題。當前法律援助問題主要表現(xiàn)為制度合理性根據(jù)的模糊，制度理性的異化，制度信用的缺失和制度變遷成本分配的非正義性。這要求在主體性理念的引導下將公民基本權利作為制度合理性根據(jù)，以權利義務平衡作為制度理性的回歸，兌現(xiàn)承諾以重建制度信用以及用代際公平達成制度正義性。

關鍵詞：法律援助;主體性理念;實踐理性;保障人權

黨的十八屆四中全會通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，提出“完善法律援助制度，擴大援助范圍，健全司法救助體系，保證人民群眾在遇到法律問題或者權利受到侵害時獲得及時有效法律幫助?！睙o論是在依法治國的建設中，還是在人權的司法保障中，法律援助都發(fā)揮著獨特的作用。自90年代開始，我國建設法律援助制度快速發(fā)展，已經(jīng)設置了多層級的機構，確立了多元化的保障。

與此同時，眾多的矛盾也開始凸顯出來。學者們多從實務或者實證角度來探討法律援助制度的經(jīng)費問題，機構管理問題，人員積極性調動的問題等等，這不免有些頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳。學界鮮有從理論視角回望制度建設伊始所做的理念上的努力。不忘制度初心，牢記制度的使命，在此處亦應有理。我國法律援助制度主要面臨著制度合理性根據(jù)不明確、制度理性的異化、制度信用的缺失和制度變遷成本分擔不合理的問題。在這些理論問題的影響下，現(xiàn)實中的制度運作受到各方的詬病。我們在保持對制度不斷微調的過程中應該加入形而上學的思考，嘗試著在制度“初心”的指導下以達現(xiàn)實問題之解決。

一、法律援助機制面臨的問題

我國的法律援助的問題主要表現(xiàn)為制度系統(tǒng)性的不協(xié)調，此方面學界探討頗多。但制度背后的深層次理論問題，所見者少。主要表現(xiàn)為制度合理性之根據(jù)的問題;制度理性的異化;制度信用的缺失和制度變遷成本分配的非正義性。相對應的，改革的具體思路也應該從這四個方面人手，要求準確定位合理性根據(jù)：平衡各方權利義務：兌現(xiàn)制度承諾和保證代際公平。

（一）制度合理性根據(jù)的模糊

制度合理性的根據(jù)，即為制度的“善”。制度“善”的歷史主義規(guī)定性決定了“善”的制度在人類文明演進的不同歷史階段有不同具體的規(guī)定。近代以來法律援助制度“善”的價值標準在經(jīng)歷了現(xiàn)代性轉向的同時，也不可避免的存在繼受性問題。這種繼受性容易使新制度在設計和運行時出現(xiàn)某種程度的混亂問題。

英國著名歷史法學家梅因一百多年前就認為人類社會的進步運動，“迄今為止，是一個從身份到契約的運動”。梅因“從身份到契約”運動的論斷，雖然有特定的歷史背景，但不能據(jù)此就簡單地認為梅因所提出的“身份”關系與“契約”關系不能作為一種思想方式被用來認識當代人類社會現(xiàn)象?！捌跫s關系標識的是一種交往關系的歷史形態(tài)，指涉的是以人身自由為基礎、以平等協(xié)議為基本調節(jié)手段的一種社會關系，它所表達的是關系各方的平等特征?！?/p>

我國的法律援助條例將受援人的身份限定在“經(jīng)濟困難”，這種強烈的社會標識無疑帶有著過往立足于慈善下的幫扶色彩?！稐l例》在這方面的規(guī)定也是自相矛盾的，一方面總則第一條明確說明是為了保障經(jīng)濟困難的公民。另一方面又提出了諸多無需經(jīng)濟審查的情形，尤其在《刑事訴訟法》進一步修訂之后，對“經(jīng)濟困難”這個限定又一次做出了突破。從這個過程來看，一方面是“經(jīng)濟困難”這個詞匯越來越無法框定立法者最初的意圖：另一方面這是從“身份到普遍性契約”的必然轉變，失去特定社會標識之后的法律援助就變成了立法者最初設定的具有國家責任和公民權利特征的法律事業(yè)。社會整體的關系結構體系調整與制約著這個社會中的法律援助活動，并保證法律援助的平等、公正。在這種關系中，平等自由權利與獨立個性擺脫了純粹偶然性而成為必然性的：他們已不再簡單依賴于國家和公民的簡單承諾與各自信用來維系，而是靠社會基本結構、靠制度化體制化了的承諾與信用來保證。

（二）制度理性的異化

韋伯將理陛分為了工具理性和價值理性，在此基礎上我們不妨將工具理性進一步看作具體的制度安排。制度理性就是工具理性的具體制度化。法律援助的制度理性本身不僅應當具有公平的正義這一價值精神，還應當將這種價值精神更進一步具體化為一系列具體制度設計與安排，并使得這些非常具體的安排成為如同黑格爾所說的自由理念的定在。因為只有定在了的價值精神才具有實現(xiàn)性。結構總是實體的，實體總是具有結構的。因而在此主要從兩個維度來討論法律援助制度理性的異化，也即，本體的維度和結構的維度。從本體維度而言，制度自身的特性可以展現(xiàn)出制度內(nèi)成員權利義務的安排，法律援助制度內(nèi)部的權利義務安排是顯然失衡;從結構維度而言，援助制度內(nèi)部各個成員因為具體位置的差別，而形成了不同的角色權利與角色義務，這其中便存在律師，政府和被援助人的具體規(guī)定性。

如果權利義務沒能在社會之中得以具體的規(guī)定，那它將陷入空泛之中。綜合本體和結構維度而言，法律援助制度中角色設計的權利義務內(nèi)容的具體規(guī)定性是脫節(jié)的。法律援助制度存在政府角色承擔的任意性，律師角色承擔逃避性和被援助人的不滿足性。對于權利義務關系的結構維度考察不能離開本體維度，否則制度就失去了靈魂，權利義務也就失去了價值規(guī)定而成為純粹外在實證技術性規(guī)定。權利義務統(tǒng)一可以原則的揭示法律援助制度總體的成員交際特質，而具體結構則是察看各自的角色位置。雖然角色是法律援助制度結構網(wǎng)絡中的實體性存在，然后它的存在本身卻源于法律援助制度的功能性規(guī)定。政府、律師和被援助人的角色雖然代表了一種身份甚至是一定的等級分工意蘊，但在某種程度上，這是發(fā)揮法律援助制度促進公正的基礎要求。政府在主導援助活動的展開時，展現(xiàn)出其強勢選擇性的一面，在有限資源的安排下，不是按照受援人的條件進行援助，而是表現(xiàn)出任意陛的援助或者不援助。有角色就有角色規(guī)范，角色規(guī)范所要求的必然是權利義務的統(tǒng)一性。在本質上是他人權利的集合之下的政府應該規(guī)范的進行援助活動。

（三）制度信用的缺失

一個好的公共行政，必定是一個有信用的行政。這個信用便是制度信用，具體表現(xiàn)為制度的可承兌性與可信任性。法律援助的制度信用至少應該包含兩個層面，一個是實質性的，其核心是法律中所宣示的應當付諸日常的行政行為：一個是形式性的，其核心是法律援助行政制度的系統(tǒng)性、穩(wěn)定性和權威性。

之所以提出法律援助的制度性承諾，主要出于以下的考量。從大環(huán)境上來看，大家都會認同當代中國社會令人關注的重大社會問題之一就是普遍存在的信任（或者信用）危機。這種危機不僅表現(xiàn)在個體層面上，亦非常廣泛地表現(xiàn)在社會公共生活層面，法律援助制度的實施不完善更是深刻的體現(xiàn)和助長了這種危機。法律援助政策并沒有能夠按照中央政府的意志不折不扣的貫徹到地方。地方上由于配套資金、法治意識等的多方面的因素，對法律援助的政策并不大力宣傳，即使可以申請法律援助也往往面臨著諸多非制度性的審核。制度性承諾是不同于個體承諾的類型，個體承諾無法兌現(xiàn)可能不會產(chǎn)生太多后果，但是制度性承諾的缺失可能會關涉到整個援助制度的存廢甚至是整個中國現(xiàn)代化的社會秩序。

法律援助行政機構的作為、非作為和不作為。制度信用、受援助人對援助機構的廣泛信任，以援助機構的恰當作為為前提。一個無所作為援助機構難以獲得受援助人的普遍信任，一個有所作為的援助機構亦未必能獲得受援助人的普遍信任，在其所當在，為其所應為，這是制度信用的內(nèi)在規(guī)定性之一。市民社會和政治國家的相對獨立，實際上已經(jīng)預設了現(xiàn)代社會中公共行政應有的基本行為方式：行政的作為與非作為，以及行政行為中的積極行為與消極行為。行政的非作為是指常態(tài)下行政權力對于某一生活空間的不可介入，這種行政的非作為是指行政權力不可作為、不能作為的領域，而不是不愿作為的狀態(tài)、態(tài)度。法律援助管理機構也是行政機構，那么就應該受到行政法上的考慮相關因素原則的制約。行政權力的積極作為是指法律援助機構運用權力主動保護、干預、調控組織援助活動的方方面面，保證法律援助能夠有序協(xié)調的開展。行政權力消極作為是指法律援助管理機構應該有所作為但是這種作為是以一種背景性制度提供者、監(jiān)督者身份出現(xiàn)的作為，主要是對援助的具體實施人——律師的監(jiān)督，其次是對受援助人要求過度援助的監(jiān)督。

（四）制度變遷成本分配的非正義性

制度變遷是有代價的，這個代價就是制度變遷的成本，它所標識的是社會為其自身發(fā)展所付出的代價。“制度變遷成本具有客觀必然性，此種客觀必然性是指：任何一種制度形態(tài)的變遷，乃至人類的任何一種文明的演進過程，都必須付出代價。”這種付出不以人的意志為轉移，它是客觀的?？陀^必然性的制度變遷成本的暗含之意是，社會歷史進步總是以某種代價為前提的。

從變遷成本來看，法律援助制度存在著兩個問題。其一，援助制度多次變革中的成本問題，此處的成本是指所出和所得是否符合預期，這是關于法律援助制度變革必要性的問題。其二，援助制度變遷的成本如何在政府、律師和受援助人之間分配，這是關于制度變革自身的正當性，合理陛的問題。制度的變革總是有代價的，但是這個代價必然是有限的可控的，若不滿足這兩點要求，那其收益必然是負數(shù)。上個世紀英國式的法律援助采取了“開放式預算”的方式，司法公正固然是需要大量的財政預算，但是當這種預算超出國家財政的承擔能力時，維持現(xiàn)有的正義基礎就開始塌陷了。“我們要不惜一切代價”往往是推行制度過程中的口號，但是并不能真的不惜一切代價。制度變遷本身不是目的，目的是讓人們獲得更多的自由，社會生產(chǎn)力獲得更多的解放，文化更加的繁榮，秩序更加的和諧。必要性與必然性無法解釋正義性的問題，在制度變革當中尤為如此。

法律援助制度變遷成本分配，是指變遷成本在不同角色間的分配，或者換言之，在提供資源限定的情況下，制度內(nèi)差異性成員如何承擔制度變革過程中的代價。其核心是公平。也即，如果法律援助制度的成員公平分擔體制改革的代價，并公平地享受體制改革帶來的惠益，那么這種體制改革的費用分配是公平的。人們往往習慣以“制度變遷總是要有代價，代價總是由人來承擔”來模糊制度變遷成本分配問題。這種觀點除了在人類學上有一定意義之外，對現(xiàn)實幾乎沒什么作用，因為無論何種代價終究是需要一個特殊具體的人來承擔的。法律援助制度的社會投資在一段時間內(nèi)總是有限的，在從一種限制轉變?yōu)榱硪环N限制的過程中，法律援助制度成員的權利和義務將重新分配。受援助人的范圍在不斷的擴大，受援助人的區(qū)間在不斷增長，律師的數(shù)量和待遇則顯著低于這種增長，政府所提供作為援助資源的總持有者并沒有承擔與之權利相匹配的義務，最重要的體現(xiàn)就是現(xiàn)有的規(guī)則供給不足。這就意味著每一次法律援助規(guī)則的調整，受援助人的權利總量增加，而政府的義務總量也在增加，之后，政府在制度上的安排之下將自己的義務以極低的代價施加給了律師，這樣各自承擔的權利義務總量便失衡了。

二、法律援助的改革

（一）公民基本權利作為制度合理性根據(jù)

“法律援助作為公民的一項基本權利是制度合理性的根據(jù)。所謂公民權利就是指作為公民這樣—個主體所具有的權利?！笔紫?，公民權利不是國家權力。國家權力意味著“無論在哪種政體之下，公民的影響力和力量都十分重要。公民是任何形式的城邦國家的政治基礎，是直接參與政治事務的主體行為者。公民不僅構成城邦國家政治運作方式的已誕生和維持的基礎，而且還是具體政體形式的最終決定者?！惫駲嗬侵腹褡鳛樯鐣闹魅?，在支持和保護國家權力的同時，增加了監(jiān)督責任，監(jiān)督國家權力在既定規(guī)范范圍內(nèi)的運行，防止國家權力的濫用。行使國家權力的最終目的是保護公民的個人權利，公民參與和監(jiān)督的最終目的也是實現(xiàn)公民的個人權利。這就正如《布萊克維爾政治學百科全書》對“公民權利”的解釋，“公民權利是國家對公民所保證的權利”，而這項權利至少應該包括人身自由、言論、思想、信仰的自由，還有要求正義的自由。

司法公正作為滿足社會正義的一大基石，乃是公民權利之所必須，而司法的易于接近則應該是其公正的應有之義。公民權利包括眾多子權利，如果公民權利沒有司法的保障，那么所有的權力都將會被束之高閣，成為純粹理論上的存在。在盧梭的時代，無論公民權利的內(nèi)涵是多么的豐富，甚至包含了國家的統(tǒng)治權，但是我們依舊無法否認的是那個時代的公民權利并沒有得到充分的保障。它始終在天上，而不是人間。司法公正的重要體現(xiàn)就是將公民權利落實成為實實在在的權利。司法公正內(nèi)涵性的包括司法的易于接近性，公正應當向每一個人都敞開大門，而不能像《法的門前》所描述的那樣將人拒之門外。事物總是傾向于不公正的，公正的制度總是需要刻意的設計與維持的，而這其中設計與維持的責任主體便是國家。從社會契約論的角度出發(fā)，公民將一定的權利轉讓給了國家，轉讓的目的便是為了獲得必不可少的公正或者更具體而言，就是讓國家來保證此種設計與維持的實現(xiàn)。法律援助制度作為使司法易于接近和保證司法公正的重要具體制度，其設計與維持也是國家責任的一部分。

（二）以權利義務平衡作為制度理陛的回歸

法律援助制度的“善”在于能夠在制度中的參與者中確立起合理的權利一義務關系，并且合理的分配權利一義務。在資源投入方面，資源投入總量的增加將促使法律援助機構有效的行使職權：從律師角度而言，應當將律師承擔的部分義務還給政府。

我國法律援助資金大多依賴財政撥款，作為一項基本公共服務，法律援助資金的籌措取決于國家整體財政能力和公共服務支出結構。公共服務體系是由教育、科技、衛(wèi)生、社會保障、文化等支出要素構成的復雜系統(tǒng)。在公共服務投資普遍增加中，法律援助的財政投入也經(jīng)歷了逐步的發(fā)展。但對比增加與需求，經(jīng)費保障力度仍顯力不從心，辦案經(jīng)費少，辦案補貼不足。需要明確的是，法律援助首先是公共服務，應當建立以國家財政預算撥款為核心，社會捐助等為補充的法律援助資金保障制度。主要表現(xiàn)在兩點，一是公共財政應該把更多的注意力投放在這里，夯實法律援助經(jīng)費主渠道：二是機構應該廣泛募集社會資金支持，補充法律援助資金。

律師權利義務的平衡。律師是法律援助服務的直接提供者，其權利義務的安排直接決定了法律援助的實施效果。一方面，法律服務市場的逐利性決定了律師不能長期維持免費法律援助。另一方面，通過法律和行政手段，現(xiàn)有制度要求律師等法律服務提供者履行義務，向符合條件的公民提供免費法律援助。我國為了在有限財政投入下實現(xiàn)法律援助事業(yè)的快速發(fā)展要求律師承擔強制性法律服務義務。這里有兩個矛盾。首先，法律援助的責任在于國家，國家是政府向窮人提供的一種公共產(chǎn)品和服務，窮人應該通過正常渠道和法律手段獲得，而不是將這一義務轉嫁給律師。其次，律師事務所和律師是自籌資金的獨立經(jīng)濟體，通過有償專業(yè)法律服務生存和發(fā)展。利用政治資源強迫律師免費提供法律援助服務，也挫傷了律師的積極性，難以保證法律援助服務的質量。政府可以考慮以市場化的方式來發(fā)包法律服務，通過公平競爭讓符合條件的律師來承接法律援助案件。讓律師在承擔法律責任的同時享受到對等的權利，而非完全承擔政府轉移的責任。

（三）兌現(xiàn)承諾以重建制度信用

人們基于兩個理由，對法律援助制度寄予希望與信任?！暗谝?，在現(xiàn)代性社會中，個體對復雜的社會結構和權威的空前乏力。人們希望通過法律援助制度實現(xiàn)對社會力量不平衡現(xiàn)象的有效控制;第二，社會抽象系統(tǒng)及其承諾的出現(xiàn)，而社會抽象系統(tǒng)的承諾在實質上是制度性承諾，對抽象系統(tǒng)的信任實質上是對制度性承諾的信任。”制度性承諾一旦無法兌現(xiàn)，在各方期待利益無法滿足的情況下，政府的權威便會首當其沖的折損。法律援助制度在早期就發(fā)生過信任危機，相當一部分刑事被告人拒絕了政府提供的法律援助，他們認為政府這是在幫倒忙。信任危機的解除在于最初承諾的兌現(xiàn)，主要表現(xiàn)在法律援助供給增量和對法律援助的保障。

目前，我國法律援助的提供基本上是行政性法律援助，實現(xiàn)多元化供給的關鍵在于法律援助服務的市場化。目前，中國提供法律援助的方式主要有三種，一是，援助機構直接提供法律服務;二是，法律援助機構聘用律師和法律工作人員，并據(jù)此處理法律援助案件和發(fā)放補助金：三是，由諸多高校法律診所等社會組織和志愿者提供無償法律服務。這三種方式并不能體現(xiàn)多元化的特征，他們都是行政性服務供給的延伸。援助機構直接提供法律服務和高校等社會組織無償提供法律服務本身就是行政性和公益性行為，但律師領取的辦案補貼并不具備市場化的特征。市場授權的結構至少要有一個相對完善的法律服務市場，有買賣雙方的地方，服務價格必須由市場競爭機制來調節(jié)，市場運作遵循契約和契約的精神。市場化的法律服務主體，一方面是作為購買者的政府，另一方面是服務提供者的市場經(jīng)營者，特別是主要以律師事務所及其律師的市場運行機制為基礎。市場授權基于交易雙方的相同地位。因此，向律師增加法律援助的義務與必須完成一定數(shù)量的法律援助案件的方式應當是分開的。這是律師和律師事務所在市場上獲得同等地位的制度保障。

（四）代際公平達成制度正義性

法律援助制度變遷成本的擔當，能夠集中地標識出制度本身的具體內(nèi)容和性質。我國法律援助制度的發(fā)展過程中，每一次小范圍的變革調整都是朝著利于普惠民眾的方向發(fā)展，但是每一次變革的調整并非保持了變革前后的平衡。主要是表現(xiàn)在兩方面，一方面是援助對象“重刑”還是“重民”的優(yōu)先度安排;另一方面是律師義務多次增加。改革的代際公平要求在未來《法律援助法》的設計中應最大限度的保持變革前后受援助人、律師和政府的權利義務平衡。

與此同時，政府的法律援助職能部門也應有所調整。既是“運動員，又是裁判員”的尷尬現(xiàn)狀應該謹慎對待。對于大部分可以進行援助監(jiān)管和援助服務分離的地方應果斷分開：在政府必須保持直接援助制度供給的個別法律資源匱乏地區(qū)，至少在政府內(nèi)部分成不同的部門，盡可能避免“一套班子，兩塊牌子”。監(jiān)管和服務剝離的過程有三點需要注意的問題，一是機構定位，二是服務承包，三是政府和律師關系。法律援助是國家責任，交由政府來落實，那么法律援助中心作為具體的政策落實者應該是政府職能實現(xiàn)的一部分，其不應該是事業(yè)單位的屬性。與民眾的權利擴張相對應的是，每一次法律援助制度的調整，都是在整體上增加律師的義務。律師從業(yè)人員的增長速度遠遠低于受援助人員的增長速度。每一次變革都意味著在相對靜止的律師人群當中增設了更多的負擔性義務。若在歷次制度調整中都希望“又想馬兒跑，又想馬兒不吃草”，那就很容易造成制度的實質性崩潰。

三、結語

綜上可見，法律援助的發(fā)展經(jīng)歷了從個人良心到社會慈善，最后走向國家責任的歷程。我國的法律援助跨越式的進入政府責任階段。殊途同歸，最初的定位恰恰是對制度規(guī)律性和合理性的反映。我們將法律援助視為一種理念和價值觀加以闡述是因為，在一個實行民主政治和法治的現(xiàn)代社會中，法律援助所體現(xiàn)的民主、法治等理念，都不應是一些抽象的符號。他們產(chǎn)生于社會個體的權益，并且要能落實和回歸到社會個體的權益。這樣的觀念貫徹到法律援助制度的設計，就成了一種基本的設計思想，即：法律援助制度是一種國家責任，其對法治和社會正義的維護通過法律援助的方式實現(xiàn)。在法律援助的實施中，援助者、管理者和受援者都應該自主地發(fā)揮能動的作用，他們是互動關系;同樣，在援助問題上，提出“國家是責任的主體”是為了探究有利于推動我國法律援助改革的應然角色與定位。如果不把法律援助僅僅看作是一種良好的行為，而是一個具有法律意義的社會建設過程，就會發(fā)現(xiàn)法律援助是維護法治、消除社會危機的重要力量。因此，在實然層面上探討法律援助地位是必要的，但更重要的是，在法律援助應該是什么的層面上進行理性的審視。因為在當前的法律援助改革中缺乏理性的指導。法律援助主體價值的確定，與我國法律援助的定位和法律援助改革的方向有很大的關系。只有在主體性理念指導下構建和改革法律援助制度，才能真正幫助潛在當事人，展現(xiàn)當代中國法治的柔性力量。