沈開舉 邢 昕

(1.鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001；2.鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001;〔美〕亞利桑那州立大學(xué) 法學(xué)院，亞利桑那 菲尼克斯 85004)

行政復(fù)議制度是公民、法人及其他組織獲得權(quán)利救濟(jì)的合法、有效途徑之一。自《行政復(fù)議法》實(shí)施已二十年有余，隨著新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)的發(fā)展，行政復(fù)議的體制機(jī)制如何順應(yīng)時(shí)代發(fā)展規(guī)律、不斷改革創(chuàng)新是發(fā)揮行政復(fù)議解決行政糾紛功能的重要抓手。自黨的十八屆三中全會(huì)以來(lái)，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》(1)十八屆三中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》，改革行政復(fù)議體制，健全行政復(fù)議案件審理機(jī)制，糾正違法或不當(dāng)行政行為?！斗ㄖ握ㄔO(shè)實(shí)施綱要(2015—2020)》(2)中共中央、國(guó)務(wù)院《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015—2020)》，改革行政復(fù)議體制，積極探索整合地方行政復(fù)議職責(zé)。等均明確了深化行政復(fù)議體制改革的目標(biāo)。2018年《行政復(fù)議法》作為一類項(xiàng)目，即條件比較成熟、任期內(nèi)擬提請(qǐng)審議的法律草案，納入《十三屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃》，并計(jì)劃于2020年年底提交審議。

作為行政復(fù)議制度的中流砥柱，行政復(fù)議法的目標(biāo)定位及其與行政訴訟制度的科學(xué)銜接是建構(gòu)中國(guó)特色行政復(fù)議制度的關(guān)鍵。但有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)擁有最終裁決權(quán)，即由行政復(fù)議機(jī)關(guān)行使最終裁決權(quán)而不接受法院審判權(quán)司法審查的問(wèn)題卻一直飽受詬病。自2001年我國(guó)加入世界貿(mào)易組織以來(lái)，在世界貿(mào)易組織(World Trade Organization，以下簡(jiǎn)稱WTO)規(guī)則的約束下，行政機(jī)關(guān)最終裁決權(quán)受到了WTO貿(mào)易規(guī)則及其精神等一定程度的限制，但是并未從根本上動(dòng)搖其體制機(jī)制。此次《行政復(fù)議法》修改，如何約束行政機(jī)關(guān)最終裁決權(quán)，有效銜接行政復(fù)議與行政訴訟制度，及時(shí)化解行政爭(zhēng)議、保障行政相對(duì)人合法權(quán)益是修法的重中之重。

一、行政復(fù)議終局裁決之淵源：法律規(guī)范

行政復(fù)議終局裁決，脫胎于現(xiàn)行《行政復(fù)議法》第五條(3)《行政復(fù)議法》第五條：公民、法人或者其他組織對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟，但是法律規(guī)定行政復(fù)議決定為最終裁決的除外。以及《行政訴訟法》第十三條(4)《行政訴訟法》第十三條：人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟:(一)國(guó)防、外交等國(guó)家行為;(二)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令;(三)行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定;(四)法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為。，指的是由行政復(fù)議機(jī)關(guān)按照法律規(guī)定而行使最終裁決權(quán)的行政行為。行政終局裁決行為被明確排除在行政訴訟的受案范圍之外，不接受法院審判權(quán)的監(jiān)督。

在行政法理論上，行政裁決與行政復(fù)議終局裁決相伴存在，其名稱相似，但內(nèi)涵迥異。行政裁決是行政機(jī)關(guān)按照法律授權(quán)對(duì)當(dāng)事人之間發(fā)生的，與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的，與合同無(wú)關(guān)的民事糾紛進(jìn)行審查并作出裁決的行政行為(5)中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于健全行政裁決制度 加強(qiáng)行政裁決工作的意見》。。與行政裁決所涉民事糾紛且可以提起行政訴訟不同，行政復(fù)議終局裁決的對(duì)象是行政爭(zhēng)議，是行政復(fù)議機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為，被排除了司法審查的可能性。因此，行政復(fù)議終局裁決也被稱為“終局行政行為”“行政終局裁決行為”“行政保留事項(xiàng)”等[1]。行政復(fù)議終局裁決由行政機(jī)關(guān)作出最終生效的法律裁決，因而按照《行政訴訟法》第十三條第四款的規(guī)定(6)《行政訴訟法》第十三條：人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：(四)法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為。，不屬于行政訴訟的受案范圍，不得接受法院審判權(quán)的司法審查；其涵射行政行為在行為、復(fù)議或復(fù)核等多個(gè)階段以及行為終結(jié)即發(fā)生法律效力或經(jīng)過(guò)復(fù)議、復(fù)核方發(fā)生法律效力等多種方式[2]。

行政復(fù)議終局裁決特點(diǎn)鮮明。第一，行政復(fù)議終局裁決由行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法作出最終裁決，因而被明確排除在行政訴訟的受案范圍之外，行政相對(duì)人的權(quán)利無(wú)法通過(guò)對(duì)行政機(jī)關(guān)的訴訟予以救濟(jì)，法院也無(wú)法通過(guò)行使審判權(quán)對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行司法監(jiān)督。第二，行政復(fù)議終局裁決事實(shí)上并不存在明確的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，只有形式標(biāo)準(zhǔn)[3]，即“法律”的規(guī)定，此處的法律是嚴(yán)格意義上的法律(7)法律，即全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的嚴(yán)格意義上的法律，不包括法規(guī)、規(guī)章、司法解釋等廣義上的法。。從事實(shí)效果來(lái)看，行政復(fù)議終局裁決既沒(méi)有充滿說(shuō)服力的法理基礎(chǔ)，也無(wú)統(tǒng)一的法定設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)。

二、行政復(fù)議終局裁決之流變：歷史沿革

行政終局裁決自新中國(guó)成立之初便發(fā)展起步，這期間歷經(jīng)《行政訴訟法》《行政復(fù)議法》實(shí)施而發(fā)展演變，隨著2001年中國(guó)加入WTO，在WTO相關(guān)貿(mào)易規(guī)則的約束下順勢(shì)而變，并逐步消減為現(xiàn)行法所明文規(guī)定的若干種不同情形。

(一)新中國(guó)成立初期到1990年《行政訴訟法》施行：事實(shí)上“完全的”行政復(fù)議終局

新中國(guó)成立初期就建立了行政復(fù)議制度。1950年由政務(wù)院批準(zhǔn)、財(cái)政部公布的《中央人民政府財(cái)政部設(shè)置財(cái)政檢查機(jī)構(gòu)辦法》第六條規(guī)定:“被檢查的部門對(duì)檢查機(jī)構(gòu)之措施認(rèn)為不當(dāng)時(shí)，得具備理由，向其上級(jí)檢查機(jī)構(gòu)申請(qǐng)復(fù)核處理?！北M管法條中并未明確“行政復(fù)議”制度，但從其本質(zhì)上來(lái)看就是行政復(fù)議，因而也被譽(yù)為新中國(guó)行政復(fù)議制度的雛形[4]。同年，政務(wù)院政務(wù)會(huì)議通過(guò)的《稅務(wù)復(fù)議委員會(huì)組織通則》第一次在法規(guī)中正式出現(xiàn)了“復(fù)議”二字，行政復(fù)議程序體系在事實(shí)上得以建立，此后逐步在出入境、專利、商標(biāo)等領(lǐng)域得以拓展[5]，并在事實(shí)上建立其完全的行政復(fù)議終局，即所有經(jīng)過(guò)行政復(fù)議的行為均在事實(shí)上不受法院審判權(quán)的司法審查。

例如，1951年政務(wù)院公布《暫行海關(guān)法》中規(guī)定:“稅則的解釋，貨物在稅則上的歸納和完稅價(jià)格的審定，其權(quán)限屬于海關(guān)，受(發(fā))貨人或其代理人有異議時(shí)，得自海關(guān)填發(fā)稅款繳納證的次日起十四天內(nèi)，以書面向海關(guān)提出申訴?！薄昂ｊP(guān)接到申訴后，應(yīng)在海關(guān)總署規(guī)定的期限內(nèi)，將該案重新審核，并得變更原決定，如維持原決定時(shí)，應(yīng)加具體意見轉(zhuǎn)發(fā)海關(guān)總署,受(發(fā))貨人或其代理人對(duì)變更的決定仍不服時(shí)，應(yīng)于接到變更決定通知之日起七日內(nèi)，提出再訴，由海關(guān)轉(zhuǎn)報(bào)海關(guān)總署審理，海關(guān)總署的決定為最后決定?！?/p>

事實(shí)上，我國(guó)當(dāng)時(shí)并未在法律層面建立起體系化、系統(tǒng)性的行政復(fù)議體制機(jī)制，法條所規(guī)定的復(fù)核/復(fù)議制度是在事實(shí)層面建立起來(lái)的行政復(fù)議制度的雛形。由于當(dāng)時(shí)行政訴訟制度在事實(shí)和法律上的缺位，實(shí)際上行政相對(duì)人并沒(méi)有選擇行政訴訟的可能性，因而上述法條在事實(shí)層面建立的行政復(fù)核/復(fù)議制度是行政相對(duì)人唯一的權(quán)利救濟(jì)渠道，上述情形則均為事實(shí)上的行政復(fù)議終局裁決。

盡管1982年《民事訴訟法(試行)》第三條第二款規(guī)定“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法院”，因而為行政訴訟制度的發(fā)展作出了參照規(guī)定。也就是說(shuō)，從法律層面講，行政復(fù)議所涉行為存在接受法院司法審查的可能性，但由于當(dāng)時(shí)相關(guān)制度尚不完善，法院審判尚處于探索階段，并未改變“完全的”行政復(fù)議終局的局面并在事實(shí)層面得以延續(xù)。

(二)1990年《行政訴訟法》施行到1999年《行政復(fù)議法》頒布前：?jiǎn)涡蟹ㄒ?guī)定的行政復(fù)議終局裁決

1990年《行政訴訟法》頒布實(shí)施在法律層面正式建立了行政訴訟程序，其中第十二條:“法律規(guī)定的由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為不得提起行政訴訟”，從而實(shí)現(xiàn)了從事實(shí)上存在的行政復(fù)議終局裁決到法律上存在的行政復(fù)議終局裁決的蛻變，明確將行政復(fù)議終局裁決排除在司法審查的范疇之外。盡管當(dāng)年為了配套行政訴訟制度的實(shí)施而由國(guó)務(wù)院頒布了《行政復(fù)議條例》，但并未以法律的方式建立起系統(tǒng)化、體系性的行政復(fù)議制度，當(dāng)時(shí)行政復(fù)議終局裁決情形仍由單行法規(guī)定。

例如，《商標(biāo)法》第二十二條“規(guī)定，對(duì)初步審定予以公告的商標(biāo)提出異議的，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)書面通知申請(qǐng)人。申請(qǐng)人不服的，可以在收到通知15天內(nèi)申請(qǐng)復(fù)審，由商標(biāo)委員會(huì)作出終局裁定，并書面通知異議人和申請(qǐng)人”。

《專利法》第四十三條第三款，“專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)申請(qǐng)人關(guān)于實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的復(fù)審請(qǐng)求所作出的決定為終局決定”。第四十九條第三款，“專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)宣告實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利無(wú)效的請(qǐng)求所作出的決定為終局決定”。

此外，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第五條(8)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第五條：行政訴訟法第十二條第(四)項(xiàng)規(guī)定的“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為”中的“法律”，是指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定、通過(guò)的規(guī)范性文件。還限縮了設(shè)定行政終局裁決權(quán)的立法層級(jí)，明確只有“全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定、通過(guò)的法律”能夠規(guī)定行政復(fù)議終局裁決行為，因而提升了行政復(fù)議終局行為規(guī)則的法律位階。廢除了先前存在的法規(guī)、規(guī)章等低位階規(guī)定行政復(fù)議終局裁決的情形。

(三)1999年《行政復(fù)議法》施行到2001年中國(guó)加入WTO前：增減變化的行政復(fù)議終局裁決

1.《行政復(fù)議法》第十四條和第三十條增設(shè)了復(fù)議終局的有關(guān)事項(xiàng)。1999年出臺(tái)的《行政復(fù)議法》在原有單行法規(guī)定行政復(fù)議終局裁決情形之外增設(shè)了由復(fù)議法直接規(guī)定的行政復(fù)議終局裁決行為的情形，形成了“絕對(duì)的行政復(fù)議終局(9)絕對(duì)的行政復(fù)議終局，即相對(duì)人僅有請(qǐng)求行政救濟(jì)即行政復(fù)議的權(quán)利，沒(méi)有請(qǐng)求司法救濟(jì)即行政訴訟的權(quán)利。換言之，當(dāng)事人不服的，只能向作出最終決定的機(jī)關(guān)或其上級(jí)機(jī)關(guān)申訴，而不能向人民法院起訴。+選擇的行政復(fù)議終局(10)選擇的行政復(fù)議終局，或稱相對(duì)的行政復(fù)議終局，即相對(duì)人擁有選擇行政途徑救濟(jì)和司法途徑救濟(jì)的權(quán)利，相對(duì)人一旦選擇了行政救濟(jì)，即行政復(fù)議就無(wú)法再選擇司法救濟(jì)即行政訴訟。”雙模式格局。

《行政復(fù)議法》第十四條規(guī)定了選擇的復(fù)議終局，即對(duì)國(guó)務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國(guó)務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決，而當(dāng)國(guó)務(wù)院作出裁決時(shí)，是由上級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)所作出的最終裁決。

《行政復(fù)議法》第三十條規(guī)定了絕對(duì)的行政復(fù)議終局，即對(duì)于下列兩種行政復(fù)議決定為行政復(fù)議終局裁決：第一，國(guó)務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對(duì)行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征收土地的決定；第二，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)。

2.WTO框架下減少影響貿(mào)易行為的行政復(fù)議終局裁決。根據(jù)TRIPS(《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》,Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)協(xié)議第41條第4款規(guī)定，要求司法機(jī)關(guān)對(duì)行政復(fù)議裁決進(jìn)行合法性的司法審查，即訴訟當(dāng)事方應(yīng)有機(jī)會(huì)要求司法當(dāng)局對(duì)行政終局決定進(jìn)行審查，并以遵守當(dāng)事成員國(guó)有關(guān)司法管轄權(quán)規(guī)定為前提，要求當(dāng)事成員國(guó)的有關(guān)法律中至少規(guī)定存在對(duì)相關(guān)行政行為進(jìn)行司法審查的可能性。

為加入世界貿(mào)易組織，我國(guó)在《中華人民共和國(guó)加入議定書》中明確遵守WTO有關(guān)貿(mào)易的規(guī)則和精神，減少行政救濟(jì)終局情形，實(shí)行司法最終審查和解決糾紛的原則。在議定書中闡明了對(duì)與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政行為納入司法審查范疇的精神，并在第一部分總則第2條D款第1項(xiàng)中明確，法院將擁有對(duì)此類行政裁決行為進(jìn)行審查的權(quán)力。

在具體實(shí)施的過(guò)程中，全國(guó)人大常委會(huì)廢止了《商標(biāo)法》第二十二條商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的行政行為所作出的裁決為行政復(fù)議終局行為，以及《專利法》第四十三條、第四十九條專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利的行政爭(zhēng)議所作出的裁決為行政復(fù)議終局行為的規(guī)定，取消了上述行政復(fù)議機(jī)關(guān)的最終裁決權(quán)，明確當(dāng)事人可以提起行政訴訟，通過(guò)法院的司法審查對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。

(四)2001年加入WTO至今：行政復(fù)議終局的“2+N種+X項(xiàng)”模式

現(xiàn)行《行政復(fù)議法》第十四條和第三十三條明確了單行法之外行政復(fù)議終局的兩種具體情形，并在《出入境管理法》《集會(huì)游行示威法》等單行法中規(guī)定了N種不同情形的行政復(fù)議終局事項(xiàng)。

新修改的《出入境管理法》在整合原有《公民出境入境管理法》第十五條(11)《公民出境入境管理法》第十五條：受公安機(jī)關(guān)拘留處罰的公民對(duì)處罰不服的，在接到通知之日起十五日內(nèi)，可以向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)提出申訴，由上一級(jí)公安機(jī)關(guān)作出最后的裁決，也可以直接向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。和《外國(guó)人出境入境管理法》第二十九條(12)《外國(guó)人出境入境管理法》第二十九條：對(duì)違反本法規(guī)定，非法入境、出境的，在中國(guó)境內(nèi)非法居留或者停留的，未持有效旅行證件前往不對(duì)外國(guó)人開放的地區(qū)旅行的，偽造、涂改、冒用、轉(zhuǎn)讓入境、出境證件的，縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)可以處以警告、罰款或者十日以下拘留處罰；情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。受公安機(jī)關(guān)罰款或者拘留處罰的外國(guó)人，對(duì)處罰不服的，在接到通知之日起十五日內(nèi)，可以向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)提出申訴，由上一級(jí)公安機(jī)關(guān)作出最后的裁決，也可以直接向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。的基礎(chǔ)上，在第三十六條(13)《出入境管理法》第三十六條：公安機(jī)關(guān)出入境管理機(jī)構(gòu)作出的不予辦理普通簽證延期、換發(fā)、補(bǔ)發(fā)，不予辦理外國(guó)人停留居留證件、不予延長(zhǎng)居留期限的決定為最終決定。、第六十四條(14)《出入境管理法》第六十四條：外國(guó)人對(duì)依照本法規(guī)定對(duì)其實(shí)施的繼續(xù)盤問(wèn)、拘留審查、限制活動(dòng)范圍、遣送出境措施不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議，該行政復(fù)議決定為最終決定。其他境外人員對(duì)依照本法規(guī)定對(duì)其實(shí)施的遣送出境措施不服，申請(qǐng)行政復(fù)議的，適用前款規(guī)定。和第八十一條(15)《出入境管理法》第八十一條：外國(guó)人從事與停留居留事由不相符的活動(dòng)，或者有其他違反中國(guó)法律、法規(guī)規(guī)定，不適宜在中國(guó)境內(nèi)繼續(xù)停留居留情形的，可以處限期出境。外國(guó)人違反本法規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，尚不構(gòu)成犯罪的，公安部可以處驅(qū)逐出境。公安部的處罰決定為最終決定。被驅(qū)逐出境的外國(guó)人，自被驅(qū)逐出境之日起十年內(nèi)不準(zhǔn)入境。集中規(guī)定了針對(duì)外國(guó)人的不予辦理普通簽證延期、換發(fā)、補(bǔ)發(fā)，不予辦理外國(guó)人停留居留證件、不予延長(zhǎng)居留期限的決定，盤問(wèn)、拘留審查、限制活動(dòng)范圍、遣送出境措施以及驅(qū)逐出境決定為行政復(fù)議終局裁決。

《集會(huì)游行示威法》第十三條(16)《集會(huì)游行示威法》第十三條:集會(huì)、游行、示威的負(fù)責(zé)人對(duì)主管機(jī)關(guān)不許可的決定不服的，可以自接到?jīng)Q定通知之日起三日內(nèi)，向同級(jí)人民政府申請(qǐng)復(fù)議，人民政府應(yīng)當(dāng)自接到申請(qǐng)復(fù)議書之日起三日內(nèi)作出決定。中規(guī)定，集會(huì)、游行、示威的負(fù)責(zé)人對(duì)主管機(jī)關(guān)不許可的決定不服的，可以向同級(jí)人民政府申請(qǐng)復(fù)議。學(xué)界觀點(diǎn)認(rèn)為，在該法中并未明確規(guī)定和提及行政訴訟，因而將之視為“默認(rèn)的行政復(fù)議終局裁決”[6]。

此外，由于我國(guó)行政訴訟受案范圍主要采用列舉模式，現(xiàn)實(shí)中由于行政復(fù)議與行政訴訟之間體制機(jī)制銜接的不順暢，存在某類行政復(fù)議決定被排除在法院司法審查范圍之外的X項(xiàng)事實(shí)性的行政復(fù)議終局裁決。例如，早期行政復(fù)議機(jī)關(guān)針對(duì)“規(guī)定”、行政處罰之外的其他明顯不當(dāng)具體行政行為以及所有不當(dāng)?shù)男姓唧w行為所作出的復(fù)議決定，因而存在事實(shí)上的行政復(fù)議終局行為[7]。

三、行政復(fù)議終局裁決之困境：法理悖論

對(duì)于設(shè)立行政復(fù)議終局裁決的原因，不外乎有以下幾類觀點(diǎn)：第一：專業(yè)性。由行政機(jī)關(guān)作出的行政行為某些需要特定的專業(yè)知識(shí)和技術(shù)經(jīng)驗(yàn)，具有高度的行政管理復(fù)雜性，法院進(jìn)行審查則勢(shì)必延緩糾紛解決的效率。第二，無(wú)害性。作為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的行政救濟(jì)方式，行政復(fù)議終局能夠?qū)嵸|(zhì)上起到糾紛解決的功效，某些行為不受司法審查不至于阻礙行政相對(duì)人對(duì)于自身權(quán)利的救濟(jì)。第三，不適宜性。在一定時(shí)期的特定條件下，或具有緊急性和政治性，某些行政行為不宜接受司法審查[8]。然而，上述觀點(diǎn)之間存在明顯的邏輯悖論，也難以成為支撐行政復(fù)議終局裁決情形持續(xù)存在的主要原因。

(一)專業(yè)性的技術(shù)壁壘并不存在

行政爭(zhēng)議所具有的專業(yè)性和技術(shù)性是解決當(dāng)代社會(huì)糾紛所面臨的重要挑戰(zhàn)，似乎也成為行政復(fù)議終局裁決存在的理論基礎(chǔ)。然而，從世界各國(guó)法治發(fā)展趨勢(shì)上看，因高度的技術(shù)性而設(shè)立終局裁決權(quán)的情況越來(lái)越少，幾乎接近于零(17)另見：姜明安著：《行政訴訟法(第三版)》，北京大學(xué)出版社，2016年版第169頁(yè)，腳注②“從總的趨勢(shì)上來(lái)看，法律排除私法審查的行政行為，即終局行政行為的范圍會(huì)越來(lái)越小”。[9]。各國(guó)也根據(jù)本地實(shí)際，利用立法或司法判例，不斷減少行政終局裁決的規(guī)定[10]。

從理論上來(lái)說(shuō)，行政行為的專業(yè)性難以達(dá)到不受司法審查的程度。第一，從本質(zhì)上說(shuō)，任何行政行為都具有專業(yè)性和技術(shù)性，只是受不同行政行為的影響，其專業(yè)和技術(shù)程度各有高低。然而，根據(jù)《行政訴訟法》第六條的規(guī)定(18)《行政訴訟法》第六條：人民法院審理行政案件對(duì)行政行為是否合法進(jìn)行審查。，法院審查的是行政行為的合法性，也就是說(shuō)，法院對(duì)于行政行為的審查，不僅是對(duì)行政行為的實(shí)質(zhì)合法性進(jìn)行審查，也對(duì)行政程序的各種事項(xiàng)進(jìn)行合法性審查。行政復(fù)議終局行為實(shí)際上從根本上否決了法院對(duì)于行政行為明顯不當(dāng)、濫用職權(quán)等程序性事項(xiàng)的審查，限縮了司法審查所保護(hù)的法益范圍。第二，法院法官擁有受案范圍內(nèi)行政行為的司法審查權(quán)，不是因?yàn)槠湓谶@些領(lǐng)域的專業(yè)性和技術(shù)性更強(qiáng)，而是在于法院及法官的中立性和對(duì)上述行政行為所涉法律問(wèn)題的判斷能力。專業(yè)性和技術(shù)性極強(qiáng)的問(wèn)題，完全可以通過(guò)技術(shù)鑒定、專家論證及輔助等方式一定程度上化解難題，何況即使是由行政復(fù)議機(jī)關(guān)進(jìn)行最終裁決，若相關(guān)案件的專業(yè)技術(shù)性極強(qiáng)也需要通過(guò)專家咨詢等方式反復(fù)求證。第三，以專業(yè)技術(shù)性為由規(guī)避司法救濟(jì)，極易造成對(duì)所涉法律問(wèn)題的忽視。在某些專業(yè)性技術(shù)性極強(qiáng)的行政管理領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)作為利益分配者和最終決策者享有對(duì)所涉事實(shí)問(wèn)題的最終決定權(quán)，事實(shí)問(wèn)題不具有法律意義，也無(wú)須通過(guò)法院司法審查裁判。然而在此過(guò)程中，事實(shí)問(wèn)題不可避免地與法律問(wèn)題相勾連，如果法院不能對(duì)這部分法律議題進(jìn)行審查，則事實(shí)上有悖于法治的精神內(nèi)核。

事實(shí)上，對(duì)于行政機(jī)關(guān)明顯和嚴(yán)重的程序違法，法院也根本無(wú)須高度的專業(yè)技術(shù)和豐富的行政經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于事實(shí)之外的法律問(wèn)題，法官完全有能力對(duì)之進(jìn)行審查。即使是案件事實(shí)和法律問(wèn)題錯(cuò)綜復(fù)雜、相互勾連，只要法院能夠恰當(dāng)自持，“不把手伸得太長(zhǎng)、干預(yù)得太深，也是不會(huì)妨礙行政秩序的”[11]。相反，如果禁止公民向法院起訴，則實(shí)際上為行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)提供了“支撐”，難以真正實(shí)現(xiàn)行政管理的效率以及權(quán)利保護(hù)的公平。

(二)糾紛化解功能尚未實(shí)現(xiàn)

行政復(fù)議終局裁決存在的另一重要原因是：有觀點(diǎn)認(rèn)為，作為救濟(jì)的重要途徑之一，行政復(fù)議能夠起到實(shí)質(zhì)上解決糾紛的作用，在此類行政行為中排除司法救濟(jì)不至于損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

事實(shí)上，作為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的自我糾錯(cuò)機(jī)制，行政復(fù)議由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行“合法性+合理性”雙向?qū)彶?，被寄希望于成為“解決行政爭(zhēng)議的主渠道”[12]。然而，從實(shí)證數(shù)據(jù)上看，行政復(fù)議定紛止?fàn)幍墓δ懿⑽吹玫匠浞值陌l(fā)揮，解決爭(zhēng)議主渠道的功能尚未實(shí)現(xiàn)，以至于公眾對(duì)行政復(fù)議的整體認(rèn)可程度不高，“維持會(huì)”“橡皮圖章”等標(biāo)簽一直如影隨形地相伴于行政復(fù)議[13]。

在行政復(fù)議案件收案量中，《行政復(fù)議法》第三十條所涉及的土地征收連年位于行政復(fù)議案件量的首位，2017年為17.91%，2018年為16.49%[14]。而在行政復(fù)議案件中，行政機(jī)關(guān)的糾錯(cuò)率(撤銷、變更、確認(rèn)違法和責(zé)令履行)較低，2018年為15.11%[15]，2019年為16.04%[16]；例如，2018年辦結(jié)的行政復(fù)議案件，有34%的案件又進(jìn)入到了行政訴訟程序[17]。盡管也有統(tǒng)計(jì)顯示，《行政復(fù)議法》實(shí)施的二十年來(lái)，經(jīng)復(fù)議再起訴的敗訴率不超過(guò)10%[18]。也就是說(shuō)，按照平均數(shù)值來(lái)算，上述征收類案件即使沒(méi)有復(fù)議終局，其理論上經(jīng)過(guò)訴訟的敗訴率也不足一成。然而，中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)在新的歷史方位，人民群眾對(duì)于公平和正義的渴求也不斷與時(shí)俱進(jìn)。司法作為化解爭(zhēng)議，保障人民群眾切身權(quán)益的最后一道防線，必須堅(jiān)守住最后的底線。

誠(chéng)如《世界人權(quán)宣言》(Universal Declaration Human Rights)第8條所體現(xiàn)的精神，任何人當(dāng)憲法或法律賦予他的基本權(quán)利遭受侵害時(shí)，均有權(quán)向國(guó)家法庭請(qǐng)求救濟(jì)[19]。實(shí)現(xiàn)無(wú)漏洞的權(quán)利救濟(jì)和行政相對(duì)人合法權(quán)益的保障不能寄希望于行政機(jī)關(guān)的自覺和自持，必須有強(qiáng)有力的權(quán)利救濟(jì)制度保障。

(三)司法最終原則不可易位

司法作為保障人民群眾權(quán)益的最后一道防線，原則上應(yīng)當(dāng)排除行政復(fù)議裁決的終局性。然而，法律規(guī)定行政復(fù)議裁決終局的存在，使得行政行為只在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部“終局”，不受司法審查的監(jiān)督和制約。從實(shí)際效果來(lái)看，行政復(fù)議終局裁決已經(jīng)在事實(shí)上否認(rèn)了司法最終原則。

司法最終裁決原則實(shí)際上有兩方面的含義：第一，司法救濟(jì)是解決糾紛和化解爭(zhēng)議的方式之一，是維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的有效途徑；第二，司法最終裁決原則明確了司法審查與其他糾紛解決機(jī)制之間的相互關(guān)系，特別是明確了司法權(quán)、行政權(quán)之間的權(quán)限和分工。

第一，司法最終救濟(jì)是國(guó)際法義務(wù)。我國(guó)加入WTO后，與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政行為應(yīng)當(dāng)接受TRIPS規(guī)則的調(diào)整。WTO的基本職責(zé)是為各成員國(guó)制定統(tǒng)一的貿(mào)易規(guī)則并保障其實(shí)施，《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》(General Agreement Tariffs and Trade，GATT)、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPS)、《進(jìn)口許可證程序協(xié)議》(Agreement on Import Licensing Procedures)、《保障措施協(xié)議》(Agreement on Safeguards)等協(xié)議和規(guī)則內(nèi)容大多明確了成員國(guó)各方的行政行為必須受到司法審查。

從WTO具體要求和我國(guó)“入世”承諾來(lái)看，體現(xiàn)的是司法最終裁決的理念，并排除了行政行為的終局性。因而，將行政終局行為納入司法審查的范疇，由法院進(jìn)行最終審查是符合司法最終理念的，也是一項(xiàng)法定的國(guó)際義務(wù)[20]。

為與國(guó)際貿(mào)易協(xié)議、規(guī)則相一致，履行我國(guó)加入WTO的基本承諾，我國(guó)修訂了原有《商標(biāo)法》和《專利法》中有關(guān)行政終局裁決的規(guī)定。近來(lái)，有學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)廢除行政復(fù)議終局裁決，強(qiáng)調(diào)只要行政行為涵射在世界貿(mào)易組織協(xié)議框架之下，就應(yīng)當(dāng)確立司法審查的可能性[21]，盡量避免行政決定的終局狀態(tài)。

第二，司法最終原則是行政權(quán)與司法權(quán)各司其職的重要抓手。關(guān)于行政復(fù)議的性質(zhì)，學(xué)界大致有行政性、司法性和準(zhǔn)司法性三種觀點(diǎn)[22]。從目前中國(guó)行政復(fù)議的現(xiàn)狀來(lái)看，行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)借鑒司法程序而實(shí)施的行政行為[23]。作為行政救濟(jì)的行政復(fù)議和作為司法救濟(jì)的行政訴訟之間的銜接與配合，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了行政權(quán)與司法權(quán)之間的分工與協(xié)調(diào)。如果程序設(shè)計(jì)不當(dāng)，行政權(quán)與司法權(quán)之間就會(huì)出現(xiàn)相互侵蝕，進(jìn)而導(dǎo)致整個(gè)行政救濟(jì)體系的紊亂[24]。

司法最終是現(xiàn)代社會(huì)法治原則和自然正義原則的鮮明體現(xiàn)。法治國(guó)家建設(shè)的主要目標(biāo)之一就是要建立公平正義的司法制度，而司法最終原則正是其具體體現(xiàn)。通過(guò)司法最終裁決，以司法權(quán)限制行政權(quán)的決定，進(jìn)而防止政府過(guò)分?jǐn)U張和專斷[25]。行政權(quán)和司法權(quán)各司其職，既相互配合又互相制約，權(quán)力恣意行使的余地自然就會(huì)受到限縮。因而，目前行政復(fù)議終局實(shí)質(zhì)上打破了行政權(quán)與司法權(quán)之間的界限，不利于樹立司法權(quán)威，維護(hù)司法最終原則。因而，盡管訴訟并非糾紛解決的唯一機(jī)制，也非首選機(jī)制，但應(yīng)當(dāng)成為最終機(jī)制[26]。

第三，司法最終原則是行政體制改革的必然要求。行政復(fù)議終局裁決的設(shè)立，使得行政行為在其內(nèi)部終局而不受法院司法審查的監(jiān)督，存在行政機(jī)關(guān)以自己主觀臆斷和感情偏好而作出行政行為的可能性，在事實(shí)上形成行政行為決策者和監(jiān)督者的二合一。事實(shí)上，權(quán)力的行使沒(méi)有任何外界壓力的束縛，極易導(dǎo)致行政權(quán)的濫用。而行政體制機(jī)制改革的核心在于科學(xué)合理合法地行使行政權(quán)、保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益，受限于權(quán)力天然容易被濫用的特性，必須以權(quán)力制約權(quán)力[27]。

行政復(fù)議最終裁決的消減能夠強(qiáng)化對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)督和制約，將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子，實(shí)現(xiàn)“刀刃向內(nèi)”，倒逼行政機(jī)關(guān)各項(xiàng)改革。此外，機(jī)構(gòu)改革之后，對(duì)于行政復(fù)議終局裁決的消減能夠打消公眾對(duì)“做自己法官”的行政機(jī)關(guān)的不信任感，有效樹立其權(quán)威，實(shí)現(xiàn)其價(jià)值功用。

四、行政復(fù)議終局裁決之路徑：“內(nèi)+外”的雙聯(lián)合機(jī)制

(一)內(nèi)部：“不增設(shè)——要廢除——改解釋——暫保留”的技術(shù)路徑

行政復(fù)議終局裁決實(shí)質(zhì)上存在的法理悖論不足以支撐其持續(xù)存在，由于現(xiàn)行行政復(fù)議終局裁決情形由“單行法+《行政復(fù)議法》+事實(shí)上存在的行政復(fù)議終局裁決行為”構(gòu)成的復(fù)雜性，在解決行政復(fù)議終局裁決問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)采取“不增設(shè)——要廢除——改解釋——暫保留”四種方式并舉的技術(shù)路徑。

第一，在新的單行法立法過(guò)程中不再簡(jiǎn)單粗暴地增設(shè)行政復(fù)議最終裁決行為。第二，對(duì)于《行政復(fù)議法》中第十四條、第三十條，利用此次《行政復(fù)議法》修改的契機(jī)及時(shí)予以廢除。第三，對(duì)《集會(huì)游行示威法》第十三條改變?cè)心J(rèn)其屬于行政復(fù)議終局的解釋方法。根據(jù)“法不禁止即自由”的理念，倘若相對(duì)人所遭受的行政行為符合《行政訴訟法》第十二條第一款第十二項(xiàng)“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的”(19)《行政訴訟法》第十二條：人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……(十二)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的。，應(yīng)及時(shí)納入行政訴訟法受案范圍，接受法院的司法審查。第四，對(duì)于外國(guó)人出入境管理的特殊性，暫時(shí)保留《出入境管理法》相關(guān)條文的規(guī)定。

(二)外部：實(shí)現(xiàn)行政訴訟與行政復(fù)議體制機(jī)制科學(xué)銜接

我國(guó)現(xiàn)行司法實(shí)踐中，行政復(fù)議與行政訴訟存在四種關(guān)系，即復(fù)議與訴訟選擇型(復(fù)議，或復(fù)議后再起訴)、復(fù)議前置型、復(fù)議終局型、徑行起訴型；但實(shí)際上行政復(fù)議與行政訴訟之間的銜接標(biāo)準(zhǔn)缺失、設(shè)置十分混亂，以致于司法權(quán)和行政權(quán)之間相互侵蝕。事實(shí)上，行政復(fù)議和行政訴訟制度在本質(zhì)上具有同價(jià)性，“均系用以救濟(jì)人民受行政權(quán)之侵害，以求其復(fù)原，從其目的而言，均屬相同，并不因前者為自律、后者為他律，前者欠缺獨(dú)立性保障，后者適用審判獨(dú)立，而在救濟(jì)價(jià)值有根本之差別”[28]。行政訴訟與行政復(fù)議體制之間的銜接直接反映了司法權(quán)與行政權(quán)、司法救濟(jì)與行政救濟(jì)之間的協(xié)調(diào)與配合。

行政復(fù)議作為行政系統(tǒng)內(nèi)部自上而下的監(jiān)督機(jī)制，難免有自我審查偏頗的可能性，其公正性遭到一定程度的質(zhì)疑，但卻能夠有效發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的專業(yè)優(yōu)勢(shì)，節(jié)約行政相對(duì)人維權(quán)成本，甚至為行政訴訟提供更清晰的證據(jù)和法律依據(jù)[29]。而行政訴訟作為法院居中裁判的方式，能夠更科學(xué)、公正地實(shí)現(xiàn)對(duì)糾紛的有效處理和對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的救濟(jì)。要徹底解決行政復(fù)議終局裁決問(wèn)題，提升行政救濟(jì)體制改革的協(xié)同性，必須要妥善處理行政復(fù)議與行政訴訟之間的改革配合與互恰，實(shí)現(xiàn)機(jī)制之間的科學(xué)銜接。