(華東政法大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海200042)

近年來，網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展，不僅游戲本身的研發(fā)與運(yùn)營突飛猛進(jìn)，成效卓著，與游戲相關(guān)的市場也得以催生。以“斗魚”游戲直播平臺(tái)發(fā)展?fàn)顩r為例，截止2018年3月，斗魚的總?cè)谫Y金額已超過了60億元人民幣。有業(yè)內(nèi)人士透露，斗魚目前的估值在24億～25億美元。(1)關(guān)于游戲直播市場的進(jìn)一步介紹，參見陳子迂、衣茉：《斗魚的底氣 全產(chǎn)業(yè)鏈布局 領(lǐng)跑游戲直播》，http://finance.sina.com.cn/roll/2018-05-12/doc-ihamfahw7374777.shtml，最后訪問時(shí)間：2019年5月8日。游戲產(chǎn)業(yè)及其次級市場中的巨額利潤必然引發(fā)博弈，玩家能否從巨大的市場中分享利益關(guān)系著產(chǎn)業(yè)的未來。在2015年的“斗魚”案(2)上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，上海市楊浦區(qū)法院(2015)浦三知初字第191號民事判決書。中，法院就試圖探討玩家行為是否創(chuàng)作出了新作品。該案引發(fā)了一定爭議，對于游戲玩家行為是否創(chuàng)作出新作品，理論研究與司法實(shí)踐尚未給出一致答案。此外，游戲玩家是否可以與游戲作品原作者構(gòu)成合作作者，以及游戲玩家行為是否構(gòu)成表演行為均有研究的必要。本文從游戲玩家行為主客觀兩個(gè)方面入手，在區(qū)分游戲具體類型基礎(chǔ)上，對上述問題進(jìn)行進(jìn)一步探討。

一、游戲玩家行為生成畫面的可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)堅(jiān)持主客觀要件相結(jié)合

玩家在操作游戲過程中投入了一定的時(shí)間和精力，從“勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)理論”角度講，應(yīng)就其投入獲得法律擬制的財(cái)產(chǎn)利益。然而，著作權(quán)法的客體應(yīng)當(dāng)滿足特定的條件，不能僅依據(jù)“額頭冒汗”就被認(rèn)定為作品。玩家行為所產(chǎn)生的畫面建立在利用原游戲設(shè)定元素的基礎(chǔ)上，其是否可以作為演繹作品進(jìn)行保護(hù)，應(yīng)當(dāng)從玩家游戲行為的主客觀兩方面共同判斷。

(一)以客觀呈現(xiàn)效果為依據(jù)判斷玩家行為的獨(dú)創(chuàng)性存在困境

獨(dú)創(chuàng)性是判斷內(nèi)容是否具有可版權(quán)性的直接依據(jù)，在司法實(shí)踐中，對于獨(dú)創(chuàng)性的判斷一般分為“獨(dú)”與“創(chuàng)”兩個(gè)方面。具體而言，作為勞動(dòng)成果的外在表達(dá)一方面要獨(dú)立創(chuàng)作、源于本人，另一方面則要滿足一定水準(zhǔn)的智力創(chuàng)造(intellectual creations)高度而非僅僅體現(xiàn)了體力勞動(dòng)。[1]獨(dú)創(chuàng)性的判斷著眼于作品的外在表達(dá)形式，即玩家通過游戲行為所形成的畫面是否滿足“獨(dú)”與“創(chuàng)”兩方面的要求。

從“獨(dú)”的角度上講，游戲玩家在進(jìn)行操作時(shí)，其行為是否獨(dú)立完成的問題也值得探討。尤其在競技類游戲中，模仿行為的普遍存在增加了事實(shí)認(rèn)定的難度。某些情況下，玩家認(rèn)為自己獨(dú)立完成了作品，而實(shí)際情況可能并非如此，無意識(shí)的抄襲也足以形成非獨(dú)立創(chuàng)作的推斷。隨著通訊技術(shù)的飛速發(fā)展，某一作品通過網(wǎng)絡(luò)傳播之后，任何人都有迅速接觸該作品的可能性。美國版權(quán)法學(xué)者David Nimmer就指出：“在許多案件中，接觸作品要么被坦白承認(rèn)，要么很容易得到證明，以至于發(fā)現(xiàn)侵權(quán)完全轉(zhuǎn)化為判斷作品之間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的過程?！盵2]從反面來講，尤其是對于游戲領(lǐng)域而言，玩家可以更加容易地通過多種路徑獲得在先玩家的操作視頻等信息，抄襲在先玩家行為的可能性大大增加。

“創(chuàng)”的空間大小由游戲自由度決定，且創(chuàng)作空間的大小對獨(dú)創(chuàng)性的高低有實(shí)質(zhì)影響。以文字作品為例，對于姓名、標(biāo)題或短語，由于字詞排列組合有限導(dǎo)致可創(chuàng)作空間極小，因此，美國明確不授予上述三者以版權(quán)保護(hù)。[3]由于游戲玩家操作形成的畫面建立在游戲原有設(shè)定的基礎(chǔ)上，即使?jié)M足可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)，也只能構(gòu)成演繹作品。對于演繹作品而言，其所需要滿足的要求比原創(chuàng)性作品更高。不同游戲賦予玩家的自由度不同，玩家對游戲畫面變化施加的影響存在較大區(qū)別。判斷玩家游戲行為所呈現(xiàn)出來的畫面是否具有獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)依據(jù)玩家在游戲中的創(chuàng)作空間來決定。根據(jù)自由度的高低，大致可以將游戲作品分為以下三種。

第一類是賦予玩家自由度極低的游戲。這類游戲中，每一個(gè)玩家所操作出來的畫面幾乎相同。這類游戲以通關(guān)類游戲?yàn)榇?，玩家需要?yán)格按照游戲的設(shè)定規(guī)則和玩法來操作，且一般而言不存在多種可選擇的游戲路徑。如在街機(jī)游戲《三國戰(zhàn)紀(jì)》中，玩家只能操縱諸葛亮、趙云等幾個(gè)人物進(jìn)行闖關(guān)，每一個(gè)關(guān)卡出現(xiàn)的小兵數(shù)量是嚴(yán)格設(shè)定的，且任何玩家在殺死某個(gè)關(guān)卡的小兵和Boss之后，都會(huì)按照游戲給定的順序進(jìn)入下一個(gè)關(guān)卡。在這種情況下，玩家無法通過其操作展示其獨(dú)特的選擇、安排，故而難以形成創(chuàng)作。

第二類是自由度中等的游戲。在《王者榮耀》等競技游戲中，玩家基于其操作可以形成事實(shí)上難以重復(fù)的畫面。特定角色、技能施放順序、具體場景等因素組合起來的畫面很難再現(xiàn)，充分體現(xiàn)了個(gè)性化，這樣的玩家行為產(chǎn)生的畫面是否具有獨(dú)創(chuàng)性？國內(nèi)有學(xué)者在解讀“斗魚案”(3)上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司案，上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第191號民事判決書，法院否認(rèn)了玩家貢獻(xiàn)了新的作品。時(shí)認(rèn)為：“用戶只是通過個(gè)性化的操作將游戲程序中原本就包含的各種可能性中的一種加以實(shí)現(xiàn)而已，因此并沒有創(chuàng)作出有別于原有作品的新作品。”[4]對于該類游戲而言，這無疑是正確的，玩家的確未能貢獻(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性增量(additions)，只是相當(dāng)于輸入指令調(diào)用原游戲作品的內(nèi)容加以展示。美國第二巡回上訴法院在Stern Electronic案中明確，雖然有玩家在機(jī)器交互模式中通過操作導(dǎo)致視聽演示在某些方面改變，但無論如何操作控制，總有很大一部分的重復(fù)序列和許多方面畫面保持不變。(4)See Stern Electronics, Inc. v. Kaufman, 669 F.2d at 855-56; See also Williams Elecs., Inc. v. Arctic Int'l, Inc., 685 F.2d 870, 874, 215 U.S.P.Q. (BNA) 405, 408 (2d Cir. 1982).

第三類是“完美”自由度的游戲。以最新上線的《楚留香》游戲“家園系統(tǒng)”為例，游戲道具各有各的用處，玩家可以隨心所欲地自由擺放建筑與家具，互相搭配組成一個(gè)真實(shí)可觸、獨(dú)屬于自己的江湖小家。(5)《楚留香》這個(gè)家園系統(tǒng)真的不一樣，http://www.sohu.com/a/240270699_362130，最后訪問時(shí)間：2019年5月13日。在這類“沙盒類”游戲中，玩家可以自由地按照自己的意愿行為，而不是按照特定的套路。利用游戲中的素材，玩家可以制作獨(dú)特的物件，這樣的畫面是否具備獨(dú)創(chuàng)性？我國司法界有學(xué)者指出，在這類游戲中玩家游戲的過程，實(shí)際上是創(chuàng)作美術(shù)作品的過程。[5]誠然，游戲作品的定義在該情形下出現(xiàn)異化，它名為游戲，實(shí)際上相當(dāng)于一個(gè)3D畫圖軟件，轉(zhuǎn)化為創(chuàng)作而非競技體驗(yàn)的工具。

問題在于，在上述第二類和第三類游戲中，玩家行為所產(chǎn)生的畫面都在利用原有游戲作品的內(nèi)容，都是對計(jì)算機(jī)預(yù)設(shè)序列、畫面和元素等內(nèi)容的再現(xiàn)且畫面也體現(xiàn)了一定的區(qū)分特征，何以后者產(chǎn)生了新作品而前者卻沒有？筆者認(rèn)為，至少從游戲畫面本身的角度，得出不同的結(jié)論似乎缺乏相應(yīng)依據(jù)。同樣利用游戲預(yù)設(shè)內(nèi)容的玩家行為之所以可以進(jìn)一步區(qū)分獨(dú)創(chuàng)性，根本原因在于玩家對這兩種不同自由度的游戲持有不同的主觀狀態(tài)，即是否具有創(chuàng)作意思。

(二)創(chuàng)作意思是游戲玩家行為可版權(quán)性的主觀必要條件

一般而言，外觀上滿足獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容足以構(gòu)成作品，這也符合我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條對于作品的定義：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！比欢?，“具有獨(dú)創(chuàng)性”“可以以有形形式復(fù)制”僅僅是構(gòu)成作品的必要非充分條件，對于這樣的智力成果最終能否構(gòu)成作品還需結(jié)合立法價(jià)值原理做體系化推導(dǎo)。我國《著作權(quán)法》第1條開宗明義地將立法價(jià)值定位為“鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播”，這是一種通過保障私權(quán)促進(jìn)公有領(lǐng)域發(fā)展的價(jià)值激勵(lì)方式。這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，需要通過著作權(quán)保護(hù)的獎(jiǎng)勵(lì)而激發(fā)創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，創(chuàng)作行為是著作權(quán)立法價(jià)值目標(biāo)的直接落腳點(diǎn)。創(chuàng)作行為是以主觀上具備創(chuàng)作意思為構(gòu)成要件，如果主觀上基于其他目的而偶然形成外觀上類似于作品的內(nèi)容，如隨手扔出毛筆無意間形成了一副簡單的水墨畫，這樣的“作品”本身就帶有偶然因素。相比之下，立法刺激的創(chuàng)作行為必然是可以在未來穩(wěn)定實(shí)現(xiàn)的行為，這樣的行為才有可能在著作權(quán)法的獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制下重復(fù)實(shí)施，最終促進(jìn)文學(xué)藝術(shù)公有領(lǐng)域的繁榮。

之所以給予人工智能生成內(nèi)容以版權(quán)保護(hù)存在爭議，很大程度是由于人工智能同動(dòng)物一樣缺乏創(chuàng)作意思。[6]美國曾出現(xiàn)認(rèn)定獼猴拍攝的照片是否構(gòu)成作品的一起案件，法院認(rèn)為作品的創(chuàng)作者必須是人，而不能是動(dòng)物或植物。(6)See Naruto v David John Slater, 2016 U.S.Dist.“智能計(jì)算機(jī)提出的基本問題，即將版權(quán)授予該‘作者’——作為創(chuàng)作者或作品的知識(shí)創(chuàng)造者——并沒有符合進(jìn)一步激發(fā)未來創(chuàng)造力的目標(biāo)”。[7]不授予機(jī)器以作者地位的根本原因在于其尚未達(dá)到具有人類情感的高端智能水準(zhǔn)，即使以外觀主義為標(biāo)準(zhǔn)賦予其版權(quán)保護(hù)，機(jī)器、動(dòng)物又如何能受到立法的刺激進(jìn)行進(jìn)一步創(chuàng)作呢？同樣，很多外觀上具有獨(dú)創(chuàng)性的信息，雖然由人類主體完成，但由于創(chuàng)作意思的缺乏而無法構(gòu)成作品。

從民事法律行為理論角度上也可對創(chuàng)作意思的必要性加以論證。創(chuàng)作是一種民事事實(shí)行為，其本身不直接產(chǎn)生任何使得法律關(guān)系設(shè)立、變更或終止的私法效果，[8]這是其與后續(xù)利用作品的民事法律行為之間的最大區(qū)別。但是，不要求表示意思的存在，并不意味著事實(shí)行為沒有主觀狀態(tài)?！霸谝恍┦聦?shí)行為中，當(dāng)事人也可能對其行為的后果有一定的意思，而且也表達(dá)于外”，[9]民事法律范疇里的行為，無論是法律行為還是事實(shí)行為，均需一定主觀狀態(tài)，二者的區(qū)別僅在于這種主觀狀態(tài)是否屬于表示意思。“在把它(行為)當(dāng)作具體法律事實(shí)看待時(shí)，它首先指有行為意思的行動(dòng)舉措，也即有意識(shí)的或者為意識(shí)所控制的行動(dòng)舉措，夢游、完全受制于外力等相反狀態(tài)中的行動(dòng)舉措因此被排除在外”[10]。例如，無因管理即是事實(shí)行為，需要有管理意思方能成立。根據(jù)民事事實(shí)行為的一般原理，創(chuàng)作行為同樣需要以創(chuàng)作意思為主觀要件。

(三)創(chuàng)作意思與獨(dú)創(chuàng)性齊備下的玩家行為產(chǎn)生演繹作品

根據(jù)創(chuàng)作意思的有無，可以將游戲作品分為如下兩種類型進(jìn)行分析。對于上文所述自由度中等的競技類游戲而言，玩家操作的最終目的是為了競技而非創(chuàng)作，其行為所產(chǎn)生的畫面即使難以重復(fù)，也不能構(gòu)成作品。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來講，對于競技類游戲，即使沒有著作權(quán)，玩家也能夠從競技快感的獲取中得到足夠的刺激。這樣，再行以著作權(quán)法保護(hù)這種不以創(chuàng)作為目的的行為顯然構(gòu)成了過度激勵(lì)。在這種情況下，不同玩家之間存在目的同一性。目的同一性主導(dǎo)下的手段多樣性必然受到限制，玩家為了實(shí)現(xiàn)競技目的，難免有意無意地學(xué)習(xí)技巧嫻熟玩家的操作方式。這樣，玩家行為所制造的畫面可變空間并不大。體育賽事節(jié)目正是由于追求行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)同一性而偏廢個(gè)性創(chuàng)作，以至于可版權(quán)性存疑。(7)參見“北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司案”，北京市朝陽區(qū)人民法院(2014)朝民(知)初字第40334號判決書。該判決認(rèn)為，體育賽事直播畫面構(gòu)成電影作品受到質(zhì)疑，原因正是滿足觀眾穩(wěn)定預(yù)期的直播畫面獨(dú)創(chuàng)性有限。從這個(gè)角度上說，創(chuàng)作意思和作品外觀上的獨(dú)創(chuàng)性可以相互作用。相對而言，“完美”自由度的游戲則異化為創(chuàng)作的工具，如此，玩家在其行為過程中就能夠意識(shí)到自己在創(chuàng)作，對玩家行為所產(chǎn)生的畫面可以作為美術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)。

區(qū)分游戲玩家的主觀意思具有理論上的可行性，但游戲玩家行為形成的畫面最終是否具有獨(dú)創(chuàng)性需要通過外顯特征進(jìn)行判斷，而如何從外顯特征推定主觀意思則往往容易陷入循環(huán)論證的怪圈。以人工智能生成內(nèi)容為例，如果不披露相關(guān)內(nèi)容是由具有創(chuàng)作意思的人類所創(chuàng)作，受眾往往很難通過外觀分辨其是否具有獨(dú)創(chuàng)性，這就容易造成不具有創(chuàng)作意思的機(jī)器也能創(chuàng)作作品的假象。因此，完全從外顯特征判斷玩家主觀上是否具有創(chuàng)作意思幾乎難以實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，較為可行的方案是對玩家所操作的游戲進(jìn)行先行的類型區(qū)分，如玩家在操縱競技類的《王者榮耀》等游戲就幾乎不會(huì)產(chǎn)生任何獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容。更為復(fù)雜的情況下，當(dāng)某一游戲摻雜競技與自由創(chuàng)作特征時(shí)，則需要根據(jù)具體畫面判斷該部分內(nèi)容對應(yīng)的是競技性還是自由創(chuàng)作性游戲。

概言之，結(jié)合游戲畫面外觀上是否具有獨(dú)創(chuàng)性以及玩家是否具有創(chuàng)作意思，可以從主客觀一致的角度上較為合理地界定玩家行為在具體生成畫面中的著作權(quán)性質(zhì)。

二、玩家行為所產(chǎn)生的畫面構(gòu)成合作作品與否的分析

根據(jù)獨(dú)創(chuàng)性與創(chuàng)作意思分析游戲玩家行為的著作權(quán)性質(zhì)，是撇開了作為基礎(chǔ)作品(underlying work)的游戲預(yù)設(shè)畫面而對游戲玩家行為的單獨(dú)分析。然而，玩家行為必須依托于游戲開發(fā)者所提供的創(chuàng)作平臺(tái)，玩家具有創(chuàng)作意思且其行為所形成的畫面具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，該畫面一般構(gòu)成演繹作品。演繹作品的構(gòu)成無需過多考慮游戲開發(fā)者的主觀心態(tài)，而合作作品則不同，需要綜合考量游戲開發(fā)者與游戲玩家是否具有合作意圖。根據(jù)前文，玩家行為所產(chǎn)生的游戲畫面在一定情況下可以構(gòu)成作品，但游戲作品著作權(quán)人與玩家對該畫面均有不可或缺的貢獻(xiàn)，該畫面屬于合作作品、演繹作品還是某一方的單獨(dú)享有著作權(quán)的作品，關(guān)涉權(quán)利歸屬與利益分配的重要問題，實(shí)有具體分析的必要。

(一)構(gòu)成合作作品需要具備主客觀的雙重要件

一方面，客觀上需要合作參加創(chuàng)作者有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)。合作作品由各個(gè)合作作者所創(chuàng)作的部分組成，對于這些部分是否需要具備獨(dú)立的可版權(quán)性，美國兩位權(quán)威學(xué)者提出了不同看法。Nimmer教授指出，每個(gè)作者的貢獻(xiàn)是不需要可版權(quán)保護(hù)的。[11]然而，Goldstein教授的觀點(diǎn)得到了司法的支持，即每一項(xiàng)貢獻(xiàn)都必須達(dá)到可版權(quán)客體的水平。之所以否定Nimmer教授的觀點(diǎn)，原因如下：一方面，限制作者在作品中對已有思想的運(yùn)用，限制思想的自由交流；另一方面，Goldstein教授的觀點(diǎn)使得版權(quán)法和合同法之間達(dá)成了更適當(dāng)?shù)钠胶?，允許任何人以合同的形式賦予他人以作者身份，并且不允許當(dāng)事人使用合同法將不受版權(quán)保護(hù)的事項(xiàng)轉(zhuǎn)化為可版權(quán)的事項(xiàng)。[7]誠然，如果某一主體僅僅憑借貢獻(xiàn)寬泛意義上的創(chuàng)作思想就能夠被認(rèn)定為“合作作者”，根據(jù)合作作者必須就不可分割的作品共同行使權(quán)利的原則，該主體就通過思想性貢獻(xiàn)達(dá)到在事實(shí)上將他人表達(dá)性成果加以控制的效果，這顯然是違背著作權(quán)法有關(guān)作者必須是做出獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)之人的基本原理。從法定意義上明確不得授予非表達(dá)性貢獻(xiàn)者以合作作者資質(zhì)，也能夠防止實(shí)踐中相關(guān)主體通過合同轉(zhuǎn)讓而規(guī)避著作權(quán)法有關(guān)作者資格規(guī)定的尋租行為。

另一方面，創(chuàng)作者主觀上有合作意圖。誠如前文所述，創(chuàng)作是主客觀一致作用下的事實(shí)行為。在合作作品中，創(chuàng)作者主觀方面的要求也必不可少。美國《版權(quán)法》第101條定義“合作作品”為“兩名或多名作者創(chuàng)作的作品，其意圖是把他們的創(chuàng)作部分合并成為一個(gè)單一體中的不可分割的或相互依存的部分”。該條文較為明確地指出，合作創(chuàng)作同一作品的意思是構(gòu)成合作作品的主觀要件。認(rèn)定具有合作意識(shí)，必須證明：各方都必須預(yù)料到，他的創(chuàng)作將成為或已經(jīng)成為合作創(chuàng)作整體的一部分；每個(gè)合作作者在其進(jìn)行相應(yīng)創(chuàng)作時(shí)，必須具有為合作作品而創(chuàng)作的目的。(8)See Weissman v. Freeman, 868 F. 2d 1313 (2d Cir), cert denied 493 U.S. 883, 110 S. Ct. 219 (1989).我國學(xué)界也大致形成共識(shí)，合作作品的作者之間必須有共同創(chuàng)作某一作品的意圖。鄭成思教授指出，如果一方未經(jīng)許可而將他人作品“合”入自己的作品，則構(gòu)成對他人的侵權(quán)。合作作者間須有合意，暗示在各國(包括中國)版權(quán)法中有關(guān)“創(chuàng)作時(shí)不得侵犯他人版權(quán)”的諸條款中。[12]準(zhǔn)此以言，雖然我國《著作權(quán)法》在“合作作品”的有關(guān)條款中未明確主觀合作意圖為其構(gòu)成要件，但這種對主觀狀態(tài)的要求可以從立法的體系解釋中當(dāng)然推知。

(二)玩家與游戲研發(fā)者構(gòu)成合作作者的類型化分析

討論玩家與游戲研發(fā)者是否構(gòu)成共同作者，有一個(gè)基本前提，即游戲本身具備可版權(quán)性。[13]這樣，游戲研發(fā)者作為可能的“合作作者”之一，就滿足了上述第一個(gè)條件——合作參加創(chuàng)作之人有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)。在這一基礎(chǔ)上，進(jìn)一步討論玩家能否基于其游戲行為成為合作作者，只需考慮玩家是否通過游戲行為貢獻(xiàn)了獨(dú)創(chuàng)性增量，以及是否與游戲研發(fā)者有共同創(chuàng)作意圖。在不同的游戲類型當(dāng)中，玩家、游戲開發(fā)者的合作意圖與獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)呈現(xiàn)一定規(guī)律。

如前所述，在沒有達(dá)到“沙盒類游戲”類似的高自由度游戲中，玩家沒有創(chuàng)作意思，并未貢獻(xiàn)出形成演繹作品所需要的獨(dú)創(chuàng)性增量。在這種情形下，玩家只扮演將游戲預(yù)設(shè)的各種可能性展示出來的角色，經(jīng)玩家行為所呈現(xiàn)的游戲畫面僅歸屬于游戲作品著作權(quán)人。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第13條的規(guī)定，合作作品必須由兩人以上完成，游戲作品本身可能由多個(gè)貢獻(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)的合作作者完成，但玩家顯然不在其列。另外，從合作意圖角度也可以解釋該類游戲的玩家無法成為合作作者。根據(jù)我國合作作品的權(quán)屬規(guī)則，一方行使合作作品著作權(quán)時(shí)需與另一方進(jìn)行必要的協(xié)商，這無疑違背大多數(shù)游戲研發(fā)者主觀意愿。事實(shí)上，游戲研發(fā)者在設(shè)計(jì)該類游戲的時(shí)候，就嚴(yán)格要求玩家按照既定的規(guī)則和玩法進(jìn)行游戲。

對于“沙盒類游戲”玩家的貢獻(xiàn)，有學(xué)者指出：“在用戶單純將游戲當(dāng)作單純的創(chuàng)作工具的情形下，用戶的行為不是演繹，而是獨(dú)立創(chuàng)作，對最終的創(chuàng)作成果享有獨(dú)立的著作權(quán)?！盵14]如果該類游戲本身具備可版權(quán)性，則游戲研發(fā)者和玩家都可以貢獻(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容，客觀上就足以滿足構(gòu)成合作作品的要件，故而只需要明確游戲開發(fā)者和玩家是否具有共同創(chuàng)作的合意。如果沒有，由于游戲玩家行為所產(chǎn)生的畫面建立在原游戲作品的基礎(chǔ)上，是未經(jīng)許可的演繹行為。演繹行為本身并非法律規(guī)制的對象，“原則上講，制作改編作品的行為是不受著作權(quán)法規(guī)制的；相反，發(fā)表或利用改編作品就需要征得原作者本人的同意”。[15]在這種情況下，玩家一旦未經(jīng)許可對自己打游戲的畫面予以利用，如在直播中利用游戲畫面，即構(gòu)成對游戲作者改編權(quán)的侵犯。

演繹作品和合作作品是一個(gè)非此即彼的概念，如何定義玩家行為完全取決于其與游戲開發(fā)者的主觀心理狀態(tài)。在開放式的沙盤游戲中，上述雙方完全可以通過明示或默示意思表示形成創(chuàng)作合意。以《我的世界》游戲?yàn)槔?，官方明確在“用戶協(xié)議”第4條的“用戶的知識(shí)產(chǎn)權(quán)及許可”中表明：“用戶根據(jù)包括但不限于《我的世界》游戲、網(wǎng)易提供的游戲素材等網(wǎng)易授權(quán)的任何內(nèi)容制作的素材/內(nèi)容其知識(shí)產(chǎn)權(quán)及所有權(quán)均歸網(wǎng)易公司與用戶共有。”(9)關(guān)于相關(guān)約定的具體內(nèi)容，參見“網(wǎng)易使用許可及服務(wù)協(xié)議”，http://mc.163.com/pe/news/update/2017/10/20/26704_719812.html，最后訪問時(shí)間：2019年5月15日。游戲公司通過該類格式條款發(fā)出了要約，玩家點(diǎn)擊“同意”即構(gòu)成承諾，合同沒有其他導(dǎo)致無效的瑕疵，沒有理由否定雙方具有合作創(chuàng)作的意圖。退一步講，即使沒有此類合同約定，也不能排除雙方以事實(shí)合同的方式達(dá)成合作意圖。

玩家能否基于其行為與游戲開發(fā)者共享著作權(quán)不能一概而論。游戲的規(guī)則、玩法以及對玩家的開放度不同，會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)論，應(yīng)結(jié)合特定游戲類型具體分析。隨著游戲產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展，越發(fā)注重玩家的個(gè)性設(shè)置才能贏得市場，因此，玩家的自由度提高是大勢所趨，游戲本身也呈現(xiàn)日漸開放的態(tài)勢。當(dāng)游戲異化為共同創(chuàng)作的工具時(shí)，玩家有理由成為合作作者而與游戲作者分享利益。由于演繹作品通常需要獲得在先許可，合作作品的思路更易達(dá)成游戲開發(fā)者與玩家的內(nèi)部融洽，對游戲畫面外部市場的構(gòu)建也優(yōu)于固有的演繹作品許可機(jī)制。認(rèn)定玩家行為可以形成合作作品，于游戲畫面的保護(hù)與利益實(shí)現(xiàn)均有所助益。

三、游戲玩家行為不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的表演

隨著電子競技賽事飛速發(fā)展，游戲玩家高超的技巧越來越具有價(jià)值。在游戲迷心目中，像Faker(10)Faker是韓國競技選手李相赫的游戲ID，以頂級的游戲操作和取得賽事冠軍的數(shù)目而聞名，是LOL中榮譽(yù)最多的職業(yè)選手。很多分析人士一直把他排在世界第一，經(jīng)常稱他為“神”，他的對手和粉絲稱其為“不死大魔王”(Unkillable Demon King)。參見“維基百科”的介紹，https://en.wikipedia.org/wiki/Faker_(video_gamer)，最后訪問時(shí)間：2019年5月19日。等職業(yè)玩家的操作無疑是一種表演。然而，著作權(quán)法意義上的表演與公眾認(rèn)知出入較大。

(一)表演者的范疇要遵循類型法定原則

公眾認(rèn)知中的表演者一般較為寬泛，而著作權(quán)法上的表演者并非狹義的著作權(quán)人，而是鄰接權(quán)中表演者權(quán)的主體，其范圍大小取決于不同法域?qū)︵徑訖?quán)的設(shè)計(jì)理念。廣義的表演者還包括了對非作品進(jìn)行表演的主體，這是《羅馬公約》給予各國的自由。但是，認(rèn)定表演者的范疇必須結(jié)合各國立法選擇，遵循類型法定原則。我國現(xiàn)行法將表演者嚴(yán)格限定為表演文學(xué)藝術(shù)作品之人，只有被表演的對象是著作權(quán)法意義上的作品時(shí)，表演者才能被法律認(rèn)可而享有表演者權(quán)。(11)《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》(2013)第5條第6款：“表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人?！惫识T如足球運(yùn)動(dòng)員的“表演”由于脫離了特定作品難以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的表演。

并非所有作品類型的作者都當(dāng)然享有我國《著作權(quán)法》所包含的13項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)，例如，作者只能在文字作品上享有翻譯權(quán)，而對建筑作品、音樂作品等類型作品的翻譯權(quán)則無從談起?！读_馬公約》(1961年文本)第3條規(guī)定：“‘表演者’是指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家和表演、歌唱、演說、朗誦、演奏或以別的方式表演文學(xué)或藝術(shù)作品的其他人員?！庇栋鏅?quán)、平面設(shè)計(jì)和專利法》更是明確將可被表演的作品限定為文字、戲劇和音樂作品。(12)See CDPA 1988 s.19(1).表演權(quán)是公開傳播權(quán)的子權(quán)利，不同作品類型對應(yīng)不同的公開傳播子權(quán)。例如，電影作品通過放映公開傳播，美術(shù)作品則主要通過展覽的方式，這完全是由作品的性質(zhì)與傳播的特征所決定的。從我國立法解釋論的視角以及作品的特征，可以進(jìn)行表演的作品僅限于文字作品、戲劇作品、音樂作品和舞蹈作品四種類型。當(dāng)然，可被表演作品類型的固定化，并不意味著數(shù)字時(shí)代所催生的新型作品斷然不具有被表演的可能性，如果新的作品類型符合表演活動(dòng)的一般規(guī)律，其是否可以被表演則從立法論的角度似應(yīng)具有一定探討空間。

(二)競技游戲的玩家行為特征不符合表演活動(dòng)的一般規(guī)律

即使撇開不同法域立法者公共政策選擇的差異，競技游戲玩家的行為也與表演存在天然差異。2017年10月31日，國際奧委會(huì)正式宣布，認(rèn)證電子競技運(yùn)動(dòng)為正式體育項(xiàng)目，這一公告代表著國際奧委會(huì)自此把電子競技納入奧運(yùn)會(huì)比賽項(xiàng)目。盡管將電子競技與運(yùn)動(dòng)等同存在爭議，卻也說明了二者具有一定共性，即注重參與者反應(yīng)、技巧與策略。有觀點(diǎn)認(rèn)為運(yùn)動(dòng)員與玩家無法對比，這是因?yàn)椋\(yùn)動(dòng)員相比于游戲玩家缺少了以作品為依托這一條件。[16]根據(jù)該觀點(diǎn)，玩家似乎具有更大可能性構(gòu)成表演者。但是，該差異性不能消除兩類行為的共性——偏實(shí)用而廢美感。從主觀上說，表演的目的不在于傳達(dá)行為的難度，而競技目的恰恰在此，這也是奧運(yùn)會(huì)倡導(dǎo)“更高、更快、更遠(yuǎn)”，卻不強(qiáng)調(diào)“更美”的原因。

巴西基于自身產(chǎn)業(yè)發(fā)展的考量，曾在其《版權(quán)法》中規(guī)定由俱樂部代位行使運(yùn)動(dòng)員的表演者權(quán)。該做法受到廣泛批評，最終也被巴西立法者廢止。從法理上講，運(yùn)動(dòng)員不能成為表演者，很大程度上由于其不表演任何包括已經(jīng)超過保護(hù)期的作品。但由于《羅馬公約》允許各國結(jié)合國情對表演對象必須是作品的原則做出變通，該一點(diǎn)不足以成為該條文存續(xù)的根本障礙。更深層的原因在于，運(yùn)動(dòng)員展現(xiàn)的是技巧而不是文學(xué)、藝術(shù)方面的美感，不能被認(rèn)定為表演者。眾所周知，著作權(quán)法保護(hù)的是文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域的作品，而非技巧性、實(shí)用性的產(chǎn)物。同理，競技游戲玩家的操作行為在主客觀上均不涉及著作權(quán)法意義上的文學(xué)藝術(shù)美感，不能因此賦予其表演者權(quán)。

此外，從表演者人身權(quán)保護(hù)的角度，亦可以證明玩家行為的非表演性。一方面，我國《著作權(quán)法》第38條賦予表演者“表明表演者身份”和“保護(hù)表演形象不受歪曲”兩項(xiàng)人身權(quán)能。如果說玩家對其操作“表明身份”類似于在物權(quán)上登記，在現(xiàn)實(shí)中尚有一定可行性，“保護(hù)表演形象不受歪曲”則有違生活常理；另一方面，正如英國權(quán)威版權(quán)學(xué)者所指出：“表演者精神權(quán)利適用于現(xiàn)場表演或錄音制品中，而不延及可固定的視聽作品(如電影)”。[17]對于游戲作品以類電影作品的方式以整體保護(hù)，在我國學(xué)界與實(shí)務(wù)界已有一定共識(shí)，玩家操作的畫面是對類電影作品的無獨(dú)創(chuàng)性增量的呈現(xiàn)，作為類電影作品的成分，不單獨(dú)享有這兩項(xiàng)人身權(quán)能。(13)嚴(yán)鳳英繼承人主張嚴(yán)鳳英享有在黃梅戲電影《天仙配》中的表演者權(quán)，被法院駁回，參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院(2006)深南法知初字第10號判決書。使玩家享有表演權(quán)，易導(dǎo)致相應(yīng)人身權(quán)權(quán)能的落空。

(三)從游戲作品被表演的可能情形探討玩家是否構(gòu)成表演者

事實(shí)上，由于立法并未明確將“游戲作品”單獨(dú)作為一類作品類型，所以我國司法實(shí)踐在侵權(quán)判斷上長期采用拆分式保護(hù)，即將游戲中可保護(hù)的元素一一進(jìn)行侵權(quán)比對。(14)如“暴雪娛樂有限公司、上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司訴北京分播時(shí)代網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、廣州市動(dòng)景計(jì)算機(jī)科技有限公司等侵害美術(shù)作品著作權(quán)糾紛案”，廣東省高級人民法院(2016)粵民終1719號判決書。游戲作品是一個(gè)復(fù)雜集合體，其中包含了不同的作品類型。一般來說，游戲作品畫面中可保護(hù)的元素分為以下幾個(gè)方面：計(jì)算機(jī)軟件、文字作品、音樂作品、美術(shù)作品并可以在整體上構(gòu)成類電影作品。由于計(jì)算機(jī)軟件無法在游戲畫面中呈現(xiàn)出來，故而不屬于可被表演的對象。從邏輯上講，如果游戲畫面中的其他元素屬于我國《著作權(quán)法》規(guī)定的可被表演的對象，則游戲作品可以在局部意義上被表演。

由于游戲作品概念的模糊性，游戲作品的公開傳播方式，似乎是學(xué)界一直在探討，卻尚未系統(tǒng)化研究的問題。筆者認(rèn)為，游戲作品雖然具有一定特殊性，其可拆分元素仍分別屬于固有作品類型，應(yīng)遵循公開傳播權(quán)基本理論予以分析。具體而言，游戲畫面中的美術(shù)作品一般通過展覽和放映實(shí)現(xiàn)公開傳播，整體構(gòu)成的類電影作品只能通過放映權(quán)公開傳播，這兩類元素都無法表演。相應(yīng)地，游戲作品中的文字作品、音樂作品和舞蹈作品都可以被表演。例如《勁舞團(tuán)》《QQ炫舞》等舞蹈動(dòng)作游戲，該類游戲中研發(fā)者預(yù)設(shè)的各種舞蹈動(dòng)作，在滿足獨(dú)創(chuàng)性和固定性的條件下足以構(gòu)成舞蹈作品。如果現(xiàn)實(shí)生活中有人將此類預(yù)設(shè)的舞蹈動(dòng)作公開表演，即構(gòu)成對舞蹈作品的表演，也即游戲作品的部分表演。

從與我國現(xiàn)行法中其他類型表演者(如舞蹈者、歌唱者)的對比來看，表演者必須以自己身體力行的方式呈現(xiàn)文學(xué)藝術(shù)作品的美感，才能主張人身權(quán)和相應(yīng)財(cái)產(chǎn)權(quán)。準(zhǔn)此以言，無論是RPG游戲的玩家控制角色行為，抑或沙盒類游戲玩家利用游戲創(chuàng)作的行為，都不構(gòu)成對游戲作品的部分表演。

結(jié)論

游戲作品著作權(quán)問題之所以復(fù)雜，深層原因在于立法未對游戲作品的范疇給予清晰地界定，由于不同客體對應(yīng)不同的法律特征，對游戲作品的相同研究往往因?yàn)橥祿Q概念而導(dǎo)致結(jié)論差異。游戲市場承載了巨大的利益，游戲玩家能否基于其行為從中分享市場利益，取決于從該行為中可以獲得何種法益。本文依據(jù)類型化思考，以競技類游戲與沙盒類游戲的創(chuàng)作模式為代表，一方面從作品或鄰接權(quán)客體外觀出發(fā)；另一方面結(jié)合主觀創(chuàng)作意思、合作意圖，分別探討游戲玩家行為構(gòu)成演繹作品、合作作品的不同情形。此外，表演者權(quán)在我國僅賦予表演文字、音樂和文字作品者，游戲作品中包含此三類作品，因而具有被部分表演的可能性卻不能被整體表演。但玩家行為不符合表演的一般特征，且由于與其他三種類型的表演存在較大差異，不宜被認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的表演行為。