耿寶建 殷 勤

(1.最高人民法院 第一巡回法庭，廣東 深圳 518000；2.江蘇省南通經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院，江蘇 南通 226007)

《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第二十六條第二款創(chuàng)設(shè)了復(fù)議維持“雙被告”制度，意味著《行政復(fù)議法》也要形成相應(yīng)的制度設(shè)計?！半p被告”制度被認(rèn)為源于行政一體原則，但作為行政一體原則發(fā)源地的德國卻采“單被告”，亦有論者對“雙被告”提出質(zhì)疑[1]。在“雙被告”問題上，《行政復(fù)議法》是沿襲《行政訴訟法》，還是“倒逼”《行政訴訟法》共同修改？回答上述問題，需要對行政一體原則加以全面把握。

一、行政一體原則之提出

行政一體原則原為憲法上行政組織之基本原則，奧托·邁耶將國家視作行政的統(tǒng)一體，指出“國家是一個有序的集合體……為此集合體及其目的的實現(xiàn)而進行的一些活動，人們一般概括地稱之為行政……國家首先是通過一個最高權(quán)力而區(qū)別于其他集合體”“行政機關(guān)組織法還無一例外地規(guī)定了不同機關(guān)的正式上級機關(guān)有權(quán)廢除下級機關(guān)作出的決定……上級機關(guān)……能通過職務(wù)指令決定下級機關(guān)的行為，也可以特別命令下級機關(guān)廢除某一決定。但上級機關(guān)同時又是行政系統(tǒng)中更高的等級——上級，它也可以依職權(quán)插手下級機關(guān)的職務(wù)范圍，以在上級的位置上以法律上具有優(yōu)勢地位的意志力來作出決定……這種廢除具有直接的效力”[2]。在此意義上，我國臺灣地區(qū)“司法院”釋字第613號對行政一體原則作出如下定義：“行政旨在執(zhí)行法律，處理公共事務(wù)，形成社會生活，追求全民福祉，進而實現(xiàn)國家目的，雖因任務(wù)繁雜、多元，而須分設(shè)不同部門，使依不同專業(yè)配置不同任務(wù)，分別執(zhí)行，惟設(shè)官分職目的絕不在各自為政，而是著眼于分工合作，蓋行政必須有整體之考量，無論如何分工，最終仍須歸屬最高行政首長統(tǒng)籌指揮監(jiān)督，方能促進合作，提升效能，并使具有一體性之國家有效運作，此即所謂行政一體原則?！?/p>

(一)行政一體原則的三個分析維度

1.組織一體。傳統(tǒng)的行政一體被嚴(yán)格限定為“組織上的一體”，為了確保組織整體的意思統(tǒng)一，法律設(shè)定了金字塔式的科層行政體系，上級行政機關(guān)借由組織人事、財政預(yù)算以及個案中行為的直接命令等“強制性協(xié)調(diào)手段”，確保行政系統(tǒng)內(nèi)權(quán)力行使的統(tǒng)一性、連貫性和一體性[3]。于此，政府對下級政府或所屬部門所作決定加以改變或者撤銷，乃被視為“行政權(quán)之當(dāng)然權(quán)力”[4]。我國同樣遵循行政一體的組織原則，在權(quán)力結(jié)構(gòu)上，國務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)各部和各委員會工作，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國地方各級國家行政機關(guān)工作；地方各級政府則領(lǐng)導(dǎo)所屬工作部門和下級人民政府工作，有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定。作為行政組織體系中正式的內(nèi)部監(jiān)督方式，行政復(fù)議制度的根本組織原則即為“行政一體原則”?！缎姓?fù)議法》制定之初，行政復(fù)議即主要定位于“行政機關(guān)自我糾正錯誤的一種內(nèi)部監(jiān)督機制”(1)時任國務(wù)院法制辦公室主任的楊景宇在對《中華人民共和國行政復(fù)議法(草案)》說明中即指出，“行政復(fù)議是行政機關(guān)內(nèi)部自我糾正錯誤的一種監(jiān)督制度”“制定行政復(fù)議法，從制度上進一步完善行政機關(guān)內(nèi)部自我糾正錯誤的監(jiān)督機制，是迫切需要的”“體現(xiàn)行政復(fù)議作為行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的特點”。參見楊景宇著：關(guān)于《中華人民共和國行政復(fù)議法(草案)》的說明——1998年10月27日在第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議上[EB/OL]，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/06/content_5007101.htm，2020-08-20。。申言之，行政復(fù)議制度乃是為了表達行政系統(tǒng)中“組織上一體”而存在的，是將整個行政體系作為一個總體而對待的，是處理行政機關(guān)內(nèi)部“家事”的。

2.責(zé)任一體?，F(xiàn)代代議制民主理論認(rèn)為，國家本身并不是最終目的，而為民主的“傳送帶”[5]。為了體現(xiàn)對立法的遵從，行政組織必須借由科層制結(jié)構(gòu)搭建的垂直通道，將代議制機關(guān)所代表的“公意”傳遞到組織的細(xì)枝末節(jié)，賦予行政權(quán)以民主正當(dāng)性。因此，“硬幣”的另一面是“責(zé)任一體”，政府擁有行政事務(wù)的最終決定權(quán)，同時也要對職能部門的行為向權(quán)力機關(guān)(立法機關(guān))負(fù)最終的政治責(zé)任?！敖M織一體，不過是為了實現(xiàn)行政整體對議會的政治責(zé)任和議會對行政的民主傳送，責(zé)任一體才是行政一體的根本指向”[6]。責(zé)任一體屬于規(guī)范主義的外部控權(quán)模式，是建立在行政權(quán)應(yīng)當(dāng)受到外部監(jiān)督的基礎(chǔ)之上的。現(xiàn)行的《行政復(fù)議法》和修改前的《行政訴訟法》沒有完全體現(xiàn)復(fù)議機關(guān)與原行政機關(guān)責(zé)任一體，而是區(qū)分對復(fù)議維持、復(fù)議改變兩類情形，分由原行政機關(guān)、復(fù)議機關(guān)作為被告，并各自承擔(dān)訴訟法上的責(zé)任。這一做法，與德國和我國臺灣地區(qū)的“原處分主義”和“首次負(fù)擔(dān)原則”大同小異，即原則上由原行政機關(guān)作為被告，僅在復(fù)議決定對原告造成“首次負(fù)擔(dān)”或“補充性負(fù)擔(dān)”時，由復(fù)議機關(guān)為被告。實踐中，這一制度被異化為復(fù)議維持率居高不下、復(fù)議機關(guān)長期不當(dāng)被告，以致權(quán)責(zé)不明、權(quán)責(zé)不一。為糾正這一問題，《行政訴訟法》規(guī)定了復(fù)議維持“雙被告”制度，立法機關(guān)指出“有些復(fù)議機關(guān)一味維持原行政行為，該撤銷的不撤銷，該糾正的不糾正，導(dǎo)致維持率過高……為了從制度上促使復(fù)議機關(guān)發(fā)揮監(jiān)督下級行政機關(guān)的行政行為，救濟公權(quán)利的作用，新法對現(xiàn)行制度作出了修改”[7]，一定程度上體現(xiàn)了責(zé)任一體。

3.功能一體。功能主義認(rèn)為，為了更好地實現(xiàn)行政機能，各類行政組織的創(chuàng)設(shè)都必須建立在行政任務(wù)的考量之上，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)主動調(diào)整組織目標(biāo)和結(jié)構(gòu)，協(xié)調(diào)分散的權(quán)力，通過各種手段維持整體的統(tǒng)一性[8]。我國行政復(fù)議法律制度的變遷，無疑具有明確的功能主義指向。行政復(fù)議法制定之初，行政復(fù)議僅定位于行政機關(guān)內(nèi)部自我糾正錯誤的一種監(jiān)督制度，長期以來，復(fù)議機關(guān)以行政行為合法性審查為核心內(nèi)容，而非“同時對行政行為的合法性與合理性進行審查”，既不關(guān)注也不回應(yīng)申請人的利益訴求?！芭c行政訴訟相比較，行政復(fù)議程序空轉(zhuǎn)帶來的問題更為復(fù)雜。行政復(fù)議程序空轉(zhuǎn)不僅不能化解原行政爭議，還會在原爭議的基礎(chǔ)上增加新的行政爭議?！盵9]面對行政爭議數(shù)量不斷增長的實際情況，2007年實施的《行政復(fù)議法實施條例》第一條明確將“解決行政爭議”嵌入行政復(fù)議的制度目的；2011年，為了發(fā)揮行政復(fù)議所具有的專業(yè)性強、程序簡便、高效快捷、資源配置能力強等優(yōu)勢，對行政復(fù)議與行政訴訟在行政案件處理上作出分工，中央將行政復(fù)議確定為“化解行政爭議的主渠道”；2014年修改《行政訴訟法》時，立法機關(guān)明確提出“把行政爭議解決的主戰(zhàn)場放在行政復(fù)議上”[10]。將行政爭議主要向復(fù)議渠道分流，回應(yīng)了當(dāng)前行政案件快速增長與行政訴訟資源極為有限、爭議解決效率仍然不高之間的緊張關(guān)系?！皩嵸|(zhì)法治主義之下糾紛的實質(zhì)性解決主要包含三層意思：一是案件已經(jīng)裁決終結(jié)，二是當(dāng)事人之間的矛盾真正得以解決，三是通過審理明晰此類案件的處理界限?！盵11]行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對原行政行為的“鏈條式”功能融合，圍繞公法上的法律關(guān)系展開審查，將糾紛背后復(fù)雜的經(jīng)濟、社會因素納入考量，產(chǎn)生定紛止?fàn)幍男Ч?，而非僅僅審查行政行為的合法性。

(二)行政一體原則與行政復(fù)議體制改革方向相互契合

隨著社會結(jié)構(gòu)逐漸分化，跨越邊界的公共事務(wù)日益復(fù)雜化，人們開始反思科層式治理帶來的結(jié)構(gòu)僵化、管理的碎片化等弊端，并開始建構(gòu)新的整體政府理念，實現(xiàn)治理組織、治理層級和治理功能等方面的整合。新公共管理理論認(rèn)為，整體性治理模式包含逆部門化和碎片化、大部門式治理、重新政府化、恢復(fù)或重新加強中央過程、極大地壓縮行政成本、專業(yè)化、網(wǎng)絡(luò)簡化、共享服務(wù)等九個方面內(nèi)容[12]。在治理功能和治理層級整合方面，整體性治理模式與行政一體原則的實質(zhì)內(nèi)涵是相互一致的。

我國各行政層級之間、各地方政府之間、政府各組成部門之間，長期處于相互分離的狀態(tài)，包括機構(gòu)、利益和責(zé)任的離散化，“因分工過細(xì)造成部門林立、職責(zé)交叉和多頭指揮；因組織僵化造成資源割裂、流程破碎；因本位主義造成整體效能低下、公務(wù)人員權(quán)力本位”[13]。為了改變公共管理的碎片化，行政體制改革體現(xiàn)了“以整治碎”的基本思路，通過改變行政組織結(jié)構(gòu)和權(quán)力運行機制，實現(xiàn)機構(gòu)整合與功能整合。2020年2月中央全面依法治國委員會第三次會議審議通過的《行政復(fù)議體制改革方案》，要求地方充分整合行政復(fù)議職責(zé)，原則上縣級以上一級政府只保留一個復(fù)議機關(guān)，由本級政府統(tǒng)一行使復(fù)議權(quán)，政府部門不再行使復(fù)議職責(zé)。據(jù)調(diào)查，司法部已推動23個省(區(qū)、市)822個地方政府試點改革行政復(fù)議體制，地方一級政府只保留一個行政復(fù)議機關(guān)，由政府統(tǒng)一行使行政復(fù)議職責(zé)[14]。行政復(fù)議體制改“條塊結(jié)合”為“以塊為主”，主要由縣級以上地方人民政府作為復(fù)議機關(guān)、以政府名義對外作出復(fù)議決定，這一改革方向與行政一體原則在憲法和組織法上系屬同源，高度統(tǒng)一。

二、原行政行為與復(fù)議決定關(guān)系之審視

為了及時、高效、便捷地解決行政爭議，基于行政一體原則和地方政府統(tǒng)一行使行政復(fù)議權(quán)，原行政行為與復(fù)議決定、行政機關(guān)與復(fù)議機關(guān)之間的關(guān)系，也應(yīng)重新思考、重新定位、重新設(shè)計。

(一)既有觀點

通常觀點認(rèn)為，原行政行為是形成、變更或者消滅行政實體法律關(guān)系的基礎(chǔ)法律行為，在復(fù)議維持的情形下，復(fù)議行為是對原行政行為法律效果的同意，在復(fù)議改變的情形下，復(fù)議行為原則上也僅是對原行政行為違法的修正。因此，原行政行為與復(fù)議行為是“主”“從”關(guān)系。

論者指出：“行政訴訟之程序標(biāo)的，原則上為原行政處分，亦即經(jīng)由訴愿決定所獲得之形態(tài)的原處分。因此，原則上原處分及訴愿決定乃作為統(tǒng)一體處理，亦即在訴愿程序上將兩個行政處分視為一個統(tǒng)一的行政決定”[15]。所謂原處分決定，系指“原行政處分僅于其訴愿決定之后，仍然使關(guān)系人蒙受不利益時，即得被爭執(zhí)，亦即原處分對于關(guān)系人有效適用，如同訴愿決定對之所已形成者一般，而不論訴愿決定是完全維持原處分，抑或為有利于或不利于關(guān)系人而變更處分。換言之，不論訴愿機關(guān)對于系爭處分，在結(jié)果上及理由上均完全予以維持，或者其處分效力雖予以維持，但以其他理由或其他事實為依據(jù)；或者甚至對于處分，在結(jié)果上亦予以變更；凡此情形，亦均有此處原處分主義之適用”[16]。德國行政法院法第79條第1款第1項將之表述為：“撤銷之訴的審查對象是以復(fù)議決定的形式體現(xiàn)出來的原行政行為。”我國臺灣地區(qū)行政訴訟法第二十四條也規(guī)定：“經(jīng)訴愿程序之行政訴訟，其被告為左列機關(guān)：一、駁回訴愿時之原處分機關(guān)……”

(二)理論檢討

上述觀點，表面看似將原行政行為與復(fù)議決定合二為一，認(rèn)為最終表現(xiàn)形式是經(jīng)復(fù)議行為修正的原行政行為。問題在于，這種合二為一是抽象的、觀念上的，而非具體的、實在的。因為無論原行政行為，還是復(fù)議行為，都分別有其載體，并不能因為在觀念上將兩者視為一個整體，就自然而然成為實在的整體。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)，復(fù)議改變原行政行為認(rèn)定的事實、法律或者結(jié)果，均視為復(fù)議改變(2)《若干解釋》第七條規(guī)定：“復(fù)議決定有下列情形之一的，屬于行政訴訟法規(guī)定的‘改變原具體行政行為’：(一)改變原具體行政行為所認(rèn)定的主要事實和證據(jù)的；(二)改變原具體行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響的；(三)撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為處理結(jié)果的。”；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《解釋》)作出重大改變，規(guī)定復(fù)議改變原行政行為認(rèn)定的主要事實和證據(jù)或者適用的依據(jù)，但未改變處理結(jié)果的，均視為復(fù)議維持(3)《解釋》第二十二條第一款規(guī)定：“復(fù)議機關(guān)改變原行政行為所認(rèn)定的主要事實和證據(jù)、改變原行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)，但未改變原行政行為處理結(jié)果的，視為復(fù)議機關(guān)維持原行政行為?！??！度舾山忉尅犯鼮閺娬{(diào)復(fù)議行為與原行政行為之間的區(qū)別，在實質(zhì)上否定了復(fù)議修正原行政行為的可能性；《解釋》則強調(diào)兩者的統(tǒng)一，肯定復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)對原行政行為作出必要修正。在這種情況下，復(fù)議行為顯然并非體現(xiàn)原行政機關(guān)的意志，而主要體現(xiàn)的是復(fù)議機關(guān)自己的意志，與其說復(fù)議行為修正原行政機關(guān)，毋寧是原行政行為是復(fù)議行為的必要組成部分；與其說法院對經(jīng)復(fù)議改變后的事實和法律統(tǒng)一到原行政行為中審查，毋寧是以復(fù)議機關(guān)認(rèn)定的事實(小前提)和法律(大前提)進行審查。另一方面，合法性審查原則要求行政機關(guān)以當(dāng)時的事實和法律為行為標(biāo)準(zhǔn)，禁止事后調(diào)查和取證，即應(yīng)遵循“先取證、后裁決”規(guī)定，如認(rèn)為復(fù)議改變原行政行為認(rèn)定的主要事實后，原行政行為即屬于合法，顯然不符合上述精神。但如將復(fù)議行為視為整個行政處分鏈條的一個環(huán)節(jié)，復(fù)議機關(guān)以復(fù)議時的事實、證據(jù)和法律對行政實體法律關(guān)系作出認(rèn)定，則不違反上述原則。此時，不應(yīng)由原行政機關(guān)對復(fù)議改變后的行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，而更應(yīng)由復(fù)議機關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，尤其在復(fù)議機關(guān)與原行政機關(guān)對事實和定性立場不一致時，要求原行政機關(guān)對復(fù)議改變的事實加以舉證，不具有可期待性。在復(fù)議“雙被告”的司法裁判中，已經(jīng)出現(xiàn)原行政機關(guān)與復(fù)議機關(guān)經(jīng)釋明后仍然堅持在法庭上分別發(fā)表相互沖突的觀點，讓庭審嚴(yán)重失焦，也給裁判造成困難?？梢?，“原處分主義”僅部分體現(xiàn)組織一體，但不能體現(xiàn)責(zé)任一體、功能一體。

(三)關(guān)系界定

行政一體原則，“系指將復(fù)議決定和原行政行為視為一個整體，將基于行政監(jiān)督權(quán)能而形成的行政復(fù)議決定，視為行政系統(tǒng)內(nèi)部的最終行政處理意見，并由復(fù)議機關(guān)(或者其代表的政府)名義出面代表行政體系接受司法審查”[17]。在原行政行為與復(fù)議決定的關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)行政行為形成過程一體化、違法責(zé)任后果承擔(dān)一體化，以及爭議解決功能效果一體化。具體來說，應(yīng)當(dāng)在整個政府體系內(nèi)，將原行政行為與復(fù)議決定，共同看作經(jīng)由多個行政程序階段做出的(一個)行政行為，其中，原行政行為作為前續(xù)行政程序，復(fù)議決定作為后續(xù)行政程序，前續(xù)程序最終通過后續(xù)程序?qū)ν獗磉_統(tǒng)一的行政意志，后續(xù)程序最終替代前續(xù)程序的法律效力。由于行政一體和復(fù)議體制改變?yōu)橐愿骷壵疄橹鳎鞒鰪?fù)議決定時，就不應(yīng)當(dāng)僅限于監(jiān)督，而是整個政府體系的意見宣示。政府作為復(fù)議機關(guān)，在特定情況下，可以不以原行為作出時的事實和法律情形為準(zhǔn)，而以復(fù)議時的事實和法律情形為準(zhǔn)，并有權(quán)改變下級機關(guān)的決定。政府通過復(fù)議決定對外宣示的，并非贊同或者附議原行政機關(guān)的效果意思，而是表達其自身的意志，并確保行政系統(tǒng)對外執(zhí)法的一致性和正確性。

強化復(fù)議機關(guān)自我糾錯、體現(xiàn)有錯必糾，有助于減少復(fù)議“程序空轉(zhuǎn)”和“翻燒餅”現(xiàn)象。如果原行政行為根本上就是錯誤的，比如對不應(yīng)當(dāng)處罰的當(dāng)事人予以行政處罰，通過復(fù)議直接撤銷和糾正，基于行政機關(guān)在行政訴訟中恒為被告的特點，在行政相對人不另行提起訴訟的前提下，復(fù)議決定對權(quán)利的救濟無疑更便捷、有效。另一方面，復(fù)議機關(guān)可以修正和彌補的原行政行為錯誤，只能是對結(jié)論不產(chǎn)生顛覆性影響的事實判斷、證據(jù)補強或者法律認(rèn)知問題[18]?；诂F(xiàn)階段行政復(fù)議和訴訟制度框架內(nèi)尚無適用“禁止雙重危險原則”的余地(4)禁止雙重危險(The doctrine of Double Jeopardy)是現(xiàn)代刑事訴訟普遍確立的一項原則，聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第7款將之規(guī)定為“任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予審判或者懲罰”。禁止雙重危險中的“危險”，是刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人由于被追訴而面臨的不利境遇，如擔(dān)心被定罪而產(chǎn)生的焦慮，被采取強制措施而人身自由受到限制或者被剝奪，無辜而被錯誤定罪的風(fēng)險，以及由于被追訴而帶來的生活或者工作上的種種不便和影響等。禁止雙重危險原則要求被告人不會因為同一行為遭受兩次危險，即第一重危險是被追訴者依法應(yīng)當(dāng)承受的，第二重危險則是不被允許的，是對人權(quán)的侵犯。參見李玉華：《從念斌案看禁止雙重危險原則在我國的確立》，《法學(xué)雜志》2016年第1期，第67-69頁。現(xiàn)階段，我國行政訴訟還未引入禁止雙重危險。如《解釋》第二十二條第三款規(guī)定：“復(fù)議機關(guān)確認(rèn)原行政行為違法，屬于改變原行政行為，但復(fù)議機關(guān)以違反法定程序為由確認(rèn)原行政行為違法的除外?！钡诰攀畻l第二款規(guī)定：“人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴行政行為的，行政機關(guān)重新作出行政行為不受行政訴訟法第七十一條規(guī)定的限制?！?，在復(fù)議機關(guān)能夠查明原行政行為的結(jié)論正確但理由有所不當(dāng)或原行政程序違法時，如果復(fù)議機關(guān)只能撤銷原行政行為，由原行政機關(guān)重新處理，結(jié)果反而是原行政機關(guān)換成復(fù)議機關(guān)已經(jīng)查明的理由，作出結(jié)論相同的行政行為，但既增加了當(dāng)事人的訟累，又未解決任何實際爭議。相反，越是認(rèn)真負(fù)責(zé)的復(fù)議機關(guān)，其作出的復(fù)議決定往往越不容易和原行政行為一模一樣。

三、復(fù)議維持“雙被告”制度之完善

修改后的《行政訴訟法》規(guī)定了復(fù)議維持“雙被告”制度，迫使復(fù)議機關(guān)從“幕后”走到“前臺”，消解其不愿當(dāng)被告的心理，倒逼復(fù)議機關(guān)更積極履行復(fù)議職責(zé)[19]。從實際效果來看，復(fù)議受案數(shù)、復(fù)議糾錯率不同程度得到了提升，復(fù)議再訴率有所下降(5)根據(jù)學(xué)者研究，從2015年開始，行政復(fù)議的維持率明顯降低，2015年54.59%、2016年48.48%，2016年首次低于50%，2017年50.89%、2018年50.8%；行政復(fù)議的撤銷率明顯上升，2015年7.95%，2016年10.58%，2017年9.29%，2018年9.91%，2015—2018年均值9.43%，相比2011—2014年均值5.48%，有了大幅度的提高。參見王青斌：《反思行政復(fù)議機關(guān)作共同被告制度》，《政治與法律》2019年第7期，第126頁。。同時也應(yīng)當(dāng)看到，由于對“行政一體原則”的不同理解，以及“雙被告”本身較為復(fù)雜的訴訟結(jié)構(gòu)，此制度仍有檢討和完善的必要；如能全面落實行政一體原則，時機成熟時似可將復(fù)議機關(guān)作共同被告改造為復(fù)議機關(guān)單獨作被告。

(一)立法本意討論

復(fù)議機關(guān)因維持決定而成為共同被告，包含著既是被告又是共同被告的雙重地位設(shè)計。立法本意就是為了破解行政復(fù)議的“維持會”問題。一方面，行政訴訟通過被告制度的安排，將行政機關(guān)置于可受公民訴告和司法機關(guān)審查監(jiān)督的地位，以促使行政機關(guān)依法行使行政權(quán)力。復(fù)議機關(guān)在作出維持的復(fù)議決定后成為被告，其功能價值就在于使復(fù)議決定成為司法審查的對象，據(jù)以監(jiān)督復(fù)議機關(guān)依法履行復(fù)議職責(zé)，復(fù)議機關(guān)則不得通過維持原行政行為逃避司法監(jiān)督。另一方面，行政訴訟中將兩個以上的行政機關(guān)列為共同被告，主要指向的是共同訴訟的技術(shù)性問題，處理的是多個被告之間的恰當(dāng)訴訟關(guān)系(6)《行政訴訟法》確立了同一行政行為發(fā)生的共同訴訟和因同類行政行為發(fā)生的共同訴訟兩種基本類型，并產(chǎn)生相應(yīng)的共同被告形態(tài)。《行政訴訟法》第二十七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，因同一行政行為發(fā)生的行政案件，或者因同類行政行為發(fā)生的行政案件、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟。”，如查明由多個被告形成的復(fù)雜法律關(guān)系和案件事實、合理劃分各被告之間應(yīng)分擔(dān)的責(zé)任、避免作出相互矛盾的裁判、簡化訴訟程序、節(jié)省訴訟成本等。因此，復(fù)議機關(guān)當(dāng)被告與當(dāng)共同被告，價值功能是各有側(cè)重的。

過去我國主要采“原處分主義”，即在復(fù)議維持時由原行政機關(guān)單獨作被告，但由于維持后復(fù)議機關(guān)可以不作被告、不被司法監(jiān)督、不承擔(dān)敗訴風(fēng)險，基于理性人的角度，復(fù)議機關(guān)更傾向于維持原行政行為，但導(dǎo)致復(fù)議效果不佳，被稱為“復(fù)議維持會”。正是看到這一弊端，《行政訴訟法》創(chuàng)設(shè)了復(fù)議維持“雙被告”制度，從而造成復(fù)議機關(guān)無論作出何種決定，要么因維持而“雙被告”，要么因改變而“單被告”。這一立法改變，契合行政一體原則，復(fù)議機關(guān)“當(dāng)被告”并在制度上承擔(dān)敗訴風(fēng)險，是倒逼復(fù)議實效性提升的關(guān)鍵。同時，由于“雙被告”同時也具備共同被告的訴訟結(jié)構(gòu)特征，因此也應(yīng)注重發(fā)揮原行政機關(guān)與復(fù)議機關(guān)在訴訟中各自的作用。如在復(fù)議決定未改變原行政行為認(rèn)定事實、適用法律時，為了簡化訴訟程序、節(jié)省訴訟成本，應(yīng)主要分配由原行政機關(guān)承擔(dān)實體舉證義務(wù)，復(fù)議機關(guān)僅就復(fù)議程序的合法性進行舉證；而在復(fù)議機關(guān)僅改變原行政行為認(rèn)定的事實或適用法律時，為了體現(xiàn)全面審查原則，應(yīng)主要分配由原行政機關(guān)對原行政行為認(rèn)定的事實、適用的法律進行充分舉證和說明，復(fù)議機關(guān)重對復(fù)議改變的事實、適用的法律進行舉證說明，以合理劃分各被告之間應(yīng)分擔(dān)的責(zé)任。

(二)可改“雙被告”為復(fù)議機關(guān)“單被告”

復(fù)議機關(guān)當(dāng)單獨被告與當(dāng)共同被告價值功能是不同的，現(xiàn)階段復(fù)議機關(guān)當(dāng)被告的價值功能更高于當(dāng)共同被告的價值功能，而立法機關(guān)將復(fù)議機關(guān)列為共同被告，主要的目的也是為了讓復(fù)議機關(guān)在維持情形下也能當(dāng)被告。但是，實踐中由于強調(diào)復(fù)議機關(guān)當(dāng)共同被告的價值功能，反而對復(fù)議機關(guān)當(dāng)被告的價值功能形成一定的“擠出效應(yīng)”。

在復(fù)議維持的案件中，由于原行政機關(guān)和復(fù)議機關(guān)作為共同被告，原行政機關(guān)與復(fù)議機關(guān)訴訟地位同一，成為一榮俱榮、一損俱損的利益相關(guān)者[20]，復(fù)議機關(guān)在庭審中常常會承擔(dān)為原行政機關(guān)“補位”的角色，但為原行政機關(guān)辯解會損害行政復(fù)議的公信力，復(fù)議機關(guān)與原行政機關(guān)訴訟地位平等，也不符合行政組織法的基本原則，不符合組織一體，不利于發(fā)揮政府解決糾紛的積極能動作用(7)比如，由地方各級人民政府作為復(fù)議機關(guān)，由政府職能部門作為原行政機關(guān)，是最為常見的復(fù)議維持“雙被告”訴訟類型，在行政組織法上，兩者的法律地位差別較大，一味強調(diào)訴訟法律地位對等，不利于發(fā)揮地方各級人民政府的積極能動作用，不利于復(fù)議功能的發(fā)揮。根據(jù)《憲法》，地方各級人民政府是地方各級國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，管理地方的全部行政事務(wù)，享有工作領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和配置職能部門權(quán)限的權(quán)力，而政府的職能部門是專業(yè)性機構(gòu)，僅在特定范圍內(nèi)履行管理權(quán)；相較于政府擁有完整、系統(tǒng)、穩(wěn)定的行政權(quán)力，職能部門的行政權(quán)是不完整和不穩(wěn)定的，其財務(wù)權(quán)和審計權(quán)并不獨立，其行政職權(quán)很多僅由“三定方案”規(guī)定，而按照行政組織法的規(guī)定，地方政府具有調(diào)整職能部門權(quán)限的權(quán)力。。同時，“雙被告”也難以充分體現(xiàn)責(zé)任一體、功能一體。實踐中，經(jīng)復(fù)議維持的行政案件，一般由原處分機關(guān)承擔(dān)行政行為合法性舉證責(zé)任，復(fù)議機關(guān)僅對復(fù)議程序的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，這表明在訴訟中實際以原行政機關(guān)為主、復(fù)議機關(guān)為輔，復(fù)議機關(guān)居于次要、補充性地位，無法體現(xiàn)復(fù)議行為與原行政行為形成行政法律關(guān)系、解決行政爭議的功能一體。同時，在共同被告案件尤其是復(fù)議改變原行政行為認(rèn)定的主要事實或適用法律而不改變處理結(jié)果時，訴訟標(biāo)的、舉證責(zé)任和裁判方式等各方面都趨于復(fù)雜化。舉證責(zé)任分擔(dān)機制不明，責(zé)任不清，消耗了大量時間與精力，影響了將案件爭議焦點集中到對原告實質(zhì)訴求的回應(yīng)和糾紛的實質(zhì)性解決上來。而行政復(fù)議機關(guān)出于少做被告的本能，可能更多地“程序”性撤銷原行政行為，而不是積極履職查清并變更事實或法律，結(jié)果又容易加劇“程序空轉(zhuǎn)”，影響了復(fù)議制度的實效性，反而弱化復(fù)議主渠道的制度定位。

全面落實行政一體原則，將原處分行為與復(fù)議行為視為一個整體，兩者共同形成事實認(rèn)定和法律適用意見，復(fù)議決定與原處分行為不一致的，以復(fù)議決定的表述和認(rèn)定，作為行政系統(tǒng)對外統(tǒng)一的意思表示，發(fā)生法律效力，接受司法審查。因此，無論復(fù)議機關(guān)維持或者改變原行政行為，均宜以復(fù)議機關(guān)為被告參加訴訟，而不強調(diào)原行政處分機關(guān)為共同被告；復(fù)議機關(guān)未作出復(fù)議決定或者不予受理的，也當(dāng)然以復(fù)議機關(guān)為被告，即遵循“誰復(fù)議，誰應(yīng)訴，誰舉證”規(guī)則。當(dāng)然，為緩解復(fù)議機關(guān)做被告的一貫反對觀念以及解決復(fù)議機關(guān)出庭應(yīng)訴的壓力，可以考慮“名義被告”與“實質(zhì)被告”的分離。即復(fù)議機關(guān)作為“名義被告”，原行政機關(guān)作為“實質(zhì)被告”，后者的工作人員可以接受前者委托以前者名義出庭應(yīng)訴，并體現(xiàn)前者通過復(fù)議決定表現(xiàn)出來的行政意志。上述認(rèn)識和“妥協(xié)”，在一定程度上是對《行政訴訟法》修改后現(xiàn)狀的完善(8)實踐中也存在兩個行政機關(guān)對同一事項先后表達意志并共同作出行政行為的其他類似情形，如《土地管理法》上因公共利益需要收回國有土地使用權(quán)的行為，屬于經(jīng)上級機關(guān)批準(zhǔn)同意由下級機關(guān)對外作出，實質(zhì)是兩個行政機關(guān)先后表達收回土地的意志，根據(jù)《行政復(fù)議法實施條例》第十三條規(guī)定“下級行政機關(guān)依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，經(jīng)上級行政機關(guān)批準(zhǔn)作出具體行政行為的，批準(zhǔn)機關(guān)為被申請人”。如果根據(jù)顯名主義，這里的被申請人和行政訴訟被告均應(yīng)為下級機關(guān)，但如果根據(jù)訴訟標(biāo)的確定被告，則以原行政機關(guān)或者上級機關(guān)為被申請人(被告)，均無不可。可見，在準(zhǔn)確確定程序標(biāo)的前提下，被告確定問題只是立法技術(shù)問題，彰顯的是立法政策考量。。在效果上，由復(fù)議機關(guān)提出證據(jù)證明事實認(rèn)定、法律適用、行政程序等合法性，更有利于督促其全面熟悉案件事實，掌握法律規(guī)定，減少未全面了解情況即作出復(fù)議決定的現(xiàn)象。

(三)“單被告”對行政主體理論的發(fā)展

傳統(tǒng)行政主體理論強調(diào)“權(quán)、名、責(zé)”相統(tǒng)一，即作為行政主體的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)經(jīng)費獨立、編制獨立和責(zé)任獨立。根據(jù)復(fù)議相對集中管轄改革要求，除垂直管理的行政機關(guān)以外，原則上各級政府職能部門的行政復(fù)議權(quán)限統(tǒng)一由縣級以上各級人民政府行使。地方各級人民政府實行行政首長負(fù)責(zé)制，政府的行政首長經(jīng)選舉產(chǎn)生，體現(xiàn)人大的意志，政府的行政權(quán)力具有憲法意義上的獨立性、體系性和完整性，可以行使行政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、行政管理權(quán)、規(guī)則制定權(quán)、強制執(zhí)行權(quán)、公務(wù)員管理權(quán)等行政權(quán)力，而政府所屬工作部門并無經(jīng)費和編制決定權(quán)，財政經(jīng)費均來源于國庫，由地方各級人民政府代為管理，因行政行為造成行政相對人人身或者財產(chǎn)損害的，實質(zhì)均由國庫承擔(dān)最終的金錢賠償責(zé)任。“行政主體理論來源于憲法和組織法意義上的分權(quán)原則，而非部門法規(guī)定的業(yè)務(wù)分工。分權(quán)不同于分工，分權(quán)原則是政治原則，經(jīng)由憲法和組織法，將行政權(quán)在不同層級的政府之間進行分配。單一制國家權(quán)力原則上屬于中央，中央通過法律授權(quán)給地方”[21]。長期以來，將地方各級人民政府與所屬部門、其他組織均視為行政主體，具有同樣的法律地位，造成了現(xiàn)實中二者法律地位混同，湮滅其差異性，無法體現(xiàn)地方各級人民政府在行政爭議解決中的實際作用。將國家作為政治意義上的行政主體，各級政府作為法律意義上的行政主體，“剝奪”各級政府職能部門的行政主體資格，解除行政主體與行政復(fù)議被申請人和行政訴訟被告之間的連帶關(guān)系，按照“誰行為誰被告”的原則簡化行政救濟，由作為復(fù)議機關(guān)的地方各級人民政府作為行政訴訟的被告，有利于走出行政主體和行政行為的循環(huán)論證，從而更好地保護行政相對人的合法權(quán)益。

四、行政一體原則下復(fù)議與訴訟之銜接

行政復(fù)議與行政訴訟的有效銜接，應(yīng)體現(xiàn)復(fù)議主渠道的制度定位，即主要由地方政府基于行政一體原則，先行監(jiān)督和變更原行政行為，將大量的行政爭議先通過行政系統(tǒng)“過濾”或者說“瑕疵治愈”，對相對人的實質(zhì)訴求作出回應(yīng)，實現(xiàn)程序經(jīng)濟和便捷高效的權(quán)利保護。

(一)以復(fù)議前置為原則，直接訴訟為例外

目前，行政復(fù)議案件與行政訴訟案件數(shù)量差異并不大，行政復(fù)議還未充分發(fā)揮行政訴訟“過濾器”的作用，大部分進入行政訴訟的案件并未經(jīng)過行政復(fù)議程序，行政復(fù)議尚未成為行政爭議解決主渠道。由于行政事權(quán)事實上比司法權(quán)具有更多的解決糾紛的資源，以及監(jiān)督行政的手段，應(yīng)當(dāng)考慮修改《行政復(fù)議法》和相關(guān)法律，確立行政復(fù)議前置原則，同時最大限度地取消復(fù)議終局，確立司法最終原則?！懊鞔_復(fù)議主戰(zhàn)場地位，并不是不重視行政訴訟制度，而是為了更好地發(fā)揮行政訴訟在定分止?fàn)帯⒋_立規(guī)則方面的作用，將其從大量沒有法律適用爭議的糾紛中‘解脫’出來。行政爭議不同于民事爭議，解決行政爭議既要公正，也要考慮行政目的、專業(yè)性、行政效率等因素”[22]。復(fù)議主戰(zhàn)場的合理性在于：有利于專業(yè)化問題的解決，有利于行政目的的實現(xiàn)，有利于當(dāng)事人獲得便捷救濟管道，有利于減輕法院負(fù)擔(dān)。當(dāng)然，確立復(fù)議前置原則也要注意防范復(fù)議機關(guān)故意不進入復(fù)議程序、不受理復(fù)議申請、不作出復(fù)議決定的問題，此時應(yīng)允許行政相對人直接提起行政訴訟。

(二)強化行政復(fù)議的糾錯功能

行政一體原則下，解決行政爭議首先是地方各級政府的“家事”，政府也具有更大的空間對爭議涉及的實體法律問題作出裁決，并以自己的名義出面代表行政系統(tǒng)接受司法審查。政府作為復(fù)議機關(guān)，應(yīng)更妥善回應(yīng)行政相對人的實質(zhì)訴求，而不能僅僅是以程序失當(dāng)、事實不明、法律錯誤為由，將矛盾重新交由原行政機關(guān)。否則，“在復(fù)議和訴訟可以選擇的條件下，行政相對人就可能不會主動選擇復(fù)議后訴訟的路徑”[23]。復(fù)議機關(guān)較之法院應(yīng)更為積極主動，享有更為獨立的調(diào)查取證權(quán)、事實認(rèn)定權(quán)、程序補救權(quán)、法律適用權(quán)和最終決定權(quán)，復(fù)議機關(guān)可以利用調(diào)取的證據(jù)支持和補強原行政行為；可以完善、補正或者治愈原行政行為的瑕疵；同時也應(yīng)加大對行政專門問題的合規(guī)性審查，以及對行政裁量權(quán)的合理性審查，通過對行政實體法律關(guān)系進行調(diào)整，保障當(dāng)事人獲得實質(zhì)救濟。

(三)認(rèn)可行政復(fù)議“準(zhǔn)司法性”和“準(zhǔn)一審性”

行政復(fù)議既具有行政決定性質(zhì)，也具有“爭訟裁決”性質(zhì)，屬于一類“準(zhǔn)司法性”的行政行為。由于《行政復(fù)議法實施條例》僅規(guī)定有限的情形采取聽證審查方式(9)《行政復(fù)議法實施條例》第三十三條規(guī)定：“行政復(fù)議機構(gòu)認(rèn)為必要時，可以實地調(diào)查核實證據(jù)；對重大、復(fù)雜的案件，申請人提出要求或者行政復(fù)議機構(gòu)認(rèn)為必要時，可以采取聽證的方式審理。”，目前復(fù)議機關(guān)以單方對被申請人提交的證據(jù)和法律依據(jù)進行書面審查為主。在書面審查模式下，復(fù)議機關(guān)以審查原行政機關(guān)提交的證據(jù)材料為主，復(fù)議過程欠缺爭議雙方對質(zhì)，難以準(zhǔn)確把握案件的實質(zhì)爭議點以及申請人的實質(zhì)訴求，并且審理過程不對外公開，缺乏外部監(jiān)督，案件辦理的實際效果與質(zhì)量難以得到保障?！靶姓?fù)議的最大優(yōu)勢在于，復(fù)議機構(gòu)具有主動、全面查明案件事實的層級優(yōu)勢和專業(yè)優(yōu)勢，可為直接調(diào)整行政實體法律關(guān)系創(chuàng)造條件”[24]。引入行政一體原則，行政復(fù)議的審理模式也應(yīng)圍繞全面查明案件事實這一需求進行變革，即應(yīng)當(dāng)以對席審理的直接言詞審理方式為主，在聽取申請人和被申請人雙方意見的基礎(chǔ)上，充分把握案件的實質(zhì)爭議并作出決定。對此，我國臺灣地區(qū)訴愿法第六十五條規(guī)定：“在訴愿人、參加人有請求言詞辯論的情形，應(yīng)給予言詞辯論之機會。又受理訴愿機關(guān)于必要時，亦得依職權(quán)行言詞辯論?！?/p>

考慮到行政處分的專門性、復(fù)雜性及技術(shù)性，對何項證據(jù)應(yīng)予調(diào)查、何種對象應(yīng)付檢驗、哪一處所及有關(guān)物體應(yīng)實施勘驗，應(yīng)由復(fù)議機關(guān)視案情決定，不受申請人主張的拘束，即應(yīng)當(dāng)賦予復(fù)議機關(guān)獨立充分的案件調(diào)查權(quán)和事實認(rèn)定權(quán)，以全面查明案件事實[25]。同時，復(fù)議機關(guān)如認(rèn)為有調(diào)查必要，應(yīng)當(dāng)自行組織調(diào)查后對案件所涉實體法律關(guān)系作出復(fù)議決定，而不得發(fā)還原行政機關(guān)重新調(diào)查，以體現(xiàn)程序經(jīng)濟?！靶姓?fù)議屬于由行政權(quán)主導(dǎo)的爭議糾紛解決機制，復(fù)議機構(gòu)在審理案件之時，應(yīng)當(dāng)較法院更為積極主動。在被申請人未能盡到舉證責(zé)任時，不能簡單因為事實不清將行政行為一撤了之，而應(yīng)主動采取必要調(diào)查措施查明案件事實，避免再次啟動行政執(zhí)法程序，實現(xiàn)爭議的實質(zhì)終結(jié)”[26]。在“準(zhǔn)司法性”的基礎(chǔ)上，認(rèn)可行政復(fù)議的“準(zhǔn)一審性”，即類似于一審法院審理和裁判的效力。當(dāng)事人在復(fù)議中提出主張、提供證據(jù)等復(fù)議行為，在后續(xù)的行政訴訟階段同樣具有拘束效力。人民法院宜堅持“卷宗審查主義”，除法律規(guī)定的“新的證據(jù)”以外，原則上不再接受復(fù)議階段未形成的證據(jù)，并主要針對行政卷宗和復(fù)議卷宗已經(jīng)涉及和記載的事項進行審理，對當(dāng)事人在復(fù)議階段未提出異議的證據(jù)，以及復(fù)議過程中已經(jīng)充分質(zhì)證的證據(jù)，可以由當(dāng)事人重點發(fā)表不同意見，但無須另行逐一舉證和質(zhì)證。

(四)賦予復(fù)議機關(guān)更靈活的裁決方式和決定權(quán)

基于行政一體原則，復(fù)議程序原則上應(yīng)以復(fù)議決定時點之事實或法律狀態(tài)，作為審查基準(zhǔn)，據(jù)以判斷申請人的主張有無理由；且復(fù)議審查范圍既不受復(fù)議申請拘束，也不受原行政行為拘束，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)復(fù)議機關(guān)查明的案件事實和法律，作出判斷。例如，在原行政行為作出之后、復(fù)議決定作出之前，如果事實或者法律狀態(tài)發(fā)生變更，倘若根據(jù)行政實體法律規(guī)定足以影響原行政行為合法或者妥當(dāng)性的，基于程序經(jīng)濟和迅速有效的權(quán)利保護，復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)對相應(yīng)的事實、法律加以充分考慮?！霸V愿機關(guān)之審查范圍并不受訴愿理由之拘束，而且其審查范圍亦不限定于原處分之理由，即便就原處分階段所漏未發(fā)現(xiàn)之新事實，亦得加以審查，并根據(jù)該項新事實理由，以判斷原處分之適否，故訴愿機關(guān)縱然依據(jù)與原處分不同之理由，或依據(jù)與訴愿理由不同之理由，駁回訴愿，亦不違法?！盵27]

考慮到行政權(quán)與司法權(quán)的分工，法院在行政訴訟中一般會尊重行政機關(guān)的首次判斷權(quán)和裁量決定權(quán)，除非行政機關(guān)的裁量權(quán)收縮為零，否則就不會代替行政機關(guān)直接作出判斷，也不會冒然改變行政機關(guān)已經(jīng)作出的判斷[28]。行政復(fù)議不存在這一權(quán)力分工上的限制，特別在行政一體原則下，只要有利于解決行政爭議、促進良好行政，復(fù)議機關(guān)作為上級機關(guān)，復(fù)議程序作為整個行政處理程序的后端，有權(quán)直接對下級機關(guān)所設(shè)定的行政法律關(guān)系加以直接調(diào)整。因此，復(fù)議機關(guān)在裁決方式上，應(yīng)當(dāng)更注重運用履行職責(zé)決定、變更決定，而非確認(rèn)違法決定、撤銷重作決定，應(yīng)當(dāng)通過直接改變行政法律關(guān)系的內(nèi)容而非再啟動行政程序作出行政行為，以及在確認(rèn)行政機關(guān)不作為的基礎(chǔ)上對其直接課予作為義務(wù)，以更加直接地實現(xiàn)對公民的權(quán)利救濟。

(五)確立靈活的費用承擔(dān)和懲戒機制

在堅持復(fù)議不收取費用的同時，建立更為靈活的費用承擔(dān)機制，以此倒逼原行政機關(guān)依法行政，并引導(dǎo)行政相對人理性維權(quán)。原行政機關(guān)在收集證據(jù)、認(rèn)定事實、適用法律、行使裁量權(quán)以及行政程序等方面，存在違法或者不當(dāng)之處的，復(fù)議機關(guān)雖然可以通過復(fù)議程序?qū)υ姓袨榧右匝a正，但另一方面，還可以決定由原行政機關(guān)承擔(dān)復(fù)議申請人因此發(fā)生的律師代理費、差旅費、誤工費等費用和損失，申請人也可以主張由原行政機關(guān)按照國家規(guī)定的一般公務(wù)人員出差標(biāo)準(zhǔn)支付交通、住宿等補貼費用；原行政行為因嚴(yán)重違法被撤銷或者被確認(rèn)無效的，基于現(xiàn)行的國家賠償責(zé)任以賠償直接損失為主，賠償范圍相對較窄，當(dāng)事人的實際損失可能無法通過直接的國家賠償補足時，復(fù)議機關(guān)可以決定適度的懲罰性賠償；確有證據(jù)證明原行政機關(guān)工作人員存在重大或者故意違法等情形的，復(fù)議機關(guān)還應(yīng)當(dāng)建議有權(quán)部門給予相應(yīng)的紀(jì)律處分。

五、結(jié)語

手把青秧插滿田，低頭便見水中天；心地清凈方為道，退步原來是向前[29]。現(xiàn)行立法與司法解釋承認(rèn)復(fù)議機關(guān)基于行政一體原則對原行政行為在證據(jù)采集、事實認(rèn)定、法律適用、程序完善等方面的瑕疵補正，似乎是對依法行政與有錯必糾原則的“退步”；但在全社會缺乏引入“禁止雙重危險”原則的文化背景下，避免相對人在復(fù)議程序“表面”勝訴卻又最終受到同樣的不利處分且無費用救濟的情形相比，又可以說是一種“進步”。在復(fù)議與訴訟關(guān)系問題上，強調(diào)行政復(fù)議前置、保持對行政復(fù)議事實認(rèn)定專業(yè)判斷的尊重，賦予行政復(fù)議“準(zhǔn)司法性”和“準(zhǔn)一審性”，似乎意味著行政訴訟在合法性審查原則方面的“退步”；但通過復(fù)議程序先行查明事實、固定爭議焦點、縮小爭議范圍，“退居二線”的司法專注于程序?qū)彶楹头梢?guī)范的統(tǒng)一解釋和執(zhí)行，確立最終“裁決者”地位，又可以說是一種“進步”。進退之間，也正體現(xiàn)著行政復(fù)議與行政訴訟功能在行政爭議解決中的中國式定位。依法行政原則和合法性審查原則，似“退”實“進”。

在現(xiàn)代文明社會中，糾紛解決機制是進行社會控制的一項重要內(nèi)容。它由社會現(xiàn)有的各種糾紛解決方式所構(gòu)成、用來解決社會中產(chǎn)生的各種糾紛，進而維持和創(chuàng)設(shè)這一社會的各種秩序[30]。但是，“社會不斷地變動和發(fā)展，反映并用以調(diào)整社會關(guān)系的法制也必然要相應(yīng)地改變自身。從實用主義的視角來看，舊的法律手段如果已經(jīng)不能夠解決當(dāng)前的社會課題，就應(yīng)當(dāng)摸索新的方法”[31]?！吧鐣m紛猶如人體疾病，與其待疾病生成而治之，不如防患于未然。行政糾紛的事后解決意味著社會秩序的已然破壞，‘治未亂’才是國家治理之上策”[32]。從糾紛解決角度來看，行政復(fù)議和行政訴訟并稱行政爭訟制度，兩者在受理(受案)范圍、審查標(biāo)準(zhǔn)、裁決方式等方面基本相同，也服務(wù)于共同的目標(biāo)：保障權(quán)利、監(jiān)督行政、解決爭議。復(fù)議和訴訟在行政爭議糾紛解決中具有共同但有區(qū)別的責(zé)任，應(yīng)該有明確的定位區(qū)隔，才是糾紛解決之道，而不宜完全混同甚至是彼此取代?，F(xiàn)階段，行政執(zhí)法活動水平難以完全適應(yīng)立法規(guī)定的行政行為合法標(biāo)準(zhǔn)，行政執(zhí)法活動瑕疵較多，全社會又普遍缺乏引入禁止雙重危險的文化條件，賦予復(fù)議機關(guān)更大的決定權(quán)，并通過特殊的征求復(fù)議申請人意見程序，讓多數(shù)復(fù)議申請人能夠接受瑕疵補正并通過費用調(diào)節(jié)，實質(zhì)性、一次性通過復(fù)議程序化解糾紛，不失為一種思路。當(dāng)然，對于原行政行為明顯且重大違法，或者復(fù)議申請人希望重新回到行政處理程序的，可以另外解決。

總之，作為行政機關(guān)內(nèi)部的行政復(fù)議宜定位于“未病先防”“已病防變”，通過依法行政，盡職履責(zé)，妥善化解已生之行政糾紛于萌芽，以防行政糾紛激化。而作為行政機關(guān)外部的行政訴訟，宜定位于“社會公平正義的最后一道防線”和體現(xiàn)司法最終原則，并通過個案裁判指導(dǎo)和統(tǒng)一行政復(fù)議、行政執(zhí)法的法律適用，重在確立標(biāo)準(zhǔn)而不僅僅是個案糾紛解決。法院作為法律帝國的“首都”，應(yīng)當(dāng)是最終的糾紛解決機構(gòu)，法官作為法律帝國的“王侯”，也不應(yīng)始終戰(zhàn)斗在解紛的第一線。行政一體原則的全面落實，將更加有利于落實行政復(fù)議“化解行政爭議的主渠道”目標(biāo)的實現(xiàn)。