楊偉清

[中國人民大學，北京 100872]

在當今的世界，幾乎所有國家都會宣稱要建立一個法治國家；指責一個國家偏離了法治的軌道被視作是一個相當嚴重的批評。有一些國家可能事實上距離法治甚遠，但卻也不愿接受法外國家的稱號。從這些事實來看，法治似乎已構成一種普遍公認的政治理想，而且是一種極其重要的政治理想。

法治當然并非唯一被看重的政治理想，它只是一系列政治理想之一。其他的經常被提及的政治理想包括民主，自由，平等，公正等。法治總是與這些政治理想一道被提到?？紤]到這些理想在人類政治思想史和實際政治生活中的地位，法治理想的重要性也就不難想象了。有人把法治視作是政治正當性的必要條件；有人則把法治看作是構建國家的關鍵所在，甚至可能比民主制度更為重要；有一些組織和機構嘗試著設計各種指標，來測度和評價不同國家的法治水準；很多商家和企業(yè)在決定是否在某地投資之前，會事先評估該地的法治狀況。

法治理想的重要性并不意味著人們真的清楚法治的實質是什么，真的就法治理想達成了共識。的確，人們在實際生活中經常做出各種各樣的與法治有關的斷言。例如，若官員徇私枉法，做出不當裁判，人們會認為法治理想遭到了背叛；若有政府官員下達指令，干預法官正常斷案，也會被認為法治理想遇到侵害；若有人未經正當程序就被拘押，或未經恰當審判就被投入獄中，這同樣會被視作對法治的褻瀆。這里的問題是，這些關于法治的斷言是正確的嗎？為何這些所作所為背離了法治理想呢？顯然，這些關于法治的斷言預設了與法治有關的諸多要求，而正是因為一些要求沒有得到尊重，才會有以上提及的這些斷言?？墒牵c實現(xiàn)法治理想相關的諸多要求究竟是什么？若不澄清這個問題，任何關于法治的斷言就是無根據(jù)的，甚至完全是任意的。因此，要想真正把握法治理想，就必須明確法治的具體要求究竟是什么，并能夠提出有力的辯護理由來。

那么，法治的具體要求是什么？事實上，人們在此問題上存在激烈的爭議。有人把執(zhí)行或運用法律時所要服從的正當程序看作是法治的關鍵，有人卻把法律規(guī)則應當滿足的形式方面的標準視作法治的要害，還有人認為法治就是要保護人們的私有財產，尊重人權；有人把立法機關確立并頒布的法規(guī)看作是實現(xiàn)法治的核心，有人卻對此抱有很強的敵意，更為看重建立在普通法傳統(tǒng)基礎上的規(guī)則之于法治的重要性；有人把律師看作是法治事業(yè)的密切伙伴，有人卻持完全相反的看法；有人把法治等同于服從法官的裁決，有人卻基于法院和政治的密切關聯(lián)對此抱有疑慮；有人認為法治就意味著法官要嚴格按照法律文本的原有意義來判案，有人卻覺得法治理想允許法官根據(jù)社會和時代的發(fā)展與需求來解釋和適用法律?；谌藗儗Ψㄖ卫硐氲亩嘀丶姞帲袑W者把“法治”稱作是存在“根本爭議”(Essentially Contested)的概念。(1)Jeremy Waldron，“Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept (in Florida)?”,Law and Philosophy，vol.21，2002，pp.153-59.所謂“根本爭議”指的是爭議不在邊緣方面，而在核心地帶。

圍繞法治的諸多爭論對人們理解法治構成了很大的挑戰(zhàn)。法治的世界似乎是眾聲喧嘩之地。這當然并非理想的狀況。我們必須嘗試著超越紛爭的局面，達成最低限度的共識，或者說至少要為人們在法治上的歧見提供一個恰當?shù)恼f明，令人明白爭論的源泉所在。為此目的，我們就必須從法治最基本的思想出發(fā)，從幾乎每個人都會接受的起點出發(fā)，來看看是否可以得到有價值的結果。

在本文的第一部分，筆者將首先探討與法治相關的一個基本思想，即法治的實質在于通過法律規(guī)范來馴化權力；第二部分將考察由此基本思想生發(fā)出的法治理想對法律規(guī)范形式方面的要求；第三部分則探討它對法律規(guī)范程序方面的要求；第四部分則借助這一基本思想來探究人們在法治理想方面的一些重要爭論。第二、三、四部分的討論都旨在表明，第一部分提出的法治基本思想是富有成果的，它為我們理解法治確立了一個良好的開端。第五部分會引入法學家拉茲(Joseph Raz)提出的一種不同的但頗有競爭力的對法治理想的解釋，并把它與第一部分提出的解釋進行比較。

一

讓我們從對“法治”這一語詞的分析來開始。從字面來看，我們可以獲取的信息是，法治關涉的是與治理相關的問題。當然，它并沒有明確治理的對象是什么，是治理一個國家，還是國家中的一個團體或機構，或是更為宏大的對象，例如國際社會。我們不妨假定，凡是存在治理問題的，都是法治關涉的對象。但為了方便討論，我們將主要關注國家治理的問題。也就是說，在國家治理的語境中去理解法治。

談到國家治理，顯然就要涉及一個基本的區(qū)分，即治理者與被治理者。這一區(qū)分有時也被稱作是統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者。治理者可被稱作是當權者或執(zhí)政人，而被治理者則是普通的民眾。治理者發(fā)號施令，被治理者則要聽從指令。所謂國家治理，就是治理者通過特定的方式或手段去支配生活在某片土地上的被治理者。這個界定雖然很簡單，但引出了一個很關鍵的問題：治理者需要或應該以什么樣的方式或手段去支配被治理者？

對于這個問題，政治思想史上的諸多學者已經給出了相當多的且極為不同的答案。我們可以把法治看作是眾多答案之一。法治的回答清楚地體現(xiàn)在法治中的“法”這個字眼上。按照法治，治理者應該通過法律的方式或手段去治理國家，去支配被治理者。但什么叫作通過法律的方式或手段？簡單地說，就是通過既定的公開明確的法律規(guī)范的途徑。這些既定的法規(guī)確立了被治理者行動的邊界，構成對他們的約束和限制。但需要注意的是，治理者同樣也落在既定法規(guī)的約束范圍之中。這其中的道理很簡單。如果治理者真的是通過法律的方式去治理國家，那就應當保持法律的效力，而不是任意地去削弱或破壞法律。換言之，通過法律的方式去治理國家要求治理者必須以嚴肅的態(tài)度對待法律。例如，若法律規(guī)定有意致人死亡者要判決死刑，那就不能把只是致人輕傷的人處死。要求治理者以嚴肅的態(tài)度去面對法律顯然就是對治理者的極大約束，且這種約束來自既定的法規(guī)。這樣一來，所謂通過法律的方式去治理國家其實就是在法律確立的限定框架中去治理國家。通過法律去治理并沒有給予治理者高于法律的地位，他們同樣也要遵守法律的束約。從以上的分析我們可以獲得一個關于法治的初步界定：法治要求治理者在既定法規(guī)確立的框架之中活動，服從法律的規(guī)定。

我們可以嘗試從這一基本界定出發(fā)，去進一步分析法治的精髓。可以繼續(xù)追問的是：法治所要求的在既定法規(guī)確立的框架之中活動究竟該作何理解？它是否在針對什么：為了回答這些問題，我們不妨從人們在探討法治時經常會提及的一種比照開始，即法治與人治的比較。很多重視法治理想的人通常會強調說，法治不同于人治。可法治和人治真的是對立的嗎？要知道，所說的法治并不真的是法律可以自行統(tǒng)治，而是由人通過法律來統(tǒng)治。法治的運行并不能脫離人來進行。法律畢竟是由人來制定和頒布，靠人來執(zhí)行，因人而得到解釋和適用。從這些角度看，法治中包含著大量的人為因素，法治和人治似乎并不沖突。但也許我們可以通過對人治的解釋來明確法治和人治的區(qū)分。例如，人治可以被理解為：統(tǒng)治者完全通過個人的意志、情感或偏好來統(tǒng)治國家，拒斥使用任何公開明確的法規(guī)?；谶@種理解的人治與法治的確不同?？蛇@種人治也許只是一種理論上的可能性，很難想象它會在真實的歷史中存在。法治作為一種理想被提出和強調，若有所指向的話，一定針對的是某種實際存在的敵手，而非某種假想敵。就此而言，這種人治并不構成法治的真正對手，當然也無助于我們去理解法治的實質。

但我們可以引入第二種對于人治的理解來觀照法治。按照這種理解，人治社會也可以存在較為完善的法律規(guī)范，但治理者會不時根據(jù)個人或集團的利益、偏好或意志以隱秘或肆意的方式干涉法律的正常運作，或曲解法律，或擱置法律。這樣的人治社會就不只是一種想象了，而是歷史上的或現(xiàn)今很多國家的真實寫照。這種人治觀念仍然不同于法治。畢竟，法治要求的是治理者要完全在法律給定的范圍內活動，要守法?？稍谶@樣一種人治社會中，雖然有法律存在，治理者并沒有以嚴肅的態(tài)度去對待法律，法律可以因治理者的意志、好惡或利益而被懸置，是否守法變成了一件不確定的事情。考慮到這種人治社會在生活世界中的廣泛存在，它才是法治理想的倡導和捍衛(wèi)者的真正敵人。法治理想所要規(guī)避的就是法律的適用取決于統(tǒng)治者的意志、偏見或利益的狀況。更進一步說，當法律的適用取決于統(tǒng)治者的意志、偏見或利益時，這就相當于承認了法律在國家治理中的弱勢地位，承認了統(tǒng)治者意志、偏見或利益的強勢地位。而當統(tǒng)治者以自己的意志、偏見或利益統(tǒng)治時，其實就是在行使任意專斷的權力。它的典型表現(xiàn)是：因為統(tǒng)治者這樣覺得或這樣想，因為這符合我統(tǒng)治者的利益，所以你們要這般如此。既然法治是這種人治社會的對立面，那么它所具有的一個根本目標必然就是要限制或削弱建立在統(tǒng)治者的意志、偏好或利益之上的任意專斷的權力的運作。當洛克強調統(tǒng)治者應該以正式公布的且經常有效的法律來進行統(tǒng)治時，他的主要目的就是要把統(tǒng)治者限制在適當范圍之內，防止絕對的專斷權力和意志，保障人們的生命、財產與權利。(2)洛克：《政府論》(下篇)，葉啟芳、翟菊農譯，北京：商務印書館，1964年，第84-86頁。到此為止，我們可以十分明了的一點是：法治的一個根本目的在于約束統(tǒng)治者的意志、偏好或利益的任意馳騁，限制任意專斷的權力。(3)法治所能做到的也只是盡可能地削弱任意專斷的權力，而無法完全根除它。例如，在一個對同性戀有深深偏見的社會中，或許可以通過合法的途徑來確立一項禁止同性婚姻的法令。在這種情況下，即便這項法令是合法的，它也仍然是異性戀者任意專斷權力的體現(xiàn)。這項法令越得到遵守和執(zhí)行，權力之肆意和專斷就越顯著。

根據(jù)以上的分析，我們可以對法治理想給出一個相對全面的界定：法治指的是統(tǒng)治者應當在既定法規(guī)確立的限定性框架之中運用權力，而非基于個人或團體的意志、偏好、信念或利益去行動，以此來達到規(guī)避或限制任意專斷權力的目的。(4)Jeremy Waldron，“The Concept and the Rule of Law”, Georgia Law Review，vol.43，2008，p.6.在這一界定中，有二點特別值得注意：其一，法治似乎主要指向的對象是那些掌握權力的人，特別強調統(tǒng)治者對于法律的遵循。這一點看上去有些奇怪。畢竟，對于法治事業(yè)來說，普通民眾的知法守法也是不可或缺的。對此的一個合理解釋是：法治理想當然不會否認普通民眾守法的重要性，但相比于普通人來說，掌權者依法而行也許更加緊迫，(5)之所以可以這樣說，至少有二點理由：第一，掌權者手握普通人所不具備的權力，若不在法律軌道上去運用，很容易變得任性和專斷，危害他人的生命、安全與權利；第二，掌權者如何對待法律會對普通民眾產生一種示范效應。因而有必要特別強調這一點。其二，法治理想的重要目標是通過法律規(guī)范的方式來限制任意專斷權力的運作。簡單點說，是要馴化權力，以法律來馴化權力。我們可以把這一點看作是法治的基本思想，它也將構成我們下面進一步討論的出發(fā)點。筆者相信從這一基本思想出發(fā)應該是沒有爭議的。

二

對于法治事業(yè)來說，明了法治理想的基本思想是一個很好的起點。但我們不能停留在這一起點上，因為它只是一個依然抽象的想法，并不直接有助于我們去判斷究竟什么樣的國家才是法治國家。法治事業(yè)需要將法治理想轉化為法治建國的具體要求。怎樣才能做到這一點？法治理想的具體要求是什么？筆者相信，要回答這些問題，就必須回到第一部分中談到的法治基本思想。

法治理想試圖通過法律來馴化權力。以法律的方式來馴化權力是既定的手段，這沒有什么值得討論的。問題的關鍵在于以什么樣的法律來馴化權力?？梢韵胂?，并非所有的法律都有助于馴化權力，也并非所有的法律都同等有效地有助于馴化權力。既然如此，這必然是法治理想特別關注的問題。一旦我們明白這個問題的答案，也就相應地知曉法治理想的具體要求：法治理想必然要求確立能最有效馴化權力的法律。

那么，什么樣的法律能特別有助于馴化權力呢？

第一，很明顯的一點是，要馴化權力，就必須要防止權力以任意的或隨機的方式運作，而這就要求必須有約束權力的規(guī)則存在。規(guī)則可能很不完善，可能是統(tǒng)治者意志的體現(xiàn)，但一旦規(guī)則存在，并得到真正的執(zhí)行，它就構成對權力的制約。我們可以把這項要求稱作是一般性(Generality)要求。

第二，有法律規(guī)則存在，或者說滿足一般性要求，只是馴化權力的起點而已。要想真正有效地制約權力，還必須對法律規(guī)則提出其他方面的要求。這其中很明顯的一項要求是：法律規(guī)則不僅要存在，而且還必須要公開(Publicity)。這項要求背后的理據(jù)是很清楚的。若存在法律規(guī)則，但其內容卻對普通民眾保密，只為立法者或統(tǒng)治者所知，那既存的法律規(guī)則就可能成為統(tǒng)治者操弄的對象，玩普通民眾于股掌之間。即使你并沒有違背秘密的法律規(guī)則，但我統(tǒng)治者仍可說你觸法了，并對你實施懲罰。由此可知，秘密的法律規(guī)則與馴化權力的目的完全背道而馳。甚至可以說，秘密的法律規(guī)則就等同于沒有任何法律規(guī)則，完全無助于馴化權力?？墒牵舴墒枪_的，人們可以知曉法律的要求是什么，也就可以評判統(tǒng)治者在運用權力時是否背棄了法律，并決定是否要提出譴責或進行抗議，進而對統(tǒng)治者施加強大的壓力，起到制約權力的效果。

第三，法律不僅要公開，且要盡可能避免產生溯及既往(Retroactivity)的效力。幾乎人人皆知的一條法律格言是，沒有法律就沒有犯罪。按照這條格言，當我們確立一套法令后，它不能用來規(guī)范未有這套法令之前的人們的行為，而只能用來處理法令確立之后的人們的行動。就此而言，法律主要是面向未來的，前瞻式的，而非面向過往的，回溯式的?？墒撬菁凹韧姆钋∏∫硹壩覀儗Ψ傻倪@種認知，它要么以將來的法律來規(guī)范人們今天的行為，要么以今天的法律去約束人們過去的作為?？梢韵胂蟮氖?，一旦允許有溯及既往效力的法令之大量存在，統(tǒng)治者將有更大的余地去施展任意專斷的權力。例如，當統(tǒng)治者感到自身的統(tǒng)治受到某種行為或某些群體的挑戰(zhàn)時，就會力圖要對相關的行為或群體加以懲戒，可按照目前的法律，相關的行為或群體活動恰恰是合法的，統(tǒng)治者對此無能為力。但只要為溯及既往的法律打開方便之門，統(tǒng)治者就可以確立一部之前并不存在的針對性法令，并使它適用于過往，用來懲戒那些威脅性的行為或群體?？梢哉f，溯及既往性法令的存在有助于統(tǒng)治者應對由于過往認知不足而帶來的意外威脅或麻煩，鞏固自身的統(tǒng)治。就此而言，它助長了權力的濫用，與馴化權力的目的無法相容。要馴化權力，就必須要限制溯及既往法令的濫用。(6)這里說的是限制而不是完全禁絕。由于自然、社會或歷史的偶然性，可能會產生某些難以預料的不利結果，需要溯及既往法令的矯正或救濟。

第四，法律條文要足夠地清晰(Clarity)，能為人所理解，不能含糊其辭。若一項法律規(guī)則的表述過于模糊，就意味著有可能對它做出很多不同的解釋。既然可以存在多個解釋，那統(tǒng)治者就可以根據(jù)自己的需求來給出自己想要的解釋，統(tǒng)治者自身的意志、情感、偏見、利益就很容易滲入法律的解釋之中，從而產生任意專斷的權力。

第五，法律不能自相矛盾(Non-Contradiction)，不能包含彼此沖突的要求。一種行為不能同時既被容許又被禁止。法律中的矛盾可以體現(xiàn)在同一部法律之中，也可以表現(xiàn)在不同的法律之間。法律中的矛盾通常是比較隱蔽的。這項要求背后的理據(jù)與第四條要求相同。法律中的矛盾之處使得統(tǒng)治者有機會根據(jù)自己的偏好或利益去適用法律，為任性的權力之運作留下空間。

第六，法律不能要求不可能之事，法律規(guī)定之事必須是可以踐行的(Practicability)。根據(jù)這項要求，法律不能要求那些超出人的能力范圍的事情。例如，要求精神病人或幼兒為傷害行為承擔法律責任就違背了該要求。同樣，強制要求被告人的親屬出庭指證被告可能也有類似的問題。要求不可能之事的法律本身就充分體現(xiàn)了權力的肆意和妄為，而禁絕這樣的法律當然就是為了限制任意專斷的權力。

第七，法律必須保持相對的穩(wěn)定性(Constancy)，不可隨意隨時更改。這項要求與馴化權力也存在密切的關聯(lián)。這其中的道理在于，若允許朝令夕改，允許法律頻繁地被修正或廢止，那么當一項法令不利于統(tǒng)治者利益時，統(tǒng)治者或許就可以很方便地去除它，并通過一項能貫徹自身意志和利益的法令。換言之，容許法律的不穩(wěn)定性就相當于為權力的任性打開了通道。但一旦為法律的修訂或廢止設置嚴格的條件，使得它不易遭受隨意的變動，統(tǒng)治者的意志和利益施展的空間將受到很大限制。

第八，官方的行動與法律的規(guī)則之間必須保持一致(Congruency)。當一部法律被制定和頒布之后，當然需要有相應的執(zhí)法和司法官員來執(zhí)行、適用和解釋法律。如果執(zhí)法官員嚴格依法辦事，司法官員在處理案件時能正確地適用和解釋法律，那么已確立的法律規(guī)則就真正落實在官方的行動之中，既定的法律規(guī)則與官方的行動是一致和吻合的。這條要求顯然也旨在馴化權力。若既定的法律規(guī)則可以被執(zhí)法人員隨意對待，若司法官員可以任意地適用和解釋法律，那么既定的法律規(guī)則就只是一紙空文，與完全沒有法律規(guī)則并無二致，根本起不到限制任意專斷權力的目的。只有當法律規(guī)則能體現(xiàn)在政府官員的行動之中時，權力才能得到真正的約束。

現(xiàn)在可以對以上的討論稍作總結。為了回答什么樣的法律特別有助于馴化權力這一問題，我們給出了對法律規(guī)則的八項要求：必須要有法規(guī)存在，法規(guī)要公開，盡量避免溯及既往，要足夠地清晰，不能自相矛盾，不能要求不可能之事，要保持足夠的穩(wěn)定，必須要體現(xiàn)在官方的行動之中。這八項要求在富勒的《法律的道德性》這本書中得到了詳盡的討論。(7)Lon L.Fuller，The Morality of Law，New Haven: Yale University Press，1969，pp.33-94.富勒把這八項要求看作是法律的內在道德，正是它們才使得法律得以存在。他是在如何成功地創(chuàng)制一部法律的語境中談及這些要求的。與他不同的是，我們是在如何借助法律馴化權力的脈絡中探討這些要求的，并把這些要求看作是從馴化權力的目標中推演出來的。如果法治理想的要義就是要馴化權力，那么這八項要求就可以被視作是實現(xiàn)法治理想的具體途徑。有學者把這八項規(guī)定稱作是法治理想形式方面的要求(Formal Requirements)。(8)Jeremy Waldron，“The Rule of Law”, Stanford Encyclopedia of Philosophy，5.1.把這八項要求都稱作形式方面的規(guī)定其實并不準確。形式方面的要求強調的是它們并不關涉法律的具體內容。就此而言，似乎的確可以把一般性、公開性、清晰性、不自相矛盾、穩(wěn)定性、不溯及既往視作形式方面的要求，但不要求不可能之事這項規(guī)定看上去并非如此，因為它其實對法律的具體內容有所要求。第八項要求也無關于形式方面，而相關于法律的具體運用方面。即便如此，也許我們仍可以以形式方面的要求來命名這些規(guī)定，因為可能不存在比這更好的命名方式。

三

法治理想形式方面的要求主要關涉法律的創(chuàng)制問題，關涉的是確立什么樣的法律才更有助于馴化權力的問題。這方面的討論當然很重要，但似乎遠遠不夠。要知道，我們不僅需要一部有助于限制任意專斷權力的法律，同樣也需要這部法律能為政府官員所遵循。一部再完善的法律，若根本不被尊重，就形同虛設。因而對于法治理想來說，另外一個關鍵的問題是：如何才能使法律規(guī)則體現(xiàn)在政府官員的職業(yè)活動之中。這里的政府官員當然指的是運用法律的司法和執(zhí)法人員。那么，我們的問題是，如何才能使得司法和執(zhí)法人員依法而行，防止或限制任意專斷權力的運作？

人們通常訴求法律上的正當程序來應對該問題。(9)Lon L.Fuller，The Morality of Law，p.81.所謂正當程序就是司法和執(zhí)法人員在行使自己的職權時所要遵循的合理程序，這些程序規(guī)定了行使職權的方式和路徑，相當于通達目標的道路。以司法人員為例。他們的任務是通過恰當?shù)剡m用和解釋法律來裁決案件，但這并不意味著他們能以任何想要的方式來裁決案件。通常來說，法院斷案必須要遵循一系列程序上的要求：若未經公正獨立的法庭審判，任何人不得被判罰有罪；法庭審判不能只聽取爭執(zhí)中一方的陳述；案件當事人有權利到庭聽審，質證不利于自己的證人，并就相關的證據(jù)和適用的法律表達自己的看法；案件當事人有權利聘請律師為自己辯護；法庭在給出裁判時，要為其結論提供充分的理由，并且理由要建立在當事人提出的證據(jù)和進行的辯論的基礎上；法庭審判與判決文書都要公開。(10)陳瑞華：《看得見的正義》，北京：北京大學出版社，2013年，第2-24、66-74頁。

這些審判程序上的要求之意義何在？顯然，它們的目的都在于使得法官能正確地適用和解釋法律，做出合適的裁決，限制基于個人意志或偏好的任意專斷權力的施展。例如，要求法庭在審理時必須聽取雙方的陳述，不能只顧一方，明顯有助于法官更準確地了解案情，為正確地適用法律提供了條件；給予案情當事人或其辯護人當庭陳述自己的主張，發(fā)表對相關證據(jù)和適用法律的看法，就可以為法官提供看待案件的不同視角和觀點，從而幫助他們更好地理解和解釋法律。而要求法院必經審理程序才能定罪，必須為裁決結果提供充分的說明，并且裁決理由要建立在爭執(zhí)雙方給出的證據(jù)和辯論之上，當然是為了防止法官根據(jù)自己的主觀情感或一己之見來斷案，防止法官濫用權力。

對于執(zhí)法人員來說，通常也有很多執(zhí)法程序上的規(guī)定。例如，雖然法律授權公安機關中的人民警察為偵查犯罪活動的需要可以對犯罪嫌疑人執(zhí)行拘留、搜查、逮捕或其他強制措施，但所有這些活動都必須以經過正當程序獲取的拘留證、搜查證或逮捕證為前提條件。這也就意味著執(zhí)法人員不得任意地把人拘留或逮捕，不得隨意搜查他人的身體、物品或住所。再比如，訊問被拘留或逮捕的犯罪嫌疑人應當在看守所內進行，應當對訊問過程錄音或錄像；采用刑訊逼供等方法收集的犯罪嫌疑人供述，采用暴力、威脅等方法收集的證人證言，以及不符合法定程序的物證、書證，不能作為有效證據(jù)。所有這些執(zhí)法程序上的規(guī)定，都指向一個非常明確的目的，即防止執(zhí)法人員手中的權力變得任性和專斷。

司法和執(zhí)法人員的權力需要法定正當程序的約束，立法人員同樣也不能例外。如果一部法律可以很輕易地就得到確立，那立法人員或其他人就有很大的機會將自己的意志、偏見或私利轉化為法律，從而對他人行使任意的權力。為了減免這種現(xiàn)象，就必須確立完善的立法程序。這通常是立法法所管轄的事情。立法法需要首先明確立法資格問題，把立法權限賦予特定的組織或機關，禁止其他人染指立法的事業(yè)。其次需要確立清晰合理的立法程序，如法律案如何起草，如何提交，如何審議，如何修正，如何通過等。例如，從法律案的起草到通過之間應當有較長的時間跨度，應當給予立法人員充分的時間來自由檢視和商討法律案，應當通過匿名表決的方式來決定法律案是否通過，應當為法律案的通過設置較高比例的人員要求等。這些程序上的規(guī)定會使得立法者或其他人不易將自己的意志確立為法律，有效制約權力的放縱。

討論到此，我們當可明白，法律上的正當程序在制約任意專斷的權力方面發(fā)揮著舉足輕重的作用。既然法治理想的實質是要通過法律手段來馴化權力，而法律上的正當程序特別有助于馴化權力，那么法律上的正當程序必然就隸屬于法治理想。我們可以把它們稱作是法治理想程序方面的要求(Procedural Requirements)。

四

至此，我們從法治理想的要義出發(fā)，得到了法治建國的兩個具體要求：即法律規(guī)范形式上的要求和法律規(guī)范程序上的要求。考慮到這兩方面的要求確然是通向法治理想的兩條不可或缺的道路，它們應該不會引發(fā)爭議。事實上，很多法理學家在談論法治理想時，都會提到這兩方面的要求，只不過有人更強調形式方面的要求，有人更重視程序方面的要求而已。我們可以把這兩方面的要求視作人們關于法治理想的應有共識。

與此同時，我們也應該注意到，人們對于法治事業(yè)的理解在很多方面存在著明顯的差異，有時甚至是尖銳對立的異見。我們有必要對人們在法治上的歧見給出一個合理的解釋，澄清爭論的根源，推進對于法治理想的體認。

我們知道，法治理想形式方面的要求大體上并沒有對實體法的內容做出規(guī)定，而程序方面的要求的確關涉到程序法的內容，但對實體法的條款該如何確立也并無明確要求。但是，存在這樣一種對法治理想的理解：法治理想要求確立起某種類型或某些內容的實體法。這樣一種理解顯然不同于僅從法律形式或程序上設想法治事業(yè)，它要確立一種實質性的法治理想。哈耶克就是一個典型代表。在他看來，法治與政府對經濟的干預是無法相容的，它必然會排斥指令式的計劃經濟。換言之，法治要求確立自由市場制度。(11)F.A.Hayek，The Constitution of Liberty，Chicago: The University of Chicago Press，1960，p.227-28.也有人認為，法治的一個重要面向是支持和保護私有財產；另有人指出，法治國家必須尊重基本人權；還有人把法治與民主制度關聯(lián)起來。(12)Jeremy Waldron，“The Rule of Law”, Stanford Encyclopedia of Philosophy，5.3.當然，你也可以提出，法治國家必須要促進社會公正，追求人際平等。

以上所有這些提法都關涉某種實質性的法治理想，它們都要求在實體法中確立一些重要的價值。這里的問題是：為何會有人不滿足于對法治理想的形式或程序理解，堅執(zhí)某種實質性的法治理想？我們相信，要對這個問題給出一種比較圓滿的解釋，就必須回到法治理想的要義上來。法治理想的實質在于試圖通過法律手段來馴化權力，但問題的關鍵在于：如何馴化權力？如何才能更好地馴化權力？這并非一個簡單的問題，而是一個自古以來就備受關注同時又極為棘手的問題。你很難期待人們會輕易發(fā)現(xiàn)問題的答案，也很難期待人們的答案是完全一致的。可是，你也不能說，人們根本不可能達成任何共識，因為的確存在著一些非常有效的馴化權力的手段，它們是任何有理性的人經過認真的思考應該都可以發(fā)現(xiàn)的。它們就是在本文第二、三部分所提到的對法律規(guī)范形式和程序方面的要求。因此，這是一個人們會產生一定程度共識但又相對開放的問題。它的開放性體現(xiàn)在：在獲得一定程度的共識之后，有些人并不會因此止步，而是要繼續(xù)探究其他的馴化權力的手段，并提出各不相同的方案，因此就產生了種種不同的實質性的法治理想。如此一來，我們當可明白，所謂的實質性的法治理想應該被理解為是對如何馴化權力這個問題的進一步解答，而不同的實質性法治理想就是對這個問題的不同解而已。

我們以哈耶克的實質性法治理想為例來闡明這一論斷。在哈耶克看來，一旦允許政府干預經濟，例如控制不同商業(yè)和職業(yè)的準入，決定誰有資格提供不同的服務或商品，以何種價格提供，提供的數(shù)量是多少，提供給誰，政府將擁有過度的自由裁量權力，必然會做出任意專斷的決定，在人與人之間作毫無根據(jù)的區(qū)分。為了避免這種狀況，就應該確立自由市場制度。就此而言，自由市場制度與馴化權力有著密切的關聯(lián)。同樣的思路也可以用來解釋其他的實質性法治理想。建立私有產權制度很明顯是為了防止統(tǒng)治者任意地損害或剝奪個人的財富；確立基本的人權就為統(tǒng)治者的行動設置了一些不能逾越的界限；建立民主制度的一個根本目的也是要統(tǒng)治者更加注重民眾的聲音和狀況，限制建立在個人私利或偏好基礎上的任意專斷的權力。

至此我們當可理解實質性法治理想的由來。但我們該如何評價它呢？它的一個很明顯的問題是，法治似乎成了一種無所不包的價值理想了，在它之中可以涵蓋民主、人權、自由市場或公正等價值。這時，法治不是一種和它們并列的價值，而是一種綜合性的價值。把法治視作一種綜合性的價值是否會使之更加清晰明白呢？恐怕不見得如此。把法治視作綜合性價值會出現(xiàn)的一個后果是：人們會以為，追求法治就是在追求自由、平等、民主或人權。這將帶來兩個問題。第一，既然自由、平等、民主或人權本身就是公認的值得追求的政治價值，是否有必要再通過法治的方式去重申它們呢？第二，法治原來所注重和揭示的那些內容有可能被遺忘，因而流失掉。實質性法治理想的第二個問題是，當我們看到各種不同的價值在這個理想中被申論時，很容易產生這樣的疑慮：法治是不是只是一個幌子，人們借此各自推銷自己所鐘愛的價值而已？人們是不是只是在利用法治這個美麗的瓶子來裝自己想要的東西而已？(13)Jeremy Waldron，“Legislation and the Rule of Law”, Legisprudence，vol.1，2007，p.118.沿著這樣的疑慮前進，人們就會把法治當作意識形態(tài)式工具，當作服務于個人或團體目標的巧妙手段，不再以嚴肅的態(tài)度看待它。

我們再來看第二個圍繞法治理想的重要爭論。這個爭論是關于立法式法律或制定法的地位問題。有些人認為，制定法與法治理想之間存在一種緊張關系，任何嚴肅對待法治理想的人都應對立法式法律的確立和運用抱持疑慮甚至反對的心態(tài)。有些人當然不認同這種看法。這一爭論是如何來的呢？該如何解釋它？

這一爭論看上去有些奇怪。畢竟，很明白的事實是，要實現(xiàn)法治理想，就必須首先有法律存在，而立法機關存在的公認目的就是要制定法律，那么，當立法機關履行其正當?shù)呢熑?，制定出各類法律時，這怎么可能會與法治理想相悖呢？它難道不是促成了法治理想的實現(xiàn)嗎？以這樣的方式來看待問題，似乎不應對立法式法律有所異議。

在筆者看來，要回答以上的疑問，還是要回到第一部分闡述的法治理想之要義上來。法治理想的核心在于試圖通過法律手段來馴化權力，可是：立法式法律是不是有助于實現(xiàn)這一目的呢？它是不是有可能正好助長了權力？從立法的角度來看，立法過程其實就是把個人的或眾人的意志與偏好轉化為確定文本的過程，或者是某些黨派或團體通過巧妙的設計和操縱將自己的利益或意圖合法化的過程，因此立法過程的結果之中廣泛滲透著個人的意志與偏好、大多數(shù)人的意志與偏好或者黨派與團體的意志與偏好。試想一下，當個人或大多數(shù)人或某個黨派將自己的意志與偏好變?yōu)榉?，并用來約束所有其他人時，這是不是就在行使任意和專斷的權力呢？換言之，立法及其結果有可能變?yōu)槿藗儾倥獧嗔Φ囊环N手段，變?yōu)榻y(tǒng)治者穩(wěn)固統(tǒng)治的有效工具。從這個角度看，它很可能在助長權力，而非馴化權力，因而與法治理想的要義背道而馳。

哈耶克或許有助于人們把對立法活動的質疑提升到更高的層次，并更深刻地暴露其危險性。在他看來，法律的存在是先于刻意明確的立法活動的。立法雖然在人類歷史上要晚出一些，但它是一種威力無比的工具，為人們開放了很多新的可能性，賦予了人們一種支配自己命運的力量或權力感。但它是一種極度危險的權力，若不加以適當?shù)墓?jié)制，就會變得任意和專斷。若立法者以為可以通過制定法律的方式來設計完整的社會制度，來控制和塑造社會的未來走向，這將是一種可怕的操控心態(tài)，建構主義的思維方式，理性的自負，會產生災難性后果。(14)哈耶克：《法律、立法與自由》第一卷，鄧正來等譯，北京：中國大百科全書出版社，2000年，第113-116頁。

至此，我們當可明白對立法性法律質疑的來由了。對此可以給出何種回應呢？也許有兩點值得述說。其一，我們必須承認立法活動及其后果的確有可能包藏著任意專斷的權力，因而為法治理想所不容；其二，若立法活動滿足富勒為法律規(guī)范的有效性設置的八項條件，并嚴格遵循了完備的立法程序，且其目的不在于設計一套完整的社會制度，而只在于確立人們活動的基本行為規(guī)范，那么它與法治理想可能并不沖突。

以上我們借助法治理想之要義考察了圍繞法治理想的兩種重要爭論。其實，其他的一些爭論也可以通過這種方式來得到理解。

到目前為止，我們主要做了兩件事情：第一，利用在第一部分確立的法治理想之要義，我們得以推導出法治建國兩方面的具體要求，即對法律規(guī)范形式和程序上的要求；第二，同樣利用法治理想之要義，我們可以很好地解釋人們在法治理想方面的一些重要歧見。這兩件事充分表明，第一部分所提出的法治理想之要義并非無稽之談，而是極富成果，值得給予認真對待。

五

以上我們對法治理想之要義及其具體要求給出了一種解釋，但這并非唯一可能的解釋。在這里，我們要引入法學家拉茲提出的另外一種頗具競爭力的解釋，并簡要考察兩種解釋之間的關系。

拉茲也試圖從事關法治理想的一個基本思想出發(fā)，引申出法治理想各方面的具體要求。

拉茲是從分析“法治”的字面含義出發(fā)的。在他看來，“法治”的一個非常明確的含義是由法來治，或更準確地說，是依法而治。所謂依法而治就是服從和遵循法律。但這只是一層含義，一層明顯的含義。它還有一層稍微隱秘的含義。“法治”要求法律在人們的治理或其他活動中扮演重要角色，要求人們要依循法律而行，但這顯然需要法律能夠成為人們服從和遵循的前提條件。若這一條件無法滿足，“法治”理想就無法起航。法律若要能為人們所服從和遵循，它首先必須能有效指引人們的行動。一部法律通過后，若因自身的緣故，根本無法為人們的行動提供明確的指引，那當然不能希望人們會服從和遵循它。法律必須能夠為人們的行動提供有效的指引，這就是法治的第二層含義。拉茲試圖從法治的第二層含義出發(fā)去推演關于法治的各項具體要求。(15)Joseph Raz，“The Rule of Law and its Virtue”, in Joseph Raz，The Authority of Law，New York: Oxford University Press，2009，pp.213-14.從這個角度而言，我們可以把它視作是拉茲給出的法治之基本思想或要義。

法治要求法律必須能夠為人們的行動提供有效的指引。這樣一種法治觀念能夠帶來什么成果呢？拉茲把它稱作是形式的法治觀念，因為它似乎沒有告訴我們什么實質性的東西。它既沒有談到法律應該如何制定，也沒有談到自由、民主、平等或人權。人們可能會懷疑，這樣一種純形式的法治觀念必定是空洞無內容的，無助于推進人們對于法治事業(yè)的理解。但拉茲認為，這種想法離事實甚遠，因為人們關于法治的很多重要見解都可以從這一法治觀念中推演出來。下面我們來展示這一法治觀念所能實現(xiàn)的成就。

富勒所提出的對法律規(guī)則的八項要求其實都可以從這一法治觀念中獲得。這其中的原因在于，法律若要能為人們的行動提供有效的指引，它就必須滿足一些條件。第一，必須要有法律存在；第二，法律規(guī)則不能保密，必須要公開。這兩點要求是不言而喻的。第三，法律規(guī)則應盡可能避免溯及既往。這是因為，溯及既往的法律規(guī)則要么是以將來的規(guī)則來規(guī)范人們今天的行動，要么是以今天確立的規(guī)則去引導人們過去的行為，而這都是不可能的事情。另外一個考慮是，若允許具有追溯力的法律規(guī)則存在，那些前瞻性的法律規(guī)則有可能會喪失威信，不再能指引人們的行動。第四，法律規(guī)則必須足夠清晰，能為人們所理解；第五，法律規(guī)則不能相互矛盾；第六，法律不能要求不可能之事。在當前的脈絡下，這三個條件也無須贅述。第七，法律必須保持足夠的穩(wěn)定。若法律頻繁地變動，人們將很難獲知法律規(guī)則的內容，自然也就不可能受到有效的引導。第八，法律規(guī)則必須能體現(xiàn)在官方的行動之中。若執(zhí)法人員肆意背棄法律，若司法人員在斷案時根本就不援引已確立的法條來裁決，那所謂的法律規(guī)則就只是笑話而已，根本不可能得到人們的尊重，當然也無望指引人們的生活。

到這里我們可以發(fā)現(xiàn)，前面提及的法治理想形式方面的要求都可以通過拉茲的法治觀念得到解釋。事實上，法治理想程序方面的一些要求也可得到解釋。這其中的邏輯在于，法律規(guī)則要想有效指引人們的行動，它不僅必須滿足一些形式方面的條件，還必須得到執(zhí)法和司法人員一以貫之與不偏不倚的運用。要確保執(zhí)法人員守法而行，司法人員公正地解釋和適用法律，就必須建立合理的執(zhí)法和司法程序，以限制其可能出現(xiàn)的任意妄為。這些法律上的正當程序我們在第三部分已作過簡要論述，在此無須再提。

到此，我們可以清楚地看到拉茲的法治觀念的力量。它從法律必須能夠有效指引人們的行動這個簡單的思想出發(fā)，同樣可以解釋我們提及的法治理想形式和程序方面的要求。(16)這里有必要指出，這并非拉茲獨有的想法。就我們所能知道的而言，羅爾斯和富勒也有同樣的見解。羅爾斯從一個相似的前提去推演法治的諸多重要原則，而富勒則主要以之來確立法治理想形式方面的諸多原則。欲詳知羅爾斯的觀點，可參看: John Rawls，A Theory of Justice，Cambridge，Mass.: Harvard University Press，1971，pp.235-43.富勒的觀點見于: The Morality of Law，pp.46-91.那么，我們該如何看待拉茲的法治觀念和我們給出的法治觀念之間的關系呢？

拉茲的法治觀念似乎不能解釋一些特別重要的事情。第一，它似乎不能解釋確立合理的立法程序之于法治理想的重要性。畢竟，它的要義在于法律必須能夠有效指引人們的行動。這一要義可令我們明白法治規(guī)范需要滿足的形式條件之重要性，也可令我們知曉執(zhí)法和司法程序的重要性，但卻并不清楚指向合理立法程序的重要性。第二，它似乎也不能很好地解釋人們圍繞法治理想的一些重要爭論。例如，它無法合理地說明為何會有人持有一種實質性的法治理想，也無法很好地解釋為何有些人會對立法性法律保持敵意或疑慮。從這些角度看，我們所確立的法治理想之要義看來更有優(yōu)勢一些。

從另外一個角度看，這兩種法治觀念似乎也存在密切的關聯(lián)。按照拉茲的提法，法治的基本思想是以法律規(guī)則來指引人們的行動。這究竟意味著什么？很明顯的一點是，它要排斥或限制人們基于個人或團體的意志、偏好或利益而行動。如果可以把統(tǒng)治者純粹基于意志、偏好或利益的行動視作在行使任意專斷的權力，那么要求人們以法律規(guī)則來指引行動也可以被理解為是為了限制任意專斷的權力。就此而言，拉茲的法治觀念似乎已經隱含著我們所給出的法治理想之要義。我們和拉茲的區(qū)別在于，我們把他給出的法治基本思想服務的目標確立為法治理想的實質，而他卻止步于其法治基本思想。這一點就使得這兩種法治觀念既存在某種親緣關系，但又不可能完全等同。這一點就可以使我們明白，為何它們在某些方面具有相同的解釋力，但在另外一些方面只能分道揚鑣。

無論如何，相比于拉茲的法治基本思想，我們所確立的法治理想之要義即便不是更好的選擇，但至少同樣具有競爭力。