李彥林

摘 要：我國發(fā)明專利實行“早期公開，延遲審查”制度，發(fā)明專利的申請的程序，首先，發(fā)明專利人向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出申請，其次，國家知識產(chǎn)權(quán)局初步審查，再次，發(fā)明專利自申請日或者優(yōu)先權(quán)日滿18個月公布，然后，進入實質(zhì)審查程序，最后，進行授權(quán)，由國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)出授予通知書。專利臨時保護制度就是基于公布至授權(quán)的這個階段而產(chǎn)生，這個階段內(nèi)，申請人可以要求實施該項發(fā)明專利內(nèi)容的實施人支付合理費用，專利臨時保護制度的目的在于，在于調(diào)整申請人與第三人的利益平衡，一方面，該制度保護了申請人的利益，申請人可以要求實施者支付適當費用。另一方面，該制度規(guī)制了實施者的行為，自已可以明確知道自己實施行為是否會侵犯申請者的利益。本文中，針對最高院20號指導案例進行研究，后續(xù)實施行為（專利授權(quán)后的繼續(xù)使用行為）是否構(gòu)成侵權(quán)，是否為專利制度所保護，專利授權(quán)后，我認為，是否侵權(quán)，取決于發(fā)明專利臨時保護期的實施行為和后續(xù)售后行為的性質(zhì)。

關(guān)鍵詞：發(fā)明專利;臨時保護;權(quán)利用盡

1引言

在我國，發(fā)明專利申請公布后到授予前，申請人并不享有專利權(quán)，僅僅享有臨時保護期內(nèi)向?qū)嵤┤酥Ц哆m當費用的權(quán)力，我國現(xiàn)行的專利制度，法律條文表述過于寬泛，立法條文也不夠細致，我國專利臨時保護制度過于抽象。[1]2016年4月1日生效《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律問題若干問題的解釋（二）》第18條第三款的規(guī)定：“利用已經(jīng)公布的申請專利的發(fā)明，在臨時保護期完成制造的產(chǎn)品，專利授權(quán)后對該產(chǎn)品進行使用、銷售、轉(zhuǎn)銷售的，不構(gòu)成侵權(quán)?！睂Υ?，學者們對于該問題的解釋，存有較大爭議，反對的聲音也此起彼伏。[2]同時，也沒有專門的對于后續(xù)實施行為性質(zhì)認定的其他問題的解釋。

2、最人民法院20號指導案例簡介

深圳市斯瑞曼精細化工有限公司（此處簡稱“A”）起訴深圳市坑梓自來水有限公司（此處簡稱“B”）、深圳市康泰藍水處理設(shè)備有限公司（此處簡稱“C”）Q侵犯發(fā)明專利糾紛案。A公司與2006年1月19日向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請發(fā)明專利，此專利2006年7月19日公開，2009年1月2日年授權(quán)，該發(fā)明名稱“制備高純度二氧化氯的方法和設(shè)備”。2008年10月20日，“B”與“C”簽訂了《購銷合同》關(guān)于“B”向“C”購買康泰藍二氧化氯發(fā)生器一套，同時，“C”為“B”提供安裝、調(diào)試、維修、等技術(shù)支持和售后服務?！癆”向廣東省深圳市中級人民法院起訴稱：自己擁有的其發(fā)明名稱“制備高純度二氧化氯的設(shè)備”的涉案發(fā)明專利，“C”生產(chǎn)、銷售和“B”使用的二氧化氯生產(chǎn)設(shè)備落入其發(fā)明專利保護范圍。請求判令二被告停止侵權(quán)，并且賠償經(jīng)濟損失30萬元、承擔訴訟費等費用。

深圳中院認為，認為“A”發(fā)明專利申請被授予專利權(quán)后，“B”和“C”未經(jīng)“A”的許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的使用侵犯涉案發(fā)明專利權(quán)的產(chǎn)品“二氧化氯生產(chǎn)設(shè)備”行為侵犯了“A”的上述發(fā)明專利權(quán)。因此，深圳中院于2010年1月6日判決兩被告“B”和“C”侵犯了原告“A”的專利權(quán)。兩被告上訴，廣東省高院于2010年11月15作出民事判決：駁回上訴維持原判。

“B”不服二審判決，向最高人民法院申請再審，最高人民法院提審了此案，最高人民法院認為“A”在本案件中沒有提出要求支付發(fā)明專利臨時保護期使用費的訴訟請求，所以本案的爭議焦點“C”在涉案發(fā)明專利授權(quán)后，自己使用其在涉案發(fā)明專利臨時保護期內(nèi)向“B”購買的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品是否侵犯涉案發(fā)明專利權(quán)，“C”在涉案發(fā)明專利授權(quán)后，為“B”使用被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品提供售后服務的行為，是否侵犯了涉案發(fā)明專利權(quán)。最高法院所持有的觀點認為：專利制度的設(shè)計目的是“以公開換保護”，并且是在授權(quán)之后才能請求予以保護。在公開到授權(quán)之間，該制度為發(fā)明專利申請?zhí)峁┑氖桥R時保護，在此期間實施相關(guān)發(fā)明，并不為專利法所禁止的行為，同樣也應當允許實施發(fā)明得到的產(chǎn)品在此期間之后的后續(xù)實施行為，但申請人在獲得專利權(quán)后，有權(quán)利要求在臨時保護期內(nèi)實施其發(fā)明者支付合理費用。因為專利法沒有禁止發(fā)明專利授權(quán)前的實施行為，則專利授權(quán)前制造的產(chǎn)品，產(chǎn)品的后續(xù)實施也不構(gòu)成侵權(quán)。否則就為尚未公開或者授權(quán)的技術(shù)方案提供了保護，違背了專利制度的立法初衷。本案中“C”在涉案發(fā)明專利臨時保護期內(nèi)銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，不為專利法所禁止，后續(xù)“B”使用所購買的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品，應當?shù)玫皆试S。因此，“B”的后續(xù)使用行為不構(gòu)成侵權(quán)。

3.后續(xù)實施行為的定性

在臨時保護期內(nèi)，未經(jīng)許可制造專利產(chǎn)品，在專利獲得授權(quán)后，使用，銷售，許諾銷售在臨時保護期內(nèi)未經(jīng)許可制造的專利產(chǎn)品的行為，前述行為受專利法13條的規(guī)制。[3]而在上述案件中，被告“C”在臨時保護期內(nèi)購買了涉案專利產(chǎn)品，該使用行為持續(xù)到了授權(quán)之后，這就是本文所要研究的后續(xù)實施行為。

3.1后續(xù)實施行為的法律性質(zhì)

后續(xù)實施行為法律性質(zhì)的確定，首先，我們要對行為對象的性質(zhì)加以明確，行為對象是否專利法所允許的產(chǎn)品。由于知識產(chǎn)權(quán)并不會伴隨著知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，為平衡兩者的利益沖突，出現(xiàn)了權(quán)利用盡理論，知識產(chǎn)權(quán)所保護的產(chǎn)品，通過合法渠道流通市場，專利權(quán)人喪失了該產(chǎn)品賦予的權(quán)利用盡。[4]

專利法69條規(guī)定了第一款規(guī)定了專利產(chǎn)品經(jīng)專利權(quán)人許可，使用，銷售，許諾銷售，進口該產(chǎn)品的，這些行為不視為侵權(quán)。這里，我們可以這樣理解，如果后續(xù)實施行為的產(chǎn)品被認為是經(jīng)過專利權(quán)人許可從而售出的產(chǎn)品，我們就可以認定后續(xù)實施行為不構(gòu)成侵權(quán)，而客體的性質(zhì)決定著臨時保護期內(nèi)制造、銷售、使用產(chǎn)品的行為性質(zhì)，按照前述理解，我們可以先假定臨時保護期內(nèi)的實施行為是效力待定的行為，當專利被授權(quán)后，該實施行為即被否定，所以，這也是專利權(quán)人要求實施者支付適當費用的法理基礎(chǔ)所在，所以該實施行為所產(chǎn)生的專利產(chǎn)品是被專利法所視為侵權(quán)的產(chǎn)品，不屬于被專利權(quán)人許可所生產(chǎn)或者許可出售的產(chǎn)品。專利權(quán)人依據(jù)《專利法》13條之規(guī)定，向?qū)嵤┱呤杖『侠碣M用后，該實施者生產(chǎn)的產(chǎn)品變?yōu)榻?jīng)過專利權(quán)人所許可的產(chǎn)品，該產(chǎn)品的后續(xù)實施行為適用權(quán)利用盡理論，專利權(quán)人也無權(quán)禁止該行為。[5]

所以，我們可以這樣認為，專利被授權(quán)后，后續(xù)實施行為必須要經(jīng)過專利權(quán)人同意，否則，構(gòu)成侵權(quán)。但是，如果專利權(quán)人向?qū)嵤┱咭笾Ц哆m當?shù)暮侠碣M用后，該產(chǎn)品被視為經(jīng)過專利權(quán)人許可，該產(chǎn)品的后續(xù)使用、銷售行為適用于權(quán)利用盡理論。

3.2斯瑞曼案中跨臨時保護期的售后服務的定性

上述案件中，被告“C”向“B”出售專利產(chǎn)品，而且還為“B”提供維修、維護的售后服務，該服務一直持續(xù)到專利授權(quán)之后，最高人民法院認為，因為專利法沒有禁止發(fā)明專利授權(quán)前的實施行為，則專利授權(quán)前制造的產(chǎn)品，產(chǎn)品的后續(xù)實施行為也不構(gòu)成侵權(quán)。

[6]我認為這存在兩個問題，第一，專利臨時保護期內(nèi)產(chǎn)品的法律性質(zhì)，它真的不為專利法所禁止嗎？如果不為專利法所禁止，專利權(quán)的保護期限的規(guī)定應該從申請日改變?yōu)槭跈?quán)日。對于此問題，我在上述的分析中已經(jīng)給出答案。第二，產(chǎn)品不為專利法所禁止一定就可以推出售后服務行為不構(gòu)成侵權(quán)嗎？這里我們著重討論第二個問題，售后服務行為的邊界在哪？專利產(chǎn)品合法的投入市場，使用人可以依據(jù)權(quán)利用盡原則對其產(chǎn)品進行使用和修理，但不可對該專利產(chǎn)品進行再造行為。我們可以得出，合法的產(chǎn)品都有可能因為維修造成對專利權(quán)人的侵權(quán)，更何況，上述案件的專利產(chǎn)品并非合法專利產(chǎn)品，根據(jù)專利法的規(guī)定，在專利授權(quán)后，任何人不得未經(jīng)專利權(quán)人許可，不得以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，制造專利產(chǎn)品或使用專利方法。本案中，該發(fā)明名稱“制備高純度二氧化氯的方法和設(shè)備”是一種方法發(fā)明，該方法與設(shè)備受專利法所保護，“B”使用該設(shè)備，一段時間后，必然設(shè)備會出現(xiàn)老化，產(chǎn)品本身的水處理效果會出現(xiàn)減損，因此，“C”為“B”提供的售后的服務行為，不能一概認定不構(gòu)成侵權(quán)，要根據(jù)具體情況分析處理。售后服務構(gòu)成再造侵權(quán)，否則，售后服務行為符合權(quán)利用盡理論。[7]

4.專利產(chǎn)品合法修理、非法再造問題的思考

什么樣的售后行為屬于合法的修理行為？什么樣的是售后行為屬于非法的再造行為，對于二者的區(qū)分，我們應該考慮哪些因素？

首先，我們區(qū)分的首要標準要權(quán)利用盡理論為前提，權(quán)利用盡理論為了促進專利產(chǎn)品在市場上的流通，也保障產(chǎn)品所有權(quán)人的利益為目的。我認為，修理的目的在于延長產(chǎn)品的壽命，保證產(chǎn)品的統(tǒng)一和完整，不應該將這種修理的行為認定再造行為。而再造行為的產(chǎn)品已經(jīng)不是原有意義上的產(chǎn)品，依據(jù)專利產(chǎn)品報廢后進行加工的，這種行為屬于制造另一個專利產(chǎn)品的行為，屬于專利產(chǎn)品的再造行為。

其次，平衡專利權(quán)人與所有人之間的利益，專利權(quán)人通過出售專利產(chǎn)品，從而獲得對價利益的權(quán)能。專利產(chǎn)品出現(xiàn)故障或者部分消耗時，所有人對專利產(chǎn)品進行加工、更換屬于修理的范圍。如果僅僅因為消耗部分導致產(chǎn)品無法使用，顯然有失公平。如果在產(chǎn)品使用壽命終結(jié)后，又以使用的目的對產(chǎn)品進行加工，當然就屬于專利產(chǎn)品的再造行為。

最后，專利制度賦予專利權(quán)人壟斷權(quán)，也是為了鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，還有就是促進產(chǎn)品競爭以及科學技術(shù)進步。所以，在進行修理、再造行為的認定的行為的同時，考慮到也要保證市場的良性競爭。如果單純從保護專利權(quán)人的利益出發(fā)，就很容易從客觀上將修理行為定性為再造行為，雖然鼓勵了發(fā)明創(chuàng)造，但卻極容易帶來商品的壟斷行為。對于規(guī)模龐大的企業(yè)，占據(jù)了絕大多數(shù)的知識產(chǎn)品，成為其保持自身優(yōu)勢的工具。對于中小型企業(yè)而言，由于無法與大型企業(yè)競爭，導致只能中小企業(yè)生存空間過度壓縮，只能為大型企業(yè)提供相關(guān)的配套服務。大型企業(yè)憑借專利權(quán)壟斷市場，市場將會失去應有的良性競爭，商品經(jīng)濟的基石也會出現(xiàn)動搖。

上述斯瑞曼公司發(fā)明專利糾紛案中，對于專利產(chǎn)品售后服務的性質(zhì)認定也要考慮以上相關(guān)因素來進行界定。

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本文系：青海民族大學創(chuàng)新項目，項目名稱：專利臨時保護制度“后續(xù)實施行為”的定性分析，項目編號：JM2018360131

（作者單位：青海民族大學法學院，青海 西寧 810007）