姚愔怡

摘要：共享經(jīng)濟下的新型用工關系一方面具有勞動關系的一些特征，另一方面也具有一些勞務關系的特點，在此情況下，勞動法無法對此類新型用工關系提供有效保護。借鑒發(fā)達國家對新型用工關系的規(guī)定，結(jié)合我國實際，在勞動者和勞務提供者間的灰色地帶，設立中間類型的主體，提供勞動法的有效保護，既能保障新型用工形式的靈活性，也能有效地保護新型用工關系中勞務提供者。

關鍵詞：共享經(jīng)濟;網(wǎng)約車;用工關系;保護

近年來，隨著共享經(jīng)濟的迅速發(fā)展，傳統(tǒng)的勞動關系倍受沖擊，傳統(tǒng)勞動關系的思維方式，沒有辦法從根本上解決目前新型用工關系的認定及保護的問題。因此，現(xiàn)階段必須為這類新型用工關系建立新的認定和保護框架。據(jù)考察，諸多發(fā)達國家在進入共享經(jīng)濟時代后就試圖解決這一問題，并且經(jīng)過實踐后大多采取在勞動關系的勞動者與勞務關系的勞務提供者之間設立中間主體進行保護，經(jīng)過實踐證明這是比較恰當?shù)谋Ｗo路徑選擇。

一、國外關于新型用工關系保護的法律規(guī)制

（一）德國設立“類似雇員”主體

德國為適應共享經(jīng)濟的發(fā)展，在發(fā)現(xiàn)對自雇者和雇員進行二分法無法解決現(xiàn)實中諸多問題后，決定引入第三種分類來區(qū)分經(jīng)濟雇傭者，以及區(qū)分與經(jīng)濟雇傭者有一些相識度的群體，這個群體中的一些個人能夠受到勞動法的保護，我們將這種群體稱為“類似雇員”。所以，德國形成了新的分類方式，即第一種分類是對勞動者進行傾斜性保護;第二種是對“類似雇員”的部分行為進行保護;第三種則不對自主行為以外的自營人員提供任何保護。此外，在“從屬性”特征方面，德國將人格從屬性作為確定勞動關系的關鍵性因素，此外，將經(jīng)濟從屬型也納入到這一范圍內(nèi)，當表現(xiàn)出經(jīng)濟從屬性時，就歸納到“類似雇員”之中。德國在《集體合同法》中對“類似雇員”進行了規(guī)定，即只要具有雇傭關系，就應該受到法律保護，具體而言：1.雇傭者必須獨立完成合同規(guī)定的任務;2.一般情況下，將收入的一半作為個人利用進行支付。此外，《集體合同法》中規(guī)定由勞動法院來處理“類似雇員”與合同另一方當事人之間的糾紛;“類似雇員”與雇員在最低限度的年假以及公共假日方面享有完全相同的待遇;最后，“類似雇員”在種族、性別等方面受到非歧視保護。

在最高法院對Eismann的審判中，加盟店不被認定為勞動者，但是加盟店對于總店而言其具有一定的經(jīng)濟從屬性，應該受到保護，所以法院將其劃分到“類似雇員”中對其進行保護。

（二）加拿大設立“依賴型承攬人”主體

對于共享經(jīng)濟下用工關系的認定，加拿大采取設立“依賴型承攬人”主體的方式，這一主體介于雇員和獨立承攬人之間，具體而言，依賴型承攬人是指對其他人有經(jīng)濟方面的依賴，向其他人提供勞務，以此方式來獲得報酬的個人，無論是否擁有工具、簽署了勞動合同，其性質(zhì)都是雇員。在Drew Oliphant Professional Corporation v.Harrison案中，法官在審判時依據(jù)的是此人是否對他人具有經(jīng)濟上的依賴性，即雙方當事人之間的關系是否存在持續(xù)性，雙方當事人之間是否簽署了具有依賴關系的合同。除外，司法實踐中“80% 的收入標準”也是法官在進行判斷此人是否有經(jīng)濟依賴性的重要標準。當一個勞動者所提供的80% 的工作都是來自同一個委托人時，法官就會認定此勞動者在經(jīng)濟方面具有依賴性。所以，在此規(guī)定下，依賴型承攬人能夠受到集體談判立法的有效保護，不僅如此，依賴型承攬人在合同終止的時候還擁有獲得提前通知的權(quán)利。

從上文可知，各國類似勞動者的中間主體，一方面在人格從屬性方面比勞動者要弱，另一方面在經(jīng)濟從屬性方面要比勞務提供者強。我國共享經(jīng)濟下的新型用工形式就是類似這樣的中間主體，比如：以網(wǎng)約車為例，駕駛員使用是自己的車輛，在運營中擁有較強的自主性，可以自主選擇接什么樣的訂單，根據(jù)“從屬性”中“勞動管理”的本質(zhì)來判斷，網(wǎng)約車駕駛員與平臺之間不存在勞動關系，但是，網(wǎng)約車駕駛員的收入直接受到網(wǎng)約車平臺的控制，此外，網(wǎng)約車平臺的業(yè)務評價體系、業(yè)務規(guī)范規(guī)定對網(wǎng)約車駕駛員而言又是一種監(jiān)督，因此，網(wǎng)約車駕駛員與平臺之間的關系既有勞動關系的特征，又有勞務關系的特征。針對網(wǎng)約車駕駛員這樣的主體，應該將其定位為中間類型主體，即“類似勞動者”。而根據(jù)上文西方發(fā)達國家關于中間類型主體的規(guī)定與保護可知，我國必須開辟新的法律篇章，對新型用工關系進行有效的保護。

二、共享經(jīng)濟下新型用工關系保護的現(xiàn)實條件

首先，通過對理論的研究與分析可知，我國目前無足夠的法學理論基礎來支撐對傳統(tǒng)勞動關系的擴充。我國勞動法對勞動關系保護的正當性與新型用工關系保護正當性有所不同。具體而言，之所以保護勞動關系中的勞動者，是因為勞動者將肉體和精神全部都投入到了勞動給付中，放棄了對勞動行為的處置，如果雇主在雇傭勞動者時，不對其在控制和指揮上進行限制，那么很有可能會變?yōu)閷趧诱叩呐郏罱K將勞動關系變?yōu)榕坳P系，所以，必須對勞動者進行傾斜性保護。新型用工關系中的勞務提供者有一定的自治性與靈活性，勞務提供者不會喪失對勞動行為的處置權(quán)利，不會面臨被雇主奴役的風險，但是我們依然要對其進行有效保護，是因為新型的用工形式會增大勞務提供者的就業(yè)風險，進而損害勞務提供者的權(quán)利。若擴大勞動者概念的范圍，那么勞動關系體系中將會同時存在兩個完全不同的保護目標，這就違背了法律的一致性，也加大了保護的難度，顯然是不可取的。

其次，通過對立法基礎的研究與分析可知，我國目前并不具備足夠立法基礎來對勞動關系擴大化進行立法。若將勞動關系擴大化，那么經(jīng)濟從屬性和組織從屬性就全都要納入到勞動關系的認定標準中，但是，目前我國沒有關于經(jīng)濟從屬性和組織從屬性認定內(nèi)容的法律規(guī)定?！秳趧雍蜕鐣Ｕ喜筷P于確立勞動關系有關事項的通知》中規(guī)定 “勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的一部分” “受用人單位的勞動管理”，這些規(guī)定都只是人格從屬性的體現(xiàn)。所以，只要我國的法律與司法實踐沒有對經(jīng)濟從屬性和組織從屬性進行準確的解釋，而只是強調(diào)人格從屬性中指揮與控制要素的重要性，那么新型用工形式就無法被納入到勞動關系的范圍中。

面對發(fā)展迅速的共享經(jīng)濟的發(fā)展，若固守傳統(tǒng)的勞動法觀念，那么就會讓新型用工形式完全脫離在勞動法的保護之外，讓大量的新型就業(yè)者面臨著巨大的就業(yè)風險，長此以往，一定會嚴重影響新型用工形式的發(fā)展，最終阻礙我國社會經(jīng)濟的正常發(fā)展。所以，借鑒西方發(fā)達國家的做法，再結(jié)合我國具體實踐，本文認為應該在勞動關系中的勞動者與勞務關系中的勞務者之間，增加中間類型的經(jīng)濟依賴型勞務提供者，對其進行保護，以此來更好的適應目前我國社會經(jīng)濟發(fā)展的新需要。

三、共享經(jīng)濟下新型用工關系保護的措施

面對位于勞動關系和勞務關系之間的新型用工形式勞務提供者，如果要對其進行有效保護，就應在勞動者與勞務提供者間設立中間類型的主體，即經(jīng)濟依賴型的勞務提供者主體，對于經(jīng)濟型的勞務提供者的保護措施應包括以下幾個方面。

（一）保障收入的穩(wěn)定

經(jīng)濟依賴型勞務提供者的經(jīng)濟收入僅為某一個企業(yè)提供，而經(jīng)濟收入是經(jīng)濟依賴型勞務提供者的生存之本，并且共享經(jīng)濟下的新型用工形式更加碎片化和靈活化，所以對于經(jīng)濟依賴型勞務提供者的經(jīng)濟收入支付制度就更應該有法律方面的保障，以此保證這類勞務提供者能夠獲得較為穩(wěn)定的收入。以網(wǎng)約車為例，應當要求網(wǎng)約車平臺將網(wǎng)約車駕駛員應該獲得的訂單費用及時、足額地打入駕駛員的個人賬戶中，并簡化駕駛員提取訂單費用的過程。此外，網(wǎng)約車平臺還應該制定補貼政策，此外還要保障網(wǎng)約車駕駛員的休息權(quán)。

（二）擴大社會保險的覆蓋

新型用工形式下的從業(yè)者面臨著更大的就業(yè)風險，所以，將社會保險制度進行有效普及是非常必要的?，F(xiàn)階段的五項社會保險中，網(wǎng)約車駕駛員目前只能以“靈活就業(yè)人員”的身份自己去購買養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險，而工傷保險、失業(yè)保險、生育保險都沒有被覆蓋到。2017年3月9日人力資源社會保障部辦公廳頒布的《關于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的通知》中規(guī)定“人社部門要圍繞項目參保模式，推進政策、管理服務創(chuàng)新，為靈活就業(yè)人員、共享經(jīng)濟等新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的參保管理工作積累經(jīng)驗?！?所以，現(xiàn)如今我國政府已經(jīng)開始重視新業(yè)態(tài)下的用工制度，并且希望對依賴型勞務提供者提供法律保護，以此降低其就業(yè)風險。以網(wǎng)約車為例，我國政府在制定靈活就業(yè)人員參加失業(yè)保險和工傷保險的制度時，就應該盡快將靈活就業(yè)人員也納入到覆蓋的保護范圍之中。

（三）終止合同獲得事前通知的權(quán)利

對于網(wǎng)約車平臺而言，平臺有權(quán)利終止駕駛員接入軟件服務，但是在實踐中，很多網(wǎng)約駕駛員把開網(wǎng)約車當作自己的主要經(jīng)濟來源，所以，如果網(wǎng)約車平臺想要終止與駕駛員的合同，平臺就應該在此之前給予網(wǎng)約車駕駛員合理的通知期限，這樣才能避免平臺在單方面進行合同終止時給駕駛員帶來的喪失收入來源的巨大風險。如果網(wǎng)約車平臺不履行提前通知的義務，就應當給予網(wǎng)約車駕駛員適當?shù)慕?jīng)濟補償。

在共享經(jīng)濟的影響之下，不僅是網(wǎng)約車，還會出現(xiàn)越來越多的更具有靈活性的新型用工形式，此外，共享經(jīng)濟還會推動用工管理的松散化。借鑒發(fā)達國家對于新型用工關系的規(guī)定，同時結(jié)合我國實際，本文認為應突破原先勞動關系和勞務關系的二分法保護模式，在二者之間設立中間主體，即經(jīng)濟依賴型勞務提供者，然后對這一中間主體提供專門的保護，這樣既能夠保障共享經(jīng)濟下新型用工形式的靈活性，也可以對新型用工關系中的勞務提供者進行有效保護，可謂是兩全其美。

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（作者單位：汕頭職業(yè)技術學院學生處）