佀化強

(華東師范大學 法學院，上海 200241)

問題的提出：訊問錄音錄像作為結(jié)果證據(jù)？

訊問全程錄音錄像集過程證據(jù)和結(jié)果證據(jù)于一體，(1)有關(guān)過程證據(jù)與結(jié)果證據(jù)，可參見陳瑞華：《論刑事訴訟中的過程證據(jù)》，載《法商研究》2015年第1期。如充分發(fā)揮其自然功能，對控辯審三方均有利：可減少刑訊逼供、規(guī)范訊問行為，同時也讓警察免受虛假指控；在排除非法證據(jù)方面，控辯雙方無需再打“口水戰(zhàn)”；在證明案件事實方面，是訊問階段及時“固定真相”、審判階段準確“再現(xiàn)真相”的最佳證據(jù)，既能有效應對被告人當庭翻供，又能避免冤假錯案。可以說，訊問全程錄音錄像實現(xiàn)了人權(quán)保障與發(fā)現(xiàn)真相、訴訟效率與司法公正的完美結(jié)合。

然而，其功能定位卻存在爭議。據(jù)全國人大常委會法工委解釋，“用于證明訊問合法性的錄音錄像不作為證明案件實體事實的證據(jù)”。(2)王尚新主編：《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定解讀》，中國法制出版社2013年版，第99頁。從而將其限定為“過程證據(jù)”，有少數(shù)學者堅持這一立場。(3)參見郭志遠：《我國訊問錄音錄像證據(jù)規(guī)則研究》，載《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2013年第1期；高嘉蓬：《準確理解錄音錄像的法律屬性》，載《檢察日報》2014年3月23日；董斌：《淺議同步錄音錄像在刑事證據(jù)體系中的定位》，載《中國檢察》2014年第10期。王戩教授認為，錄音錄像作為過程證據(jù)具有“直接證明力”，作為結(jié)果證據(jù)“僅具間接證明力”，參見王戩：《論同步錄音錄像擴大適用的證據(jù)困惑與障礙破除》，載《政治與法律》2013年第1期。而更多的學者認為，應將其擴展為固定證據(jù)、防止當庭翻供、證明案件事實的最佳證據(jù)使用。(4)參見秦宗文：《訊問錄音錄像的功能定位：從自律工具到最佳證據(jù)》，載《法學家》2018年第5期；朱奎斌：《訊問錄像推動“以審判為中心”改革之潛力發(fā)揮路徑研究》，載《證據(jù)科學》2018年第6期；王彪：《訊問錄音錄像的若干證據(jù)法問題研究》，載《法律適用》2016年第2期；董坤：《偵查訊問錄像制度的功能定位及發(fā)展路徑》，載《法學研究》2015年第6期；謝小劍、顏翔：《論同步錄音錄像的口供功能》，載《證據(jù)科學》2014年第2期；朱孝清：《訊問錄音錄像三題》，載《人民檢察》2014年第12期。早期類似觀點，可參見沈德詠、何艷芳：《論全程錄音錄像制度的科學構(gòu)建》，載《法律科學》2012年第2期；易延友、田昌喜：《同步錄音錄像問題研究》，載《人民檢察》2012年第2期。

與我國的爭論類似，美國對錄音錄像也呈現(xiàn)出針鋒相對的兩種態(tài)度。從上世紀初開始，州警察就陸續(xù)引入訊問錄音、錄像制度，并得到各州審判法院、上訴法院和州最高法院以及學界的大力支持。但是，在1966年米蘭達一案中，聯(lián)邦最高法院拒絕采用該制度。截至2020年4月，盡管有半數(shù)的州通過立法或州最高法院判例要求訊問錄音錄像，(5)該數(shù)據(jù)來自：https://www.innocenceproject.org/false-confessions-recording-interrogations/，2020年4月2日訪問。需要提醒的是，筆者未逐一核實其列舉的各州情況，對其準確性持懷疑態(tài)度。但是，聯(lián)邦法院和大部分州的最高法院拒絕將之作為強制要求，聯(lián)邦國會也拒絕出臺要求錄音錄像的法律。聯(lián)邦調(diào)查局等執(zhí)法機構(gòu)拒不使用錄音錄像，被批評為停留在“石器時代”。(6)Thomas P.Sullivan, The Evolution of Law Enforcement Attitudes to Recording Custodial Interviews, 38 J.Psychiatry & L.137, 165(2010).需要說明的是，2014年5月22日，美國司法部一反以前的堅決抵制態(tài)度，要求下屬的聯(lián)邦調(diào)查局等執(zhí)法機構(gòu)錄音錄像，但是這僅僅是建議，未錄制沒有任何責任。參見Recent Administrative Policy,Criminal Procedure-Custodial Interviews-Department of Justice Institutes Presumption,128 Harv L Rev 1552(2015).

這一做法讓許多人感到困惑不解。2004年，聯(lián)邦地區(qū)法院法官羅特說：“我從事民事審判29年，發(fā)現(xiàn)一個令人啼笑皆非的現(xiàn)象：民事訴訟中修理汽車的費用有爭議時，被告人的審前供述被精心地錄制，但是，在自由甚至性命處于危機關(guān)頭的刑事案件中，警察手頭有那么充分的機會和資源卻不錄制被告人供述！”州地區(qū)法院法官威廉抱怨說：“明明有一套設(shè)備能完美解決、消除一切爭執(zhí)，我不知道為什么非得以座庭方式確定審前訊問說了什么！”(7)Thomas P.Sullivan, Electronic Recording of Custodial Interrogations: Everybody Wins, 95 J.Crim.L.& Criminology , 1130, 1139(2005).背后的原因何在？

回答這一問題，對于確定我國錄音錄像的功能至關(guān)重要，尤其關(guān)系到審判中心主義改革的成敗。眾所周知，卷宗制度是我國審判中心主義改革的最大障礙，故有必要分析卷宗與錄音錄像的關(guān)系。本文將首先描述錄音錄像在美國的盛行和遭遇的抵制，然后追溯歐洲大陸卷宗制度，比較其與錄音錄像的關(guān)系，揭示強制錄音錄像在美國遭到抵制的深層原因，最后結(jié)合中國國情和審判中心主義改革，在區(qū)分有罪真相與無罪真相的基礎(chǔ)上分別確定錄音錄像的功能定位、擴展及其限制。

一、錄音錄像在美國：引入與反對

19世紀末到20世紀60年代，一種被稱為 “第三極”的“罪惡”長期困擾著美國刑事司法：警察動用刑訊或心理脅迫、虛假承諾等手段，獲取嫌疑人有罪供述，有時甚至捏造虛假供述。(8)參見Note, Judicial Torture Via the Third Degree, 1 N.C.J.L.251(1904); Note, The Third Degree-Its Origin and History, 18 Bench & B.o.s.9(1909); Hochheimer, Lewis, The Third Degree-An Illegal Procedure, 71 Cent.L.J.24(1910); Irvine, Frank, Third Degree and the Privilege Against Self Crimination, 13 Cornell L.Q.211(1927-1928); First, Joseph, Third Degree, 3 Pa.B.Ass'n Q.9(1931-1932); Beyle, Herman C.Parratt, Spencer D., Measuring the Severity of the Third Degree, 24 Am.Inst.Crim.L.& Criminology 485(1933-1934); Keedy, Edwin R, Third Degree and Legal Interrogation of Suspects, 85 U.Pa.L.Rev.761(1936-1937); Note, The Third Degree in the U.S.A., 62 S.African L.J.69(1945);Potts, Charles S, The Preliminary Examination and the Third Degree, 2 Baylor L.Rev.131(1949-1950); Garner, John Michael, The Third Degree and Coerced Confessions in State Courts, 17 Wash.& Lee L.Rev.238(1960); Manalad, Asteya P., Admission in Evidence of Confessions Obtained through Third Degree-A Violation of Due Process, 37 Phil.L.J.803(1962).而法院面臨的困境是：供述的自愿性和真實性，控辯雙方各執(zhí)一詞展開“宣誓比賽”，法官難以做出準確判斷，陪審團也一籌莫展。1931年美國著名的《威克沙姆報告》建議，為消除“第三極”現(xiàn)象，要記錄“逮捕的時間，羈押情況，提訊地點，警察或檢察官訊問嫌疑人的過程，訊問開始至終結(jié)的時間”。(9)U.S.Wickersham Commission Reports.U.S.National Commission on Law Observance and Enforcement ,1931,p.192.1934年龐德也提出類似的改革建議。(10)參見Roscoe Pound, Legal Interrogation of Persons Accused or Suspected of Crime, 24 Am.Inst.Crim.L.& Criminology 1014, 1017(1934).1960年代，沃倫法院在包括米蘭達案在內(nèi)的一系列判決都是在試圖解決“第三極”之惡。(11)參見劉磊：《米蘭達規(guī)則五十周年的紀念與省思》，載《比較法研究》2016年第6期。

不無巧合的是，“第三極”盛行的時代，也是錄音、錄像相繼引入警察訊問的時代。1906年密西根最高法院裁定，錄音可以使用。(12)參見Boyne City v.Anderson,146 Mich.328(1906).1930年，賓夕法尼亞州最高法院裁定：訊問供述的有聲影視，只要錄制專家證實錄制過程屬實，即可作為證據(jù)使用。(13)參見Commonwealth v.Roller, 100 Pa.Super, 125, 131(1930).1936年賓夕法尼亞州最高法院說，“留聲機、錄音機、攝像機的使用在目前極為普遍，其錄制再現(xiàn)的聲音之真實性早已被確認”，法院“應當利用這些成果”。(14)Commonwealth v.Clark, 187 Atl.237,240(1936).在1937年赫茲案中，加州上訴法院說：辯方經(jīng)常說供述“并非自愿”“受到威脅”，但是，“錄音錄像就能讓法院更準確地確定此類主張是真還是假”；此外，錄音錄像“精確再現(xiàn)了有罪供述”，應當“提交給陪審團”作為證據(jù)使用，因此，錄音錄像的做法“值得贊揚”。(15)參見People v.Hayes,71 P.2d.321,323(1937).1951年俄克拉荷馬州刑事上訴法院裁決道：“與速記并在事后記錄的供述相比，錄音再現(xiàn)了被告的真實聲音，對法院和陪審員而言，其價值要多得多，尤其供述是否自愿存在爭議時?！?16)Williams v.State,226 P.2d 989,995(1951).1952年，密西西比州最高法院裁定，訊問錄音的供述“出于自由和自愿，準確再現(xiàn)被告人供述”，應當作為證據(jù)。(17)參見Ray v.State, 57 So.2d 469,472(1952).在聯(lián)邦層面，1940年聯(lián)邦上訴法院、1957年地區(qū)法院先后做出類似的裁定。(18)參見United States v.Polakoff, 112 F.2d 888,891(1940); United States v.Klosterman, 147 F.Supp.843,849(1957).可見，因其獨有的完整性和真實性，錄音錄像不僅被視為消除“第三極”現(xiàn)象的過程證據(jù)，還被作為結(jié)果證據(jù)，用來證明案件事實本身。

錄音錄像制度也被學界推薦為根除“第三極”之惡的首選。1932年，博查德教授建議實行訊問強制錄音制度。1954年，著名的刑事偵探查爾斯在其經(jīng)典教材《刑事調(diào)查原理》中大力推薦訊問錄音錄像。(19)參見Steven A.Drizin & Marissa J.Reich, Heeding the Lessons of History: The Need for Mandatory Recording of Police Interrogations to Accurately Assess the Reliability and Voluntariness of Confessions, 52 Drake L.Rev.619,622-625(2004).1961年，韋斯伯格建議實行由“獨立的見證人見證整個過程”的全程錄音錄像制度。(20)參見Bernard Weisberg, Police Interrogation of Arrested Persons: A Skeptical View, 52 J.Crim.L.Criminology & Police Sci.21,45(1961).值得注意的是卡米薩教授，在米蘭達案的前一年即1965年，他可能意識到聯(lián)邦最高法院要出臺米蘭達規(guī)則之類的警察警告制度，為讓聯(lián)邦最高法院采納錄音錄像制度，他比較了二者之間的優(yōu)劣：警告是由警察在“密室內(nèi)”給出，不為外人所知，無法為嫌疑人提供保護；唯一有效的方法是，用錄音錄像記錄 “是否給出了正當警告，誰說了什么、究竟怎么說的”。(21)Steven A.Drizin & Marissa J.Reich, Heeding the Lessons of History: The Need for Mandatory Recording of Police Interrogations to Accurately Assess the Reliability and Voluntariness of Confessions, 52 Drake L.Rev.619,631(2004).同年，哥倫比亞上訴巡回法院首席法官貝茲倫提醒說：依靠警察警告消除違法訊問，不啻于“讓貓來監(jiān)管保護老鼠”。(22)Yale Kamisar, Kauper's Judicial Examination of the Accused Forty Years Later—Some Comments on a Remarkable Article, 73 Mich.L.Rev.15,25(1974).

然而，在1966年米蘭達一案中，聯(lián)邦最高法院卻出人意料地選擇了警察警告制度。該案的判決結(jié)果公布后，卡米薩即刻指出，米蘭達方案無法解決由來已久的“宣誓比賽”。(23)Yale Kamisar, A Dissent from the Miranda Dissents: Some Comments on the New Fifth Amendment and the Old Voluntariness Test, 65 Mich.L.Rev.59,103(1966).1977年，卡米薩傷感地說，沒有錄音錄像，米蘭達警告就是“空中樓閣”。(24)Yale Kamisar, Foreword: Brewer v.Williams—A Hard Look at a Discomfiting Record, 66 Geo.L.J.209,243(1977).1975年美國法律協(xié)會起草的《審前程序模范法典》要求警察訊問錄音錄像，(25)參見Lance H.Selva, William L.Shulman & Stephen Reid, Reliability Assessments as a Condition for the Admissibility of Confessions in Tennessee, 40 Law & Psychol.Rev.81(2016).94.但沒有任何強制力。可見，始于1906年、盛行于上世紀60年代的錄音錄像，第一次沖擊聯(lián)邦最高法院時卻遭遇米蘭達案的阻擊，此后一蹶不振。

隨著DNA技術(shù)的興起和無辜者計劃的推動，社會關(guān)注焦點集中在虛假供述所導致的錯誤定罪上，錄音錄像制度卷土重來，構(gòu)成第二波沖擊。(26)Roberto Iraola, The Electronic Recording of Criminal Interrogations, 40 U.Rich.L.Rev.463,475-476(2006).1985年阿拉斯加州最高法院率先將訊問錄音錄像提升到州憲法權(quán)利保護的高度，將其視為“正當程序”的要求，實行強制錄音錄像制度。1994年緬因州最高法院強制要求警察訊問錄音錄像，但拒絕將其視為州憲法的要求。此后，陸續(xù)有州以立法的形式要求警察訊問錄音錄像。(27)參見董坤：《偵查訊問錄像制度的功能定位及發(fā)展路徑》，載《法學研究》2015年第6期。更詳細的情況，參見Alan M.Gershel, A Review of the Law in Jurisdictions Requiring Electronic Recording of Custodial Interrogations, 16 Rich.J.L.& Tech.1(2009).鑒于米蘭達警告的明顯缺陷，大批學者呼吁以錄音錄像取代或完善米蘭達規(guī)則。(28)參見Paul G.Cassell & Richard Fowles, Handcuffing the Cops—A Thirty-Year Perspective on Miranda's Harmful Effects on Law Enforcement, 50 Stan.L.Rev.1055(1998).1130; Paul G.Cassell, Miranda's Social Costs: An Empirical Reassessment , 90 Nw.U.L.Rev.387(1995-1996); Gail Johnson, False Confessions and Fundamental Fairness: The Need for Electronic Recording of Custodial Interrogations, 6 B.U.Pub.Int.L.J.719(1997); Thomas P.Sullivan, The Time Has Come for Law Enforcement Recordings of Custodial Interviews, Start to Finish, 37 Golden Gate U.L.Rev.175(2006);Julie Renee Linkins, Satisfy the Demands of Justice: Embrace Electronic Recording of Custodial Investigative Interviews through Legislation, Agency Policy, or Court Mandate, 44 Am.Crim.L.Rev.141(2007).

然而，在第二次沖擊中，強制錄音錄像遭到州法院的抵制。自1988年起，各州的被告人紛紛攀附1985年阿拉斯加州最高法院的判例，主張錄音錄像是本州憲法所要求的正當程序，但遭到拒絕。例如，密西西比州最高法院(1988年)，佐治亞州上訴法院(1988年)，內(nèi)華達州最高法院(1989年)，緬因州最高法院(1992年)，弗吉尼亞上訴法院(1993年)，科羅拉多上訴法院(1993年)、猶他州上訴法院(1993年)，夏威夷州最高法院(1994年)，1995年北卡羅來納州最高法院(1995年)、賓夕法尼亞州最高法院(1995年)、賓夕法尼亞州最高法院(1995年)，康涅狄格州最高法院(1996年)，俄亥俄州最高法院(1997)，愛荷華州最高法院(1997年)，堪薩斯州最高法院(1998年)、密西根州上訴法院(1998年)、印第安納州上訴法院(1995年)，肯塔基州最高法院(2000年)，新罕布什爾州最高法院(2001年)和田納西州最高法院(2001年)均予以拒絕。(29)參見Williams v.state of Mississippi,522 So.2d 201(1988);Coleman v.state,375 S.E.2d 663(1988); Jimenez v.state of Nevada, 775 P.2d 694(1989);state of Maine v.Buzzell, 617 A.2d 1016(1992); State of West virginia v.Kilmer, 439 S.E.2d 881(1993); people of Colorado v.Raibon, 843 P.2d 46(1993);Hall v.Blaine, 858 P.2d 1018(1993);State of Hawei’i v.Kekona, 886 P.2d 740(1994);state of North Carolina v.Thibodeaus, 459 S.E.2d 501(1995); commonwealth of Pennsylvania v.Craft, 669 A.2d 394(1995); STATE of Connecticut v.James, 678 A.2d 1338(1996); state of Ohio v.Smith, 684 N.E.2d 668(1997); state of Iowa v.Morgan, 559 N.W.2d 603(1997);state of Kansas v.Speed, 961 P.2d 13(1998); People of Michigan v.Fike, 577 N.W.2d 903(1998);Sroker v.state of Indiana, 692 N.E.2d 1386(1998);Brashars v.Commonwealth of Kentucky, 25 S.W.3d 58(2000); state of New Hampshire v.Barnett, 147 N.H.334(2001); state of Tennessee v.Godsey(2001).這是不完全的統(tǒng)計。

更堅定的抵制來自于聯(lián)邦司法和聯(lián)邦立法。從柯蒂斯案(1977年)到最新的賈維斯案(2007年)，所有的聯(lián)邦上訴巡回法院態(tài)度鮮明，一致否認訊問錄音錄像是第五修正案的要求，否認其是正當程序的一部分。(30)參見Joshua M.Snavely, The Electronic Recording of Custodial Interrogations: Who Gets to Hold the Remote: A Separations of Powers Battle, 35 Okla.City U.L.Rev.193,196-197(2010); Kristian Bryant Rose, Of Principle and Prudence: Analyzing the F.B.I.'s Reluctance to Electronically Record Interrogations, 9 Okla.J.L.& Tech.1,6-9(2013).不僅法院，聯(lián)邦國會無視各界呼吁，至今拒絕出臺任何要求聯(lián)邦執(zhí)法機構(gòu)訊問錄音錄像的法律。(31)參見Joshua M.Snavely, The Electronic Recording of Custodial Interrogations: Who Gets to Hold the Remote: A Separations of Powers Battle, 35 Okla.City U.L.Rev.193,196(2010).

拒絕強制錄音錄像的法院并不否認錄音錄像的重要價值。1988年密西西比州最高法院坦承：“錄音錄像有助于展示供述自愿性，揭示做出供述時的場景，展示供述的真實內(nèi)容”。1992年緬因州最高法院說，錄音錄像“節(jié)省司法資源”，在排除證據(jù)聽證會上“常見的宣誓比賽就消逝了”。(32)State v.Buzzell,617 A.2d 1016,1018(1992).1993年弗吉尼亞上訴法院評價說，錄音錄像“對警察有利，對嫌疑人有利，在決定供述可采性時對法院有利”。(33)State of west Virginia v.Kilmer,439 S.E.2d 881,893(1993).2000年聯(lián)邦第六巡視上訴法院坦承：“全程同步錄音錄像是準確的，有助于實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)真相這一目標，……不使用這套設(shè)備，將引發(fā)許多有趣的爭議”。(34)United states v.Torres-Galindo, 206 F.3d 136，144(1st Cir.2000).2005年聯(lián)邦地區(qū)法院說：“錄音錄像是消除宣誓比賽的唯一方式。”(35)United states v.JaJuan Levis, 355 F.Supp.2d 870, 873(2005).但是，拒絕強制錄音錄像卻是他們一致的立場。

截至目前，法院給出的理由是公共政策和分權(quán)理論?？的腋裰葑罡叻ㄔ汉桶瑠W瓦州最高法院稱：要求警察訊問錄音錄像“是公共政策的范疇”，此類程序并非憲法或法律的強制要求。(36)State v.James,628 A.2d 1338,1360(1996);1997年艾奧瓦州最高法院稱：“要求警察訊問錄音錄像……是一個公共政策的范疇，我們相信，此類程序根本不是本州憲法條款所要求的”，State v.Morgan,559 N.W.2d 603,609(1997).1977年聯(lián)邦上訴法院解釋說：錄音錄像的“必要性應當由(聯(lián)邦)國會來考慮，而不是由上訴法院考慮。”(37)United States v.Coades,549 F.2d 1303,1305(1977).2001年田納西州最高法院也解釋說：“確立公共政策主要是立法機關(guān)的職能范疇”。(38)“鑒于電子錄音錄像的成本很低，并沒有操作上的不便，執(zhí)法實踐中采用它，是一項政策考量。然而，公共政策的決定主要是立法機關(guān)的職能。……更適合向州議會提出?！眘tate v.Godsey(2001).顯然，這兩個理由都無法令人信服，評論者指出：“分權(quán)理論忽視了一項事實：米蘭達規(guī)則就是出自法院之手而不是出自立法機關(guān)之手，非法證據(jù)排除規(guī)則也是司法構(gòu)建的而不是憲法或立法要求的，法院在歷史上曾制定保護憲法權(quán)利的救濟措施。更何況，訊問錄音錄像豈是公共政策所能涵蓋，它是正當程序所要求的基本公正的問題?！?39)Daniel Donovan & John Rhodes, Comes a Time: The Case for Recording Interrogations, 61 Mont.L.Rev.223,242(2000).

那么，真正的原因何在？或許，將目光投向16-17世紀的卷宗制度，有助于揭示這一謎底。

二、歐洲大陸：卷宗制度與見證人制度(40)需要說明的是，這部分取自佀化強即將刊出的《審判中心主義與卷宗制度的前世今生》一文。

16-17世紀歐洲大陸采納卷宗制度，標志著兩大法系分道揚鑣。鑒于1532年德國卡洛琳娜法典是審前刑訊和卷宗制度的巔峰之作，我們將其作為分析卷宗制度的內(nèi)容和功能的樣本。

首先，脫罪事項的印證?？辶漳确ǖ涞?7條規(guī)定：訊問伊始、刑訊之前，如被告否認犯罪，訊問官“要誠懇地問他能否展示他并未犯有被控犯罪的無罪辯護”，重點訊問案發(fā)時“他和誰在一起或他在哪個地方”。一旦被告提供了相關(guān)信息，法官要“盡快調(diào)查他提供的這些脫罪事項”，以“驗證”其無辜。只有被證明不屬實，才開始刑訊。

其次，禁止向被告人“透露案情”，以確保獲得真實性供述?？辶漳确ǖ鋰澜爸腹薄罢T供”，第55條規(guī)定：訊問前和訊問中，“犯罪情節(jié)絕不得提前透露給被告人”。第56條重申：如 “提前透露給在押或被訊問的被告”，訊問“無效”，訊問官“萬萬不可這樣做”。顯然，這是為了防止被刑訊人按照刑訊官員告知的情節(jié)做出“符合真相”“相互印證”的虛假供述。

最后，有罪供述的印證。被告絕不能泛泛地承認有罪，而是要說出“犯罪整個過程”以便印證。以第48條規(guī)定的謀殺罪為例。訊問官員必須“慎之又慎地訊問其犯罪原因，在哪一天哪個時刻，在什么地方，是否有人幫助，幫助者是誰，把尸體埋在何處，使用什么兇器，導致什么樣的傷害，或者如何殺死死者的，從死者身上拿走了什么東西，放在何處，是賣掉了還是扔掉了”。無論是否經(jīng)過刑訊，只要被告人透露包括細節(jié)在內(nèi)的整個犯罪過程，印證程序隨即啟動。其第54條規(guī)定：“法官要派人到被告供述中提到的地點調(diào)查被告供述的情節(jié)是否屬實”，目的是“準確無誤地確認被告確實犯有其承認的罪行，特別是，他所透露的這些情節(jié)，任何一個無辜者絕不可能知道”；第60條重申：每個重罪案的刑訊，“所有后續(xù)的調(diào)查和訊問所揭示的犯罪事實，必須是一名無辜者根本不可能說出或不可能知道的，這樣，供述才是真實無疑的?！袥Q才能依據(jù)這樣的供述做出?！?/p>

需要注意的是卷宗的內(nèi)容與功能?？辶漳确ǖ涞?81-189條規(guī)定了書記員宣誓記錄的事項，包括控訴者告發(fā)，刑訊被告、訊問證人，脫罪事項與有罪供述的“印證”等等，這種集“過程證據(jù)”與“結(jié)果證據(jù)”于一身的卷宗，被引入并主導了后續(xù)程序。第81條“審前會議”規(guī)定：所有卷宗“必須帶到法官和裁判者面前并向他們宣讀。以此為基礎(chǔ)，他們討論并說出要給出什么樣的判決，”以確保正式審判順利進行。第82-94條規(guī)定的正式審判，從法庭組成、控方宣讀卷宗、辯方回應到宣判，盡管無微不至，但正如郎本教授所言，它“只不過是一場童話劇，……審判就是走過場，實際上是一場儀式性的表演，公開宣布法庭成員早已決定了的判決結(jié)果”。

被告人當庭翻供致使審前陳述與庭內(nèi)陳述不一致，為了應對當庭翻供，歐洲大陸創(chuàng)設(shè)見證人制度。1499年的蒂羅林地區(qū)刑事訴訟法規(guī)定：負責刑訊的法官“要帶領(lǐng)三名樞密院成員，當著他們和書記員的面訊問嫌疑人，書記員要如實記錄供述”，“如希望以此為判決基礎(chǔ)，該供述要向樞密院成員宣讀”。開庭時如被告翻供，“這三名人員要出庭并在法官面前宣誓一致證明該訊問供述”。加洛林納法典承襲了該制度，其第 47條規(guī)定，刑訊時“至少有兩名法庭人員或法庭書記員在場”。第91條規(guī)定，一旦被告在法庭翻供，這兩名人員要在法庭上“宣誓證明曾聽到被告人的有罪供述”。

綜上可見，歐洲大陸卷宗的功能有二：其一，確保訊問程序合法。獨立于訊問官的專職書記官負責全程記錄整個審前訊問程序，猶如安裝了忠實的電子攝像頭，記錄的同時也起到了監(jiān)督作用。其二，固定結(jié)果證據(jù)，配合見證人制度，防止當庭翻供，并作為實質(zhì)證據(jù)使用。之所以如此，是因為，中世紀以后，“發(fā)現(xiàn)真相”成為歐洲大陸刑事訴訟法的終極目標，因此，其審前調(diào)查和刑訊的目的是“查明真相”，卷宗被作為“固定真相”的載體，法庭上宣讀卷宗則是“再現(xiàn)真相”的手段。

三、作為“電子卷宗”的錄音錄像：天使還是魔鬼

幾乎是在同一時期，歐洲大陸的卷宗制度潛入到英國的嚴重叛國罪中。1549年至1688年，被告人審前供述和證人審前證言被記錄在卷，并在法庭內(nèi)宣讀、出示。例如，在1590年約翰·尤德爾案叛國案中，經(jīng)傳喚控方證人未到庭，主控官達特說道：“他在不在這里無所謂，我們有他對你的指控，還有你自己的供述。這就足夠了。”應對被告人當庭翻供的見證人制度也現(xiàn)身英國。1662年，法官一致裁定：叛國者審前訊問階段做出有罪供述后，如庭審中“否認該供述”，那么，曾見證審前供述的“兩名證人出庭證明被告人在訊問中曾做出該有罪供述就足夠了，無需證人另行證明其叛國罪行”。光榮革命前后，“發(fā)現(xiàn)真相”“固定真相”并在法庭“再現(xiàn)真相”的卷宗制度和見證人制度被廢止，取而代之的是以傳聞規(guī)則、對質(zhì)權(quán)和沉默權(quán)為支柱的審判中心主義，其功能是“遮蔽真相”“保護真正有罪的被告”。(41)此觀點在作者即將刊出的《審判中心主義與卷宗制度的前世今生》一文中有詳論。

16世紀-17世紀卷宗制度的沉痛教訓構(gòu)成聯(lián)邦最高法院的歷史記憶。其法官不僅是偉大的法學家，更是優(yōu)秀的法律史專家，無論其是整體主義者、原旨主義者還是功能主義者，“反對歐洲大陸糾問制”是他們的共識，(42)參見David Alan Sklansky, Anti-Inquisitorialism, 122 Harv.L.Rev.1634, 1668-1688(2009).也構(gòu)成聯(lián)邦最高法院的意識形態(tài)。在米蘭達一案中，沃倫代表最高法院在判決書中強烈譴責“歐洲大陸長期存在、在英國1688年才被廢除的糾問制訊問被告人程序”，并特別提到尤德爾叛國案作為典型反面案例。(43)參見Miranda v.Arizona, 384 U.S.436, 442-443(1966).有理由相信，沃倫法院的法官們應當敏銳地識別出，在各州實行了整整60年的錄音錄像，只不過是300多年前卷宗制度、見證人制度的“現(xiàn)代變體”，面對披著高科技外衣卷土重來的卷宗制度和見證人制度，他們洞若觀火并保持高度警惕。

為了確保供述的自愿性，最高法院選擇了警察警告制度、放棄了錄音錄像。在如何證明自愿性這一難題上，最高法院同樣面臨兩種選擇：傳統(tǒng)式的警察口頭證明與現(xiàn)代式的錄音錄像。按照傳統(tǒng)方式，警察集訊問者與記錄者于一身，記錄范圍僅包括結(jié)果證據(jù)，且是事后憑記憶補記，其中立性和客觀性存疑；同時，確保自愿性的過程證據(jù)并不記錄，僅憑法庭上警察的口頭證言。這一方式的自身缺陷容易滋生“第三極”之惡，但同時也恰好為所有案件的被告人及其辯護律師提供了“渾水摸魚”的良機：聲稱有罪供述是受到刑訊、脅迫或不正當承諾而做出的，或者稱供述內(nèi)容本身是警察捏造的。需要說明的是，并非所有案件的嫌疑人都遭到警察虐待，縱使有，其有罪供述也并不必然是虛假的；并且，上世紀70年代后，“第三極”現(xiàn)象消失，違法訊問、虛假供述的情況更為少見。如采用錄音錄像制度則會讓警察免受無端指控，但辯方的可乘之機不復存在。因此，無論是在1966年米蘭達一案中最高法院放棄錄音錄像制度，還是目前的聯(lián)邦上訴法院和州最高法院拒絕強制錄音錄像，其用意十分明顯：故意讓供述自愿性和真實性變得撲朔迷離，給被告人、辯護律師提供一個可供發(fā)揮、利用的“模糊空間”，讓真正有罪的被告獲得無罪或罪輕的判決。

這并非筆者的“大膽推測”。從大量的判決書中，依然可以找到能依稀捕捉到法官良苦用心的若干判決。在1996年詹姆斯一案中，康涅狄格州最高法院說道：我們拒絕強制錄音錄像，“但是，我們一直允許事實裁判者(陪審團)將缺失(錄音錄像)作為判定被告人有罪供述之證明力的考量因素”；如果僅有警察證明，那么，“在決定供述之證明力、裁定有罪的裁決者(陪審團)看來，缺少錄音錄像的佐證這一事實本身就變得格外重要。被告之所以獲釋是因為他讓陪審團知道獲取其有罪供述的情節(jié)，這些情節(jié)包括供述的自愿性和供述的證明力。同樣，對于沒有得到充分證明的有罪供述或不值得相信的供述，陪審員當然可以完全自由地不考慮此類有罪供述。”(44)State of Connecticut v.James,678 A.2d 1338,1359(1996).2000年肯塔基州最高法院說：“我們相信，被告人有權(quán)要求事實裁判者(陪審團)在決定有罪供述的證明力時考慮供述的情節(jié)，包括缺失(電子錄音錄像)的佐證?！?45)Brashars v.Commonwealth,25 S.W.3d 58,62-63(2000).2004年曼徹斯特市最高法院給出的理由沒有那么隱晦。該法院也承認，全程錄音錄像能有效“阻止警察違法，……更好地解決排除證據(jù)的爭議，有利于審判，為事實裁判者提供被告人在供述中究竟說了什么的精確版本”。但是，法院以罕見的語言挑明說：“其實，這些實惠有利于控方而不利于被告人?！狈ㄔ哼M一步指出：“沒有以完整、可信的形式(錄音錄像)保存證據(jù)，這一事實本身就足以引發(fā)對警察證言真實性的懷疑，構(gòu)成非自愿和棄權(quán)無效的基礎(chǔ)?！睋?jù)此，法官可以向陪審員發(fā)出“警告性指示，……評價被告人有罪供述時應當特別謹慎、特別小心，……允許(但不強令)陪審團”得出供述非自愿性的結(jié)論，進而要求“陪審員不得考慮被告人有罪供述?！?46)Commonwealth v.Digiambattista, 442 Mass.423, 441,442,443,447,448,448(2004).即使確立錄音錄像制度的各州議會法律和證據(jù)規(guī)則，也謹慎地保留法官對陪審員的警告性指示制度。(47)參見Alan M.Gershel, A Review of the Law in Jurisdictions Requiring Electronic Recording of Custodial Interrogations, 16 Rich.J.L.& Tech.1, 12-17,20-21,26,31-33(2009).

錄音錄像的存在，讓真正有罪的被告無可逃遁。實證研究結(jié)果驗證了這一點。在美國，對錄音錄像效果曾有一次全國范圍的大規(guī)模實證調(diào)研，司法部下屬的警察執(zhí)法研究中心副主任蓋勒領(lǐng)導的團隊歷時數(shù)年問卷調(diào)查和現(xiàn)場訪談，于1992年形成正式報告提交給司法部。該報告顯示：錄音錄像對控方有利，對被告人不利。

第一，警察獲取更多的有罪信息。全美采用錄音錄像的警察，有97%的反饋了問卷調(diào)查，對于錄音錄像的效果，65.8%的認為“非常有用”，31.3%的認為“有用”，2.5%的認為“既無害處也無幫助”，不到1%的認為“有害”。59.8%的認為獲得“更多有罪信息”，26.9%的認為“沒有效果”，13.2%的認為“有罪信息更少”；87%的認為錄音錄像供述比以前“更有說服力(22.2%)”，其中，64.8%的認為“說服力顯著提升”。警察從曾經(jīng)的錄音錄像抵制者變成堅定的支持者。(48)參見William A.Geller，Police Videotaping of Suspect Interrogations and Confessions: A Preliminary Examination of Issues and Practices , A Report to the National Institute of Justice, 1992, pp.103-105,108-109,152.

第二，指控警察違法訊問的比率顯著下降。受訪的檢察官說，錄音錄像讓聲稱“受到威脅而供述有罪”的數(shù)量“急劇減少”。美國副檢察長稱，“錄音錄像幾乎消除了”此類指控。一名專為謀殺罪被告人辯護的律師說：“當被告看到其錄音錄像供述，他們不再說受到警察威脅了。”大部分律師反映，以前，被告人經(jīng)常說警察“捏造口供”，但有錄音錄像后，此類指控“變少了”。(49)William A.Geller，Police Videotaping of Suspect Interrogations and Confessions, 1992, pp.117-118.

第三，排除非法證據(jù)的動議數(shù)量減少，否定動議的裁定增多。以前，辯護律師經(jīng)常“動輒提出排非動議”，但是，錄音錄像“讓這些動議減少了”，并且，“承認供述成為流水線作業(yè)”，法官裁決結(jié)果“更有利于政府一方”。華盛頓特區(qū)的一名檢察官說：以前，警察記錄的被告人供述，辯護律師經(jīng)常以“當事人沒有讀寫能力”為由要求排除，律師讓被告站起來宣讀，被告人“宣讀不出來”，但是，錄音錄像普及后“這一問題就消失了”。接受訪談的法官舉了一個實際案例：律師以“被告人供述時處于醉酒狀態(tài)”為由要求排除證據(jù)，但是，“錄音錄像更有說服力：嫌疑人看上去無比理智”。(50)William A.Geller，Police Videotaping of Suspect Interrogations and Confessions, 1992, pp.119-123.加州警察說：“以前，排除非法證據(jù)的動議就是嫌疑人與警察的宣誓比賽。現(xiàn)在我們展示錄音錄像，法官就說‘都在那里！ 否決動議?！鞭q護律師觀看錄音錄像后，“排除有罪供述的動議顯著減少?！?51)Thomas P.Sullivan, Police Experiences with Recording Custodial Interrogations, 88 Judicature 132(2004).134-135.

第四，“渾水摸魚”的機會不復存在，律師從以前錄音錄像的支持者轉(zhuǎn)變?yōu)椤皥詻Q反對者”。以前，被告人和辯護律師“輕易地以遭到強迫或警察捏造為由攻擊警察書寫的記錄”，辯方能獲得“更多的模糊空間”，與錄音錄像相比，律師更喜歡警察制作的“書面供述”。正如蓋勒指出，這“純粹是辯護策略”。一名專為謀殺犯辯護的律師坦承：“作為一名辯護律師，我討厭錄音錄像。但作為一名公民，需要警察打擊犯罪來保護我，我更喜歡錄音錄像?！迸c辯護律師相比，被告人“尤其討厭錄音錄像”。(52)William A.Geller，Police Videotaping of Suspect Interrogations and Confessions, 1992, p.130; William A.Geller，Videotaping Interrogations and Confessions, National Institute of Justice Research in Brief, 1993, p.7.

第五，有罪答辯率提高，辯訴交易迅速達成。根據(jù)警察反饋：55.4%的認為錄音錄像對促成有罪答辯“幫助很多”，27.3%的認為“有幫助”，17.3%的認為“沒有效果”，0%的認為“有阻礙”。接受訪談的警察坦承，“只要辯護律師發(fā)現(xiàn)其當事人的供述被錄音錄像，案件就以有罪答辯終結(jié)了”。檢察官對錄音錄像贊不絕口：有了錄音錄像，“有罪供述的證據(jù)、其良心負罪感的跡象”一覽無余，“其顯見程度無可比擬”，因此，“有罪答辯是常見的結(jié)果；檢察官的交易籌碼提升”。檢察官說：“錄音錄像對有罪答辯率的影響是深遠的。如果錄像記錄了完美的有罪供述，案件就結(jié)束了?！痹诓糠值貐^(qū)，逮捕至答辯有罪的間隔時間由以前的“6-8個月”縮短到“2-4個月”。(53)William A.Geller，Police Videotaping of Suspect Interrogations and Confessions, 1992,pp.131,147-148; Thomas P.Sullivan, The Time Has Come for Law Enforcement Recordings of Custodial Interviews, Start to Finish, 37 Golden Gate U.L.Rev.175,179(2006).

第六，有罪判決率顯著提升，量刑更重。接受訪談的警察說：“一段錄音錄像抵得上千言萬語?！覀冇糜崋栦浺翡浵裨诜ㄍド蠟榕銓弳T提供了無可反駁的證據(jù)?！?華盛頓特區(qū)的警察說，錄音錄像是“獲得有罪判決的令人信服的證據(jù)”，如果沒有它，“我們不會獲得有罪判決”。檢察官說，“錄音錄像幫助我們展示真相”。法官指出，錄音錄像“讓警察的工作更可信”、“抓住了陪審員的興趣”。在路易斯安納州，謀殺案有罪判決率在90%以上，但有了錄音錄像后，從未出現(xiàn)過無罪判決。在某些地區(qū)，“大部分重罪案在1-2天內(nèi)審結(jié)”。被告人在錄音錄像中供述有罪但沒有表現(xiàn)出“悔恨”，量刑更重。一名受訪的檢察官在評論其辦理的一個案件時堅信，“正是錄音錄像讓陪審團得出死刑判決而沒有得出終身監(jiān)禁的判決?！?54)William A.Geller，Police Videotaping of Suspect Interrogations and Confessions, 1992, pp.125,132,148-151; Thomas P.Sullivan, Police Experiences with Recording Custodial Interrogations, 88 Judicature 132,134-135(2004).

可見，之所以拒絕強制錄音錄像制度，是讓被告人利用錄音錄像缺失而獲得無罪判決的機會。這就是其良苦用心和難言之隱。所謂的“公共政策”和“權(quán)力分立”，只不過是掩人耳目的幌子、釋放的煙幕彈。當今美國錄音錄像制度最堅定的支持者是警察或警察附屬機構(gòu)研究人員、檢察官(或原檢察官)和一線的審判法官，以及無辜者計劃的發(fā)起者和一批迷失方向的學者，他們的關(guān)注點是發(fā)現(xiàn)真相、避免冤假錯案。他們對聯(lián)邦最高法院和聯(lián)邦上訴法院的“固執(zhí)”感到不解。這是因為，他們未能攀登到聯(lián)邦最高法院法官所處的高度，未能以寬宏的視野和敏銳的眼光在歷史與現(xiàn)實中穿梭往返，未能理解聯(lián)邦最高法院眼中的刑事正當程序的含義及其功能定位，也未識別出其鼓吹的錄音錄像恰恰是變換了面孔而卷土重來的卷宗制度和見證人制度，沒有意識到其對審判中心主義的致命打擊。

四、中國錄音錄像之功能的定位、擴展及限制

全國人大常委會法工委在回答錄音錄像應否隨卷移送時，將其功能限縮為過程證據(jù)，剝離了其作為結(jié)果證據(jù)的功能。(55)“用于證明訊問合法性的錄音錄像不作為證明案件實體事實的證據(jù)，也就不必要每個案件都隨卷移送”。參見王尚新主編：《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定解讀》，中國法制出版社2013年版，第99頁。從給出的語境看，其當時是否著眼于未來的審判中心主義改革，我們無從得知，但是，這一功能定位和隔離技術(shù)(僅就這一方面而言)卻讓中國罕見地站到了世界的最前沿，即使是美國也望塵莫及。由于缺少中國式隔離技術(shù)，過程證據(jù)無法從結(jié)果證據(jù)中剝離出來，美國聯(lián)邦法院投鼠忌器一概抵制強制錄音錄像，程序證據(jù)的益處無從獲得，導致米蘭達方案消耗了大量的司法成本。假如有中國式的隔離技術(shù)，米蘭達案極有可能是另外一種結(jié)果，錄音錄像制度也不乏上升為聯(lián)邦憲法第五修正案要求的可能性，進而經(jīng)由第十四修正案成為各州正當程序的一部分。

在我國，確定錄音錄像的功能定位，一個基本的前提是在區(qū)分兩個真相的基礎(chǔ)上確定刑事訴訟法、證據(jù)法的功能定位。真相包括兩部分：一是有罪的真相，二是無罪的真相。前者涉及到對真正有罪的被告人保護，后者涉及到對無辜者的保護。刑事訴訟法、證據(jù)法、審判中心主義所適用的場域和保護對象是前者而不是后者?！罢诒握嫦?、保護真正有罪的被告”才是其功能定位。(56)此觀點在作者即將刊出的《審判中心主義與卷宗制度的前世今生》一文中有詳論。所有的證據(jù)資格之設(shè)定、所有的程序障礙之設(shè)置以及最終的證明標準，都是專為得出有罪判決而設(shè)。刑事訴訟法、證據(jù)法的規(guī)定是一條單行道，不適用于無罪判決或無罪主張，當辯方主張無罪、證明無辜時，這些限定和障礙瞬間消失。對兩個不同的真相，法律表現(xiàn)出截然不同的態(tài)度，一個是限制，一個是鼓勵。因此，應當在審判中心主義與保護無辜這兩個不同的場域分別確定錄音錄像的功能定位。

一方面，以保護真正有罪的被告、遮蔽真相為己任的審判中心主義，決定了錄音錄像只能用作過程證據(jù)。眾所周知，卷宗制度是我國審判中心主義改革的最大障礙。與卷宗內(nèi)容相比，全程錄音錄像的內(nèi)容更完整、更真實，實屬“卷宗之王”。我國立法機關(guān)對錄音錄像功能的限定，恰恰為審判中心主義構(gòu)筑了一道安全隔離帶，為其存活提供了一個完美的生存空間。如果容許其擴展到作為證明案件事實的結(jié)果證據(jù)，不啻于對尚處于襁褓中的審判中心主義改革發(fā)出致命一擊。另一方面，如錄音錄像能證明被告人無罪或罪輕，應當允許辯方將其提交法庭作為證據(jù)使用。控方不得享有這一權(quán)利。是否將其作為結(jié)果證據(jù)使用，取決于辯方的選擇。

總之，證明有罪不得使用錄音錄像；主張無罪，可以使用包括錄音錄像甚至卷宗在內(nèi)的任何材料。對控方而言，錄音錄像只能作為過程證據(jù)；而對于辯方，它既可以作為過程證據(jù)又可以作為結(jié)果證據(jù)。唯有如此，發(fā)現(xiàn)真相與維護審判中心主義、對有罪者的保護與對無辜者的保護才能兼得而不是顧此失彼。