董林濤

(中國社會科學院 法學研究所，北京 100720)

所謂強制辯護，“又稱‘必要辯護’，是被告人必須有辯護人為其進行辯護則法庭審判活動方為合法有效的制度”[1]?？陀^而言，強制辯護具有保護被追訴人防御利益、促進法庭審判公平、確保國家刑罰權(quán)公正行使的功能，因而有建構(gòu)之必要[2]。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱最高法《解釋》)通過限制、剝奪被追訴人拒絕辯護權(quán)的方式，使現(xiàn)行通知法律援助制度具有了強制辯護的性質(zhì)(1)參見最高法《解釋》第四十五條、第二百五十四條。。然而，從最高法《解釋》的相關(guān)條文來看，強制辯護制度無論在建構(gòu)邏輯還是制度設(shè)置上還存在不少問題，與域(境)外國家尚不可同日而語。鑒于此，本文以強制辯護為研究對象，首先對域(境)外國家、地區(qū)的強制辯護制度進行考察、分析；其次，結(jié)合刑事訴訟法解釋原理對我國“強制辯護”的相關(guān)規(guī)范加以檢視；最后，從立法論層面提出完善我國強制辯護制度的對策建議。

一、強制辯護制度的比較考察

在刑事訴訟法中規(guī)定強制辯護制度，是大陸法系國家、地區(qū)的一項傳統(tǒng)。為此，對強制辯護制度的比較法考察，主要圍繞德國、日本、我國臺灣地區(qū)的《刑事訴訟法》展開。

(一)德國：強制辯護+指定辯護

在德國，被告人得于刑事訴訟的任意階段委任辯護人，而辯護人的選任取決于被告人的自主意思(任意辯護)，因而辯護人參與刑事訴訟具有或然性。與此同時，《德國刑事訴訟法》又設(shè)置了強制辯護制度，要求在特定的訴訟階段必須有辯護人的參與，且不論其為當事人委托抑或法院指定?！兜聡淌略V訟法》第140條第1、2款規(guī)定了適用強制辯護的9種具體情形(2)這九種情形包括：(1)第一審的庭審在州高等法院或州法院進行；(2)犯罪嫌疑人被指控重罪的；(3)程序可能導致禁止執(zhí)業(yè)；(4)依據(jù)第112條和第112a條的規(guī)定對犯罪嫌疑人實行待審羈押，或者依據(jù)第126a或者第275a條第6款的規(guī)定對犯罪嫌疑人實行暫予收容的；(5)根據(jù)法官的命令或者在法官批準下，犯罪嫌疑人已經(jīng)羈押了至少3個月，并且至少是在審判開始的2周前不會被釋放；(6)為了對犯罪嫌疑人的精神狀態(tài)做鑒定準備，可能依第81條規(guī)定予以收容的；(7)進行保安處分程序；(8)迄今為止的辯護人經(jīng)裁決被排除參與訴訟程序；(9)依據(jù)第397a條、第406g條第3款和第4款已經(jīng)為被害人指定了律師的。與兜底性條款，即“其他情形下，如果案情重大或者因為事實、法律情況復雜認為有辯護人參加的必要，或者犯罪嫌疑人明顯無法自行辯護的”，同樣應當適用強制辯護。

在上述情形下，如果被告人沒有委托辯護人，法官(審判長)應當依職權(quán)為其指定辯護人。換言之，法官可以不顧被告人的意思而為其指定辯護人，而被告人除選擇自行委托辯護人外，不得拒絕法官指定的辯護人為其辯護。當然，這并不意味著被告人只能被動接受。根據(jù)《德國刑事訴訟法》第142條的規(guī)定，法官在指定辯護人之前，應當給予被告人在一定期限內(nèi)自行提名辯護人的機會，如果無重要原因與之相抵觸，法官應當指定由被告人提名的辯護人(3)參見《德國刑事訴訟法》第141條、第142條。。然而，即使法官未給予被告人這一機會，也并不必然構(gòu)成法律第三審的上訴理由[3]。在強制辯護場合，指定辯護人缺席、不合時宜地離開法庭或者拒絕辯護的，法院應當立即為被告人指定新的辯護人。新任指定辯護人可以要求中斷或者中止審理，以進行辯護準備(4)參見《德國刑事訴訟法》第143條、第145條。。

在必要辯護案件中，即使被告人已經(jīng)選任了辯護人，如果該辯護人中途辭任或者被申請回避，勢必導致訴訟程序遲延、滋生本不必要的麻煩。因此，在司法實務中，法官通常在委托辯護人之外另行任命指定辯護人(保全辯護人)，以保障訴訟程序不會因為委托辯護人的辭任或被申請回避等情形而受到影響。但是，需要指出的是，在通常情況下，法官與辯護方(被告人與委托辯護人)之間的關(guān)系會因保全辯護人的指定而變得非常緊張，而且委托辯護人與保全辯護人之間往往并不能進行融洽、順利的合作。也正因為如此，指定保全辯護人的做法被認為不利于被追訴人的防御權(quán)保障而飽受批判[4]。

(二)日本：國選辯護+必要辯護

《日本憲法》第37條第3款規(guī)定：“刑事被告人在任何場合都可以聘請有資格的辯護人。被告人自己不能自行聘請的，由國家提供”。為了貫徹憲法要求，《日本刑事訴訟法》設(shè)置了國選辯護人制度，由法院承擔為被追訴人選任國選辯護人的義務。日本國選辯護制度分為兩個部分：一為針對被告人的國選辯護。被告人因貧困或其他事由不能選任辯護人的，法院依其申請應當選任辯護人，但其他人已經(jīng)為其選任辯護人的除外。被告人提出請求時應當提交經(jīng)濟狀況申告書。被告人資力(包括現(xiàn)金、存款及其他政令確定的資產(chǎn))超出基準額的，應當先向管轄法院所在地的律師協(xié)會申請選任私選辯護人，即私選辯護前置主義。在下列情形下，法院應當依職權(quán)指定國選辯護人：被告人是未成年人、70周歲以上老年人、聾人、啞人、疑似心神喪失或者心神耗弱者以及其他認為有必要指定辯護人的人(5)《日本刑事訴訟法》第36條、第36條之2、第37條。。二為針對嫌疑人的國選辯護。在對嫌疑人發(fā)出逮捕證的場合，嫌疑人因貧困或者其他事由不能選任辯護人的，法院應當提供國選辯護人。但是其他人已經(jīng)選任辯護人或者嫌疑人被釋放的場合除外。對沒有辯護人的嫌疑人簽發(fā)羈押證，而且該嫌疑人由于精神障礙等事由可能難以判斷辯護人是否必要的，法官在認為必要時可以依職權(quán)為其指定國選辯護人；但是，嫌疑人被釋放的除外(6)《日本刑事訴訟法》第37條之2、第37條之3、第37條之4。。

為“保護被告人權(quán)利、強化當事人主義、確保法庭審理公正”[5]，日本設(shè)置了必要辯護制度。日本法下的必要辯護，是指“不論被告人的意愿如何，規(guī)定在特定事件的訴訟程序中需要辯護人，在被告人沒委托辯護人時由國家選任，并允許通過在場等方式參與程序的制度”[6]。根據(jù)法律，適用必要辯護的情形包括：相當于死刑、無期或者最高刑期超過3年的懲役或禁錮案件的審理程序；審前整理程序；審理期間整理程序；交付審理前整理程序或者審理期間整理程序之案件的審理程序；即決裁判審理程序。以上情形中，辯護人不到場或不在庭上，或者沒有辯護人的，審判長應當依職權(quán)指定辯護人；辯護人有可能不到場的，法院可以依職權(quán)指定辯護人。此時，被告人無權(quán)拒絕法院選任的辯護人(7)《日本刑事訴訟法》第289條、第316條之4、第316條之7、第316條之28、第316條之29、第350條之23。。根據(jù)《日本刑事訴訟法》第379條的規(guī)定，法院違反必要辯護的相關(guān)條款，構(gòu)成對判決造成明顯影響的訴訟程序違反法令的，被告人可以提出控訴。但是，在作出無罪判決的場合，這種影響難言是明顯的(8)東京高等裁判所1957年3月2日判決，高等裁判所刑事判例集10卷2號123頁。。

需要注意的問題有二：一是必要辯護與《日本憲法》第37條第3款的關(guān)系。日本最高法院認為，必要辯護制度是超出了該款對被告人的保障而服務于其他目的的制度(9)最高裁判所1954年4月1日判決，最高裁判所刑事判例集7卷4號713頁。。二是必要辯護的限度。日本最高法院認為，“盡管法院已用盡確保辯護人到場的方法，但是因被告人妨礙辯護人于審判期日到場等原因，導致必須有辯護人在場的法庭審理無法進行的事態(tài)發(fā)生，且消除該事態(tài)極為困難的場合，該審判期日不適用必要辯護制度。”(10)最高裁判所1995年3月27日裁定，最高裁判所刑事判例集49卷3號525頁。

(三)我國臺灣地區(qū)：指定辯護+強制辯護

在我國臺灣地區(qū)，辯護人的功能被界定為“專就被告有利方面督促國家機關(guān)實踐其應然的客觀性義務，并且動搖其不利于被告事項之判斷，以便保證無罪推定原則能在具體個案中實現(xiàn)”[7]。為保證被告人獲得辯護人幫助，臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”規(guī)定了指定辯護制度。在審判過程中，被告人沒有委托辯護人，具有下列情形之一的，審判長應當指定公設(shè)辯護人或律師為其辯護：最輕本刑為三年以上有期徒刑案件；高等法院管轄的第一審案件；被告人因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全陳述者；被告具原住民身份，經(jīng)依通常程序起訴或?qū)徟姓?；被告為低收入戶或中低收入戶而申請指定者；其他審判案件，審判長認為有必要者；協(xié)商程序中，若被告人合意范圍已超過有期徒刑六個月且未受緩刑宣告者。對前六種案件，辯護人于審判日期無正當理由不到庭者，審判長可以指定公設(shè)辯護人或律師為被告人辯護(11)參見我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第三十一條、第四百五十五條之五。。

歷經(jīng)數(shù)度立法修改，現(xiàn)行法下的強制辯護范圍與指定辯護范圍相同。對于強制辯護案件，辯護人不到庭辯護，不論未到庭原因，皆不得進行審判，否則判決當然違背法令(12)參見我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第三百七十九條。。然而，司法實務中承認“諭知無罪”的例外，即“強制辯護案件，若被告及辯護人均經(jīng)合法傳喚而不到庭，但法院認該案件應諭知無罪者，得經(jīng)檢察官一造辯論，并不違法”[8]。需要注意的問題在于：強制辯護案件，被告人選任的辯護人未到場，審判長可否臨時指定辯護人為其辯護。對此，首先取決于是否合法通知辯護人到庭。若未合法通知，只能重新指定審判日期再行合法通知，而不得直接指定辯護人。若已為合法通知，但選任辯護人無正當理由不到庭，審判長可以指定辯護人為被告人辯護，但應給予其相當?shù)臏蕚鋾r間，以保障進行實質(zhì)有效辯護[9]。

從上文論述可知，指定辯護與強制辯護既有聯(lián)系又有區(qū)別。二者的聯(lián)系在于：強制辯護多通過指定辯護加以實現(xiàn)。二者的區(qū)別在于：其一，對辯護律師的關(guān)注點不同。指定辯護強調(diào)的是辯護律師的來源；強制辯護看重的是辯護律師到場的狀態(tài)。其二，制度功能不同。指定辯護主要是為了保證特定人群獲得律師幫助，以增強其防御能力；強制辯護的功能除辯護權(quán)保障外，更重視審判形式和裁判結(jié)果的公正性。其三，衍生義務不同。指定辯護僅對法院課以指定辯護人的義務，而不涉及被告人；強制辯護功能由于強調(diào)辯護律師的存在必然性，衍生出兩項義務：法院指定辯護人的義務和被告人接受辯護人辯護的義務。其四，范圍不同。指定辯護除審判程序之外，還廣泛存在于審前程序之中；強制辯護以法庭審判活動為依歸，多集中于審判程序當中。其五，被告人有無自主決定權(quán)不同。指定辯護下被告人享有自主決定權(quán)，可以放棄或拒絕指定辯護人辯護；強制辯護下被告人不具有自主決定權(quán)，也無權(quán)拒絕指定辯護人辯護。但是，無權(quán)拒絕不代表著無所作為。如上所述，德國建構(gòu)了選擇辯護人制度，賦予被告人以人選推薦權(quán)。這既尊重了被告人的自主意志，也有助于辯護功能的發(fā)揮。

二、現(xiàn)行“強制辯護”制度的解釋學檢視

法律援助是國家對因經(jīng)濟困難或其他原因而無法通過一般意義上的法律救濟手段保障自身合法權(quán)利的社會弱者，提供免費法律幫助的一項保障性制度。該項制度對于實現(xiàn)社會正義和司法公正、保障公民基本權(quán)利具有重要意義。為了使此類弱者能夠獲得律師的法律幫助，《刑事訴訟法》建立了法律援助辯護制度。根據(jù)法律，法律援助辯護分為申請法律援助辯護和通知法律援助辯護兩類。前者是指被告人因經(jīng)濟困難或其他原因沒有委托辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構(gòu)提出申請，對符合法律援助條件的，法律援助機構(gòu)應當指派律師為其提供辯護；后者是指在具備法定情形時，被告人沒有委托辯護人的，公安司法機關(guān)應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。法定情形包括被告人是盲、聾、啞人或者尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人；被告人是可能被判處無期徒刑、死刑的；被告人是未成年人；適用缺席審判程序?qū)徖淼脑诰惩獾谋桓嫒?13)《刑事訴訟法》第三十五、第二百七十八、第二百九十三條。。同時，基于對被告人自主選擇權(quán)的尊重，《刑事訴訟法》第四十五條規(guī)定：“在審判過程中，被告人可以拒絕辯護人繼續(xù)為他辯護，也可以另行委托辯護人辯護”。囿于文章主題和篇幅，下文僅圍繞通知法律援助辯護進行論述。

從條文表述可知，其一，在通知法律援助制度下，法院一旦發(fā)現(xiàn)被告人具有上述法定情形，即應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。這里包含兩項義務：一為人民法院通知法律援助機構(gòu)的義務；二為法律援助機構(gòu)在收到法律援助通知書后及時安排律師的義務。其二，在審判過程中，被告人享有拒絕辯護人辯護和更換辯護人的權(quán)利。根據(jù)法律起草機構(gòu)的解釋，此處的辯護人既包括委托辯護人，也包括法律援助機構(gòu)為其指派的律師[10]。而且，立法并未對被告人拒絕辯護設(shè)置理由。這意味著“被告人在行使拒絕辯護權(quán)時，可以沒有正當理由，也可以有理由而不說”[11]。由此可得出如下初步結(jié)論：通知法律援助下的兩項義務僅指向人民法院和法律援助機構(gòu)，而與被告人無涉；被告人在辯護形式的選擇上具有自主決定權(quán)，通知法律辯護對其并無強制性。

最高法《解釋》在照搬法典關(guān)于通知法律援助規(guī)定的同時，對被告人拒絕辯護條款進行了解釋。最高法《解釋》第四十五條規(guī)定：“被告人拒絕法律援助機構(gòu)指派的律師為其辯護，堅持自己行使辯護權(quán)的，人民法院應當準許。屬于應當提供法律援助的情形，被告人拒絕指派的律師為其辯護的，人民法院應當查明原因。理由正當?shù)模瑧敎试S，但被告人須另行委托辯護人；被告人未另行委托辯護人的，人民法院應當在三日內(nèi)書面通知法律援助機構(gòu)另行指派律師為其提供辯護”；第二百五十四條規(guī)定：“被告人當庭拒絕辯護人辯護，要求另行委托辯護人或者指派律師的，合議庭應當準許。被告人拒絕辯護人辯護后，沒有辯護人的，應當宣布休庭；仍有辯護人的，庭審可以繼續(xù)進行?！匦麻_庭后，被告人再次當庭拒絕辯護人辯護的，可以準許，但被告人不得再次另行委托辯護人或者要求另行指派律師，由其自行辯護。被告人屬于應當提供法律援助的情形，重新開庭后再次拒絕辯護人辯護的，不予準許”。不難看出，最高法《解釋》通過否定通知法律援助情形下被告人的拒絕辯護權(quán)，使得接受辯護人辯護尤其是法律援助律師辯護成為被告人的一項義務。由此，司法解釋層面的“強制辯護”制度得以形成。

司法解釋固然重要，但是司法解釋主體在設(shè)計具體解釋條文時應恪守四項基本原則：形式合法性原則、合目的性原則、權(quán)力謙抑原則、權(quán)利保障原則[12]。以此為標準進行檢視會發(fā)現(xiàn)，上述解釋在以上四個方面均存在著明顯的問題。具體而言：

第一，解釋超越法律。形式合法性原則要求司法解釋不能超越法律。根據(jù)《立法法》第八條的規(guī)定，訴訟制度只能由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律。“強制辯護”顯然屬于“訴訟制度”的范疇，司法解釋無權(quán)設(shè)立。最高法《解釋》在《刑事訴訟法》并無相關(guān)規(guī)定的情況下創(chuàng)設(shè)“強制辯護”制度，顯然已經(jīng)侵入立法權(quán)“領(lǐng)地”，也超越了法律，構(gòu)成違法解釋。

第二，解釋與立法目的相悖。立法目的是解釋主體對法典條文進行解釋的依據(jù)，也是檢驗解釋是否正當?shù)臉藴?。上述法典條文的目的無疑是明確的：在保障被告人獲得辯護人法律幫助的同時尊重被告人在辯護形式上的自主決定權(quán)。從文義解釋的角度考量，其含義也是清晰的：通知法律援助機構(gòu)的義務僅指向人民法院；被告人享有無理由拒絕辯護人辯護的權(quán)利，無論辯護人的來源如何。然而，根據(jù)最高法《解釋》的規(guī)定，“對被指控人而言，屬應當由法律援助機構(gòu)指派律師提供辯護情形的，不能選擇自行辯護，必須由辯護人為其辯護，辯護人既可以是自行委托的辯護人，也可以是法律援助機構(gòu)指派的律師”[13]。解釋條文對被告人課以必須接受辯護人辯護的義務，不僅與立法目的相悖，也與法典條文文義沖突。

第三，解釋不當擴充權(quán)力。權(quán)力謙抑原則要求“解釋不能突破現(xiàn)行法的授權(quán)擴充專門機關(guān)的權(quán)力”[14]。然而，最高法《解釋》在對被告人拒絕辯護權(quán)進行解釋時進行了自我授權(quán)，使被告人的自主決定權(quán)異化為法院的審查批準權(quán)。例如，被告人拒絕指派的律師為其辯護的，“理由正當?shù)?，應當準許”、“被告人屬于應當提供法律援助的情形，重新開庭后再次當庭拒絕的，不予準許”。由此，被告人的拒絕辯護權(quán)被矮化為拒絕辯護申請權(quán)。如此解釋不僅導致了被告人訴訟權(quán)利的萎縮，也不當擴充了部門權(quán)力，違背“法無明文規(guī)定即禁止”的基本精神。

第四，解釋侵犯權(quán)利。權(quán)利保障原則要求司法解釋主體應當在法律允許的范圍內(nèi)對被告人的基本訴訟權(quán)利給予尊重與保障。然而，最高法《解釋》卻違背權(quán)利保障原則對被告人的訴訟權(quán)利進行限制。其一，被告人拒絕法律援助律師辯護需要提供正當理由，而解釋條文并未對“正當理由”進行釋明反而交由法院靈活把握，增加被告人行使權(quán)利的難度。其二，被告人當庭拒絕辯護人辯護，必須另外委托辯護人或者指派律師，獨自進行自行辯護的權(quán)利被剝奪。其三，一般情況下，被告人重新開庭后再次當庭拒絕辯護的，只能進行自行辯護，獲得法律援助的權(quán)利被“懲罰性”剝奪。其四，被告人拒絕辯護人后仍有辯護人的，庭審應當繼續(xù)進行，新辯護人的庭審參與權(quán)受到限制。其五，被告人屬于應當提供法律援助的情形，重新開庭后不得再當庭拒絕辯護人辯護，而只能接受第一次拒絕后重新委托或指派的律師為其辯護，損害了被告人獲得有效律師辯護的權(quán)利。因為一心拒絕的被告人與辯護人之間是難以建立基本的信任關(guān)系的，更罔論二者形成合力進行充分辯護。

總而言之，最高法《解釋》關(guān)于被告人拒絕辯護權(quán)的解釋，既違背了《刑事訴訟法》的規(guī)定，也損害了被告人的辯護權(quán)，屬于典型的違法解釋。究其原因，恐怕與解釋主體對被告人拒絕權(quán)的排斥立場有關(guān)。這一點可從解釋主體的如下解讀得以印證：“拒絕辯護就是司法實踐中亟待規(guī)范的行為”[15]。之所以解釋主體將被告人拒絕辯護當做亟待規(guī)范的“問題”，無非是因為被告人多次行使拒絕辯護權(quán)會帶來“麻煩”：一方面，法庭審理會因此多次中斷，集中審理原則不得實現(xiàn)；另一方面，法院不得不多次通知法律援助機構(gòu)指派新的律師提供辯護，煩瑣的程序?qū)е略V訟延宕。此其一。其二，最高法《解釋》的規(guī)定蘊含了“對辯護人的善意推定”，即認為“一個處于辯護人位置的人，當然具有責任感，應當且在絕大多數(shù)情況下確實是在運用自己的法律專業(yè)知識、法律實務經(jīng)驗積極、盡職為被告人進行辯護，而不會怠于履行辯護職責”[16]。其三，最高法《解釋》實質(zhì)上依然將法律援助視為國家對被告人的恩賜，因而對被告人“不識好歹”地拒絕辯護頗為反感。

在本文看來，欲建立強制辯護制度，首要的任務是修正解釋最高法《解釋》秉承的上述邏輯。首先，集中審理原則要求法庭審理應當不間斷地持續(xù)進行，針對的是“無故拖延”。顯然，被告人行使拒絕辯護權(quán)導致的庭審中斷，并非無故拖延。而且，從價值位階上講，被告人辯護權(quán)保障也優(yōu)先于集中審理原則。其次，被告人拒絕辯護的確與辯護人是否盡職盡責有關(guān)，但是并不受其約束或限制。相反，被告人可以無任何理由拒絕辯護人辯護。而且，司法經(jīng)驗表明，“對辯護人的善意推定”被推翻的情況并不鮮見。最后，獲得法律援助辯護是被告人所享有的基本訴訟權(quán)利，為被告人提供法律援助辯護則是國家應當承擔的責任[17]。因此，在通知法律援助辯護制度下，被告人拒絕辯護權(quán)應當?shù)玫娇隙ㄅc保障，而不得人為加以限制和剝奪。在一定程度上可以認為，最高法《解釋》實質(zhì)上是借“強制辯護”之名剝奪被告人的拒絕辯護權(quán)。

三、強制辯護的中國模式建構(gòu)

應當說，最高人民法院和司法部推行的“刑事案件律師辯護全覆蓋”改革試點(14)參見最高人民法院、司法部《關(guān)于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》《關(guān)于擴大刑事案件律師辯護全覆蓋試點范圍的通知》。，為刑事法律援助制度在法典層面的整體調(diào)整做好了鋪墊，也為強制辯護的制度建構(gòu)提供了契機。在本文看來，完整的刑事法律援助制度(申請法律援助除外)應當由強制辯護、通知法律援助辯護、值班律師法律幫助三種不同層次的內(nèi)容構(gòu)成。對于層次化的刑事法律援助制度的建構(gòu)而言，三種法律援助形式的適用邊界清晰至關(guān)重要。為此，在論述強制辯護制度的具體內(nèi)容之前，首先厘清三類法律援助形式的適用范圍。

首先，強制辯護的適用范圍。本文認為，強制辯護的適用對象除了《刑事訴訟法》第三十五條第二、第三款與第二百七十八條規(guī)定的情形外，還應包括所有適用普通程序?qū)徖淼囊粚彴讣?、二審案件、按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣约八佬虖秃税讣?。理由在于：其一，適用普通程序?qū)徖硪馕吨扇嵸|(zhì)化的法庭審理方式。所謂實質(zhì)化的刑事庭審是指“應通過庭審的方式認定案件事實并在此基礎(chǔ)上決定被告人的定罪量刑”[18]。此種審理方式不僅奉直接言詞原則為圭臬，也使得“庭審活動成為決定被告人命運的關(guān)鍵環(huán)節(jié)”[19]。這無疑給被告人辯護提出了很高的要求。為保證被告人能夠充分、有效行使辯護權(quán)，對沒有辯護人的被告人，立法有必要為其提供強制性的法律援助辯護。其二，隨著認罪認罰從寬制度的展開，適用普通程序?qū)徖淼陌讣酁楸桓嫒瞬徽J罪認罰的案件。對于此類案件，定罪和量刑問題既是法庭審理的核心，也是控辯雙方對抗的焦點?！霸诟偁幮褪聦嵳J定模式中，律師的調(diào)查取證權(quán)和質(zhì)證權(quán)成為有效辯護的兩個重要落腳點?！盵20]因此，在不認罪認罰案件中，對沒有辯護人的被告人提供強制性的法律援助辯護，是控辯平等對抗的必然要求。其三，辯護律師的參與在一定程度上促進刑事庭審實質(zhì)化的實現(xiàn)。其四，死刑復核程序是被判處死刑之被告人的最后救濟途徑，充分、有效的辯護對維護被告人的合法權(quán)益、防止錯判誤殺至關(guān)重要。因此，無論被告人意愿如何，立法都“必須絕對確保辯護律師的參加，以保障死刑案件的實體公正和程序公正”[21]。

其次，通知法律援助辯護的適用范圍。通知法律援助辯護的適用范圍應當是適用簡易程序?qū)徖淼谋桓嫒丝赡芘刑?年以上有期徒刑刑罰的案件。從刑法理論上講，法定最低刑為3年以上有期徒刑的犯罪視為重罪，其他犯罪為輕罪[22]。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，基層法院適用簡易程序?qū)徖戆讣罡呖蓪Ρ桓嫒伺刑?5年有期徒刑，數(shù)罪并罰可達20年。對于可能面臨如此重刑的被告人而言，僅通知值班律師提供法律幫助是不夠的，而應當有辯護律師的介入。在簡易程序中辯護律師介入的功能有三：一為判斷案件事實是否清楚、證據(jù)是否確實充分；二為評判指控罪名是否正確、量刑建議是否適當；三為增強辯方力量，實現(xiàn)控辯平等[23]。因此，建議立法增加規(guī)定，可能判處3年有期徒刑以上刑罰的案件，被告人沒有委托辯護人的，人民法院應當通知法律援助機構(gòu)指派律師提供辯護。

再次，值班律師制度的適用范圍?！缎淌略V訟法》第三十六條第一款規(guī)定：“……犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人，法院援助機構(gòu)沒有指派律師為其提供辯護的，由值班律師為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強制措施、對案件處理提出意見等法律幫助”。據(jù)此，所有刑事案件，在法律援助律師或者委托律師介入訴訟提供辯護之前，被告人及其近親屬均可以提出法律幫助要求，法院應當通知值班律師為其提供法律幫助。

從系統(tǒng)論的角度考量，除了適用對象范圍外，完整的強制辯護制度還應當包括以下內(nèi)容：

第一，法官義務。強制辯護的核心要義是“未經(jīng)辯護人到庭辯護，不問未到庭之原因，皆不得徑行審判”[24]。為此，對于決定適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，法官一旦發(fā)現(xiàn)被告人沒有委托辯護人，即應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。在開庭審理時，被告人的辯護人經(jīng)依法通知而無正當理由不到場的，審判長可以通知法律援助機構(gòu)重新指派律師為其提供辯護。但是，考慮到重新指派的辯護律師未必能臨時準備即行辯護，法官應當給與其相當?shù)臏蕚鋾r間，以確保律師辯護的實質(zhì)有效。

鑒于被告人與委托辯護人之間可能存在的特殊信賴關(guān)系，更為妥帖的做法是將重新指派的辯護律師作為備位辯護人，同時確定新的開庭日期并告知委托辯護人。倘若委托辯護人依然不到庭，則由備位辯護人取代其辯護地位。如此一來，不僅能夠避免強制辯護案件因辯護人缺席而導致的訴訟延宕，也能兼顧辯護雙方的信賴關(guān)系并保障辯護所需的準備時間[25]。當然，如果是因為法院未進行依法告知而導致辯護人于開庭時不能到場，那么法院只能另行確定新的開庭日期并重新告知，而不得進行審理。

第二，被告人權(quán)利。在強制辯護案件的審理中，辯護人成為必不可少的訴訟主體。在被告人無法或者不能自行委托辯護時，法院應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。此時，被告人無權(quán)拒絕辯護人辯護而要求進行自行辯護。就此而言，被告人在辯護形式上的選擇權(quán)受到限制。按照現(xiàn)行規(guī)定，法律援助機構(gòu)指派律師的整個過程是排除被告人的參與的。這種作法的弊端在于：一方面，法律援助律師常常難以獲得被告人的完全信任和充分合作，無法有效履行辯護職責、發(fā)揮辯護職能；另一方面，對法院和法律援助機構(gòu)而言，存在著選擇好合作的律師而非最好律師的誘惑[26]。

為了消除這種弊端，立法可以借鑒德國選擇辯護人制度，規(guī)定法院在通知法律援助機構(gòu)指派律師之前，給予被告人在一定期限內(nèi)自行提名辯護人的機會。如果沒有重大理由與之相抵觸，且該提名辯護人愿意在現(xiàn)行法律援助體制下提供法律援助并能按時參加法庭審理，法官應當及時告知法律援助機構(gòu)，由法律援助機構(gòu)指派該名律師為其提供辯護。如此一來，強制辯護與被告人自主決定權(quán)之間也能達到一種平衡狀態(tài)。

第三，制度例外。在強制辯護制度下，辯護人到場是法庭開始審理的必備條件和合法性標準之一。被告人在知曉這一要求的情況下，多次阻止委托辯護人或者法律援助律師參加法庭審理，法院多次通知辯護人出庭但律師均因被告人阻撓而無法出庭的情況下，法院可以不受強制辯護的限制，在沒有辯護人的情況下開始法庭審理。

第四，程序制裁。在強制辯護案件的審理過程中，被告人沒有辯護人，法律援助機構(gòu)也未指派律師提供辯護的，被告人可以即時提出抗議，要求法官通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護并重新確定開庭日期，以讓辯護人有充足的時間準備辯護。此時，法庭應當宣布休庭。如果法官在辯護人缺席的情況下進行了法庭審理并作出了判決，構(gòu)成當然的上訴理由。被告人可以提出上訴，二審法院應當以剝奪或限制了當事人的法定權(quán)利、可能影響公正為由，裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判。

四、結(jié)語

隨著刑事訴訟程序的復雜化、技巧化，被告人在辯護權(quán)的行使上越發(fā)依賴辯護人。相應地，辯護人對刑事訴訟程序的參與度也日益加深，甚至成為程序運行正當性的基本保障。這也是強制辯護制度建構(gòu)與發(fā)展的基本理由。客觀而言，強制辯護制度有助于維護被告人的訴訟權(quán)利和合法權(quán)益，確有建構(gòu)的必要性。但是，強制辯護制度由于強調(diào)辯護人參與的必然性，有時會與被告人的主觀意志以及辯護權(quán)的權(quán)利屬性(可放棄性)之間產(chǎn)生沖突。從價值位階的角度考慮，辯護權(quán)的權(quán)利屬性具有優(yōu)先性。這意味著強制辯護中的“強制”應當具有一定的彈性，對被告人的主觀意志和自主決定權(quán)予以充分的尊重，不應一味追求訴訟效率或者形式正義。因此，在強制辯護制度的建構(gòu)上，應當改變當前限制、剝奪被告人拒絕辯護權(quán)的邏輯范式，從立法論層面厘定強制辯護的適用范圍，賦予被告人在辯護人選上的自主選擇權(quán)，并設(shè)置一定的例外。只有如此，才能真正發(fā)揮強制辯護維護被告人合法權(quán)益和訴訟權(quán)利的功能。