馬 超

(清華大學(xué) 政治學(xué)系,北京 100084)

一、問(wèn)題的提出

長(zhǎng)期以來(lái)，“司法化”與“主渠道”構(gòu)成了我國(guó)行政復(fù)議理論發(fā)展與實(shí)踐演進(jìn)的兩條主線。所謂“司法化”，顧名思義是指行政復(fù)議借鑒和吸收司法制度的某些特點(diǎn)進(jìn)行制度建構(gòu)。它是我國(guó)理論界在行政復(fù)議建設(shè)上的主流觀點(diǎn)，也在相當(dāng)程度上影響到了行政復(fù)議的改革進(jìn)程?！爸髑馈币辉~則來(lái)自執(zhí)政黨對(duì)我國(guó)行政復(fù)議戰(zhàn)略定位的概括。自本世紀(jì)初起，隨著行政糾紛的爆炸式增長(zhǎng)，原本被視為行政訴訟配套制度的行政復(fù)議獲得了中央層面的高度重視，多份中央文件提到改革復(fù)議制度以加強(qiáng)其解決行政爭(zhēng)議的能力。這一思路被中央領(lǐng)導(dǎo)人總結(jié)為“充分發(fā)揮行政復(fù)議作為解決行政爭(zhēng)議主渠道的作用”(1)比如，2006年中共中央辦公廳和國(guó)務(wù)院辦公廳聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于預(yù)防和化解行政爭(zhēng)議健全行政爭(zhēng)議解決機(jī)制的意見》(中辦發(fā)【2006】27號(hào))以一節(jié)的篇幅詳述了行政復(fù)議的改革方向。在2011年3月的中央政治局第二十七次集體學(xué)習(xí)時(shí)，胡錦濤同志正式提出，“充分發(fā)揮行政復(fù)議作為解決行政爭(zhēng)議主渠道的作用”。。同時(shí)，這一定位也獲得了學(xué)界的認(rèn)可與響應(yīng)[1]。更重要的是，在新一輪的行政復(fù)議改革中，“主渠道”定位再一次被執(zhí)政黨重申，成為我國(guó)建設(shè)行政復(fù)議制度的長(zhǎng)期政策。不難看出，二者之中，“司法化”是手段，是改革路徑；“主渠道”是定位，是改革目標(biāo)?？梢哉f(shuō)，很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)，我國(guó)行政復(fù)議建設(shè)的總體路線是，通過(guò)“司法化”的制度改革實(shí)現(xiàn)“主渠道”的建設(shè)目標(biāo)。

但從實(shí)踐層面來(lái)看，這一路線并非絕對(duì)不可質(zhì)疑。關(guān)鍵在于，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)期的努力，實(shí)踐中的行政復(fù)議至今仍距堪言“主渠道”相差甚遠(yuǎn)。實(shí)務(wù)界對(duì)行政復(fù)議的期許是，“一個(gè)國(guó)家在正常情況下，行政復(fù)議案件應(yīng)當(dāng)數(shù)倍于行政訴訟案件”[2]。但以2017年為例，當(dāng)年全國(guó)的復(fù)議受理總量?jī)H為20萬(wàn)件出頭，這較同期全國(guó)行政訴訟一審受案量還略有不及，更不用說(shuō)與信訪渠道千萬(wàn)級(jí)的處理量相比較。因此，行政復(fù)議的制度成效被各界普遍認(rèn)為“很不理想”[3]。那么，面對(duì)效果不佳的實(shí)踐現(xiàn)實(shí)，“主渠道”定位與“司法化”路徑，究竟是何者出現(xiàn)了偏差？

從社會(huì)實(shí)際來(lái)看，我國(guó)近年由社會(huì)轉(zhuǎn)型所帶來(lái)的官民矛盾始終居高不下，國(guó)家亟需一個(gè)可以吸納和處理絕大多數(shù)行政糾紛的正式制度，這是迫在眉睫的治理需求。在可選擇的制度方案之中，信訪由于易于影響社會(huì)穩(wěn)定和法治化程度低等原因，受到官方和學(xué)界的一致擯棄；行政訴訟則因處理成本過(guò)高和司法能力有限，更多被視為“底線救濟(jì)”而非核心渠道。而行政復(fù)議理論上的快速、便捷、低成本等優(yōu)勢(shì)，使其成為一個(gè)較適合大批量處理行政爭(zhēng)議的理想渠道。這也符合學(xué)界近年來(lái)設(shè)想的“小信訪、中訴訟、大復(fù)議”的多元行政糾紛化解格局[4]。簡(jiǎn)言之，行政復(fù)議的“主渠道”定位具有相當(dāng)程度的實(shí)踐合理性。相較而言，“司法化”則始終面臨著理論與實(shí)踐的爭(zhēng)議。一方面，盡管“司法化”代表了學(xué)界的主流觀點(diǎn)，但仍有一些學(xué)者持反對(duì)意見，其理論上的爭(zhēng)議一直沒(méi)有完全消弭；另一方面，新世紀(jì)以來(lái)行政復(fù)議的改革已經(jīng)在相當(dāng)程度上采納了“司法化”的改革方案，但制度實(shí)效卻遠(yuǎn)不如預(yù)期，這導(dǎo)致實(shí)踐上也對(duì)其不乏質(zhì)疑的聲音。這些都使得“司法化”相較于“主渠道”有更大的討論空間。

綜合來(lái)說(shuō)，在更具實(shí)踐合理性的“主渠道”定位已被確立為復(fù)議建設(shè)長(zhǎng)期政策的背景下，對(duì)過(guò)往以“司法化”為代表的理論主張與改革實(shí)踐進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆此硷@得尤為必要，這是行政復(fù)議明確下一步改革導(dǎo)向的重要基礎(chǔ)。因此，本文嘗試通過(guò)剖析“司法化”改革的理論與實(shí)踐，對(duì)其進(jìn)行深入反思，并在此基礎(chǔ)上指出為實(shí)現(xiàn)“主渠道”定位，本輪行政復(fù)議改革應(yīng)當(dāng)推進(jìn)的方向。

二、為什么行政復(fù)議“司法化”？

作為行政復(fù)議改革的理論“藥方”，“司法化”的核心主張是打造一個(gè)更能彰顯(準(zhǔn))司法特性和價(jià)值的復(fù)議制度。因此，“司法化”論者主要集中在行政復(fù)議的價(jià)值定位(內(nèi)部監(jiān)督vs權(quán)利救濟(jì))、制度特性(行政性vs司法性)、建構(gòu)導(dǎo)向(效率vs公正)等方面展開討論。具體來(lái)說(shuō)，他們認(rèn)為，行政復(fù)議是公權(quán)救濟(jì)和行政法治的一部分，立法定位應(yīng)首先強(qiáng)調(diào)其權(quán)利救濟(jì)價(jià)值，進(jìn)而在制度建構(gòu)上以公正性為主要目標(biāo)展開，打造一個(gè)形式上類同于司法的復(fù)議裁判體系。細(xì)究其所力主的改革措施，諸如細(xì)化程序設(shè)計(jì)、設(shè)立復(fù)議委員會(huì)、確立公開審理原則、完善證據(jù)制度等，無(wú)不致力于司法特性的凸顯。直白地說(shuō)，“司法化”主張實(shí)質(zhì)上是希望將行政復(fù)議打造成行政系統(tǒng)內(nèi)部的一個(gè)“準(zhǔn)法院”。不難看出，這一主張顯然過(guò)度脫離中國(guó)的現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境。那么，這種脫節(jié)于現(xiàn)實(shí)的“司法化”理論究竟是如何形成的呢？或者說(shuō)“司法化”的觀念源頭是什么？筆者認(rèn)為，“司法化”理論背后至少有兩個(gè)觀念動(dòng)因，分別是由行政訴訟制度所代表的“司法控權(quán)”模式的中國(guó)生成所引致的“泛司法化”理論傾向，以及基于學(xué)界對(duì)域外制度的選擇性借鑒而將“司法化”視為一項(xiàng)普世經(jīng)驗(yàn)的錯(cuò)誤認(rèn)知。

首先，“司法化”理論的產(chǎn)生與行政訴訟制度的建立有重要關(guān)系。1989年《行政訴訟法》的頒布，標(biāo)志著我國(guó)行政訴訟制度的建立。這一事件至少有三重意義。第一，它表明我國(guó)行政法治是以“司法控權(quán)”模式的實(shí)踐為開端的。如應(yīng)松年教授所指出的，“雖然世界各國(guó)行政法治的體制和形式差別很大，但有一個(gè)共同點(diǎn)，即都是從建立行政訴訟制度開始的”[5]。第二，它是我國(guó)行政法從理論走向?qū)嵺`的起點(diǎn)。行政訴訟法匯聚了我國(guó)當(dāng)時(shí)最前沿的行政法理念和最先進(jìn)的行政立法技術(shù)，標(biāo)志著行政法的控權(quán)原理首次從學(xué)者的“紙上談兵”轉(zhuǎn)換為現(xiàn)實(shí)的“真槍實(shí)彈”。第三，一段時(shí)期內(nèi)，它曾被學(xué)界視為我國(guó)政治現(xiàn)代化的一個(gè)價(jià)值符號(hào)而受到熱烈的追捧。當(dāng)時(shí)曾有學(xué)者熱情地贊譽(yù)道，“行政訴訟在中國(guó)首次建立了對(duì)峙式政治模式，標(biāo)志著民主政治的肇端”[6]。正因?yàn)檫@些認(rèn)識(shí)，使得行政訴訟制度在當(dāng)時(shí)不僅僅被當(dāng)作一個(gè)糾紛解決制度，更被視為司法審查制度在中國(guó)的初步建立，具有權(quán)力制約和人權(quán)保障的價(jià)值屬性[7]。申言之，行政訴訟制度建立的背后浸潤(rùn)著我國(guó)公法學(xué)者在中國(guó)實(shí)現(xiàn)西方式人權(quán)保障的理想信念，并因其成功創(chuàng)設(shè)而促成了學(xué)界對(duì)“司法控權(quán)”模式的推崇。

這一思潮極大地影響了我國(guó)行政法理論日后的發(fā)展方向，尤其是行政訴訟所在的糾紛解決場(chǎng)域的價(jià)值觀念塑造。它促使權(quán)利救濟(jì)與權(quán)力制約的價(jià)值理念，而非糾紛化解的現(xiàn)實(shí)需求，在整個(gè)行政糾紛化解體系的理論建構(gòu)上長(zhǎng)期居于主導(dǎo)地位。由此刺激了學(xué)界在行政糾紛解決上“泛司法化”傾向的產(chǎn)生[8]。這一理論傾向的實(shí)際表現(xiàn)是，學(xué)界在對(duì)行政糾紛解決體系的塑造中，常常自覺(jué)或不自覺(jué)地將司法作為制度設(shè)計(jì)的理想模板。比如，就連信訪這種更多帶有政治屬性的制度，有學(xué)者也曾設(shè)想將其改造為一種居中裁判制度[9]。行政復(fù)議則更是由于其與行政訴訟在創(chuàng)設(shè)上的親緣關(guān)系而不可避免地深受影響。因此，我們看到學(xué)界在行政復(fù)議改革中高度重視權(quán)利救濟(jì)價(jià)值的確立，看到學(xué)者不厭其煩地對(duì)行政復(fù)議究竟應(yīng)當(dāng)主要體現(xiàn)司法性還是行政性展開論辯，看到理論界針對(duì)復(fù)議制度完善所提出的主要改革措施，幾乎都來(lái)自于對(duì)司法制度的刻板仿效。一言以蔽之，行政復(fù)議“司法化”理論是由行政訴訟創(chuàng)設(shè)而激發(fā)的行政糾紛“泛司法化”傾向的一個(gè)產(chǎn)物。

但正是由于行政復(fù)議“司法化”與“司法控權(quán)”模式在理論上的緊密關(guān)系，使得“司法化”的理論基礎(chǔ)晚近以來(lái)隨著我國(guó)行政訴訟的實(shí)踐轉(zhuǎn)向而逐漸崩塌。從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，一方面，近年來(lái)國(guó)家愈加強(qiáng)調(diào)行政訴訟在國(guó)家治理上的糾紛化解作用。2014年的行政訴訟法修改，不僅將“解決行政爭(zhēng)議”寫入立法目的條款，而且列于“權(quán)益保護(hù)”和“監(jiān)督行政”之前，這說(shuō)明在當(dāng)前階段行政訴訟的治理屬性已經(jīng)一定程度地超越學(xué)界以往所強(qiáng)調(diào)的控權(quán)屬性。另一方面，行政訴訟的司法實(shí)踐也在逐漸從“權(quán)力監(jiān)督”向“權(quán)力互動(dòng)”方向演進(jìn)。近年來(lái)最高法院在司法政策中鮮明地提出了“司法與行政的良性互動(dòng)”的實(shí)踐理念，并經(jīng)由司法建議、行政審判白皮書等創(chuàng)新性制度大力推行。從“府院制約”到“府院互動(dòng)”的轉(zhuǎn)向，說(shuō)明行政訴訟正在以更為開放合作的姿態(tài)和更為柔性化的方式推進(jìn)行政法治[10]。故此，我們不得不追問(wèn)，在司法本身已經(jīng)處于嬗變之中的情勢(shì)下，“泛司法化”的努力還有多大的實(shí)踐價(jià)值？更進(jìn)一步地說(shuō)，以司法為模板對(duì)行政復(fù)議進(jìn)行塑造的“司法化”主張還有繼續(xù)堅(jiān)持的必要嗎？

其次，“司法化”理論的發(fā)展還與學(xué)界對(duì)域外經(jīng)驗(yàn)的選擇性解讀有關(guān)。毋庸諱言，制度移植是我國(guó)近代以來(lái)構(gòu)建法律制度與法治體系的主要方式。因此，西方法律制度及其運(yùn)行中所產(chǎn)生的制度經(jīng)驗(yàn)始終在我國(guó)的法治建設(shè)中占有重要的一席之地。但西方各國(guó)制度林立，且其歷史沿襲過(guò)程中變遷頻繁，因此選擇哪一時(shí)期的哪一制度進(jìn)行借鑒，以及如何準(zhǔn)確解讀該制度，就成為制度移植中的關(guān)鍵問(wèn)題。晚近以來(lái)，由法律移植過(guò)程中的誤讀與誤用所導(dǎo)致的實(shí)踐偏差，早已不是什么新鮮事。比如，當(dāng)年為滿足行政訴訟的立法需要而倉(cāng)促搬用的行政主體理論，已因其誤讀而對(duì)當(dāng)下的整體政府改革造成了一定的負(fù)面影響[11]。在行政復(fù)議“司法化”的理論建構(gòu)中，不少學(xué)者試圖依據(jù)西方個(gè)別國(guó)家的實(shí)踐，將其打造成一項(xiàng)普世經(jīng)驗(yàn)，但其至少有兩方面的問(wèn)題。

一個(gè)是學(xué)者為尋求“司法化”理論的實(shí)踐支撐對(duì)西方的一些成功經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了片面化的解讀。這其中的一個(gè)典型例子是對(duì)英國(guó)行政裁判所制度的解讀。英國(guó)行政裁判所的成功長(zhǎng)期以來(lái)被我國(guó)學(xué)者引為“司法化”理論重要的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)[12]。但近期卻有學(xué)者指出，“在英國(guó)，行政裁判所一般表述為Administrative Tribunal或Tribunal，而實(shí)際上英國(guó)還存在一種制度——Administrative Reconsideration或Reconsideration，這一制度才是真正的‘行政復(fù)議’制度?！盵13]照此說(shuō)來(lái)，行政裁判所是否可以類比我國(guó)行政復(fù)議，尚需打上一個(gè)問(wèn)號(hào)。而如果更深入地透視行政裁判所的歷史起源和制度定位，這一問(wèn)題就更加明顯了?，F(xiàn)今的英國(guó)裁判所制度肇始于1957年的“弗蘭肯斯報(bào)告”。在這一報(bào)告中，弗蘭肯斯主持的委員會(huì)認(rèn)為行政裁判所是按照議會(huì)旨意設(shè)立的審判機(jī)關(guān)，不是行政機(jī)構(gòu)的一部分。換言之，其在初始定位上就更貼近一個(gè)司法機(jī)關(guān)，而不歸屬于行政系統(tǒng)[14]。2007年7月，英國(guó)議會(huì)通過(guò)了《裁判所、法院和執(zhí)行法》(The Tribunals、Courts and Enforcements Act 2007，以下簡(jiǎn)稱TCEA)，正式將行政裁判所并入司法系統(tǒng)，確立了其司法性質(zhì)。在英國(guó)法官看來(lái),這是意義深遠(yuǎn)的憲法性變革,是將裁判所徹底性地植入了司法體系[15]。實(shí)際上，國(guó)內(nèi)熟悉英國(guó)行政法的學(xué)者就指出，英國(guó)的行政裁判所在潛意識(shí)上是受到了法國(guó)行政法院的影響[16]。簡(jiǎn)言之，英國(guó)行政裁判所的出現(xiàn)與發(fā)展實(shí)質(zhì)是英國(guó)普通法體系為適應(yīng)現(xiàn)代行政的發(fā)展對(duì)行政審判的引入，將其對(duì)標(biāo)于中國(guó)的行政復(fù)議，實(shí)在是對(duì)域外經(jīng)驗(yàn)的誤讀誤用。如果一定要從英國(guó)制度中尋找合適的借鑒對(duì)象，英國(guó)行政機(jī)關(guān)以效率目標(biāo)打造的，程序上更為簡(jiǎn)化的Administrative Reconsideration才是更為恰當(dāng)?shù)膶W(xué)習(xí)對(duì)象。但如此一來(lái)，“司法化”理論就失去了一個(gè)重要的經(jīng)驗(yàn)來(lái)源。

另一個(gè)問(wèn)題是，為了推進(jìn)“司法化”的實(shí)踐應(yīng)用，學(xué)界有意或無(wú)意地忽略了西方的一些“非司法化”經(jīng)驗(yàn)。眾所周知，我國(guó)的法律體系基本脫胎于大陸法系，法學(xué)理論也受大陸學(xué)說(shuō)影響深遠(yuǎn)，尤其是行政訴訟制度基本是以德國(guó)等傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家為參照模板建立的。但吊詭之處在于，在行政復(fù)議的建設(shè)上，遍覽行政復(fù)議“司法化”的相關(guān)文獻(xiàn)，幾乎見不到對(duì)德國(guó)行政復(fù)議制度的討論與借鑒，大有舍大陸而取英美的傾向。究其原因，無(wú)非是以德國(guó)為代表的傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家的行政復(fù)議實(shí)踐并不成功，無(wú)法為行政復(fù)議改革提供有力的經(jīng)驗(yàn)支撐。

詳細(xì)說(shuō)來(lái)，在德國(guó)，行政復(fù)議被看作是行政訴訟的附屬制度，其獨(dú)立性不強(qiáng)。這一點(diǎn)從法律體系上就可看出，德國(guó)并沒(méi)有獨(dú)立的《行政復(fù)議法》，有關(guān)行政復(fù)議的地位與程序主要被規(guī)定在《行政法院法》中[17]。更重要的是，德國(guó)學(xué)者對(duì)行政復(fù)議熱議的課題主要是圍繞著是否應(yīng)該取消其存在而展開的[18]。其原因是德國(guó)公眾基于歷史經(jīng)驗(yàn)一直對(duì)行政司法心懷戒懼。1849年的保羅教堂憲法曾明確要求：“停止行政司法；一切違法行為均由法院裁判?！盵19]如德國(guó)學(xué)者所表達(dá)的，“每一種旨在將行政復(fù)議置于中心位置的改革建議，首先就會(huì)遭到如下懷疑：那無(wú)非是妄想以行政自我監(jiān)督，取代公民尋求法律保護(hù)的部分權(quán)利”[20]。基于這種歷史心態(tài)，現(xiàn)今的德國(guó)《聯(lián)邦基本法》第19條第4項(xiàng)規(guī)定：“無(wú)論何人，其權(quán)利受到公共權(quán)力侵害的，均可提起訴訟?！钡聡?guó)憲法法院甚至據(jù)此認(rèn)為，行政復(fù)議是行政法院進(jìn)行行政法制監(jiān)督的額外障礙[21]?？偟膩?lái)說(shuō)，行政復(fù)議所代表的行政司法在德國(guó)并不受青睞，理論界熱議的甚至是是否應(yīng)當(dāng)取消行政復(fù)議程序，而不是什么“司法化”(2)另一個(gè)傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家法國(guó)的情況其實(shí)也類似。但德國(guó)的情況已經(jīng)足以說(shuō)明，“司法化”并非一項(xiàng)普世經(jīng)驗(yàn)，不再贅述。。

德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)也許不能徹底否定行政復(fù)議“司法化”，但它顯然對(duì)“司法化”理論構(gòu)成了挑戰(zhàn)，它至少說(shuō)明行政復(fù)議“司法化”并非是一項(xiàng)普世經(jīng)驗(yàn)。而把上述英國(guó)的制度澄清和德國(guó)的另類經(jīng)驗(yàn)結(jié)合起來(lái)看，行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)采用何種定位、是否需要“司法化”等問(wèn)題，與一國(guó)特定的歷史文化和現(xiàn)實(shí)國(guó)情有緊密關(guān)系，并不存在一個(gè)“放之四海而皆準(zhǔn)”的確定答案。

總的來(lái)說(shuō)，行政復(fù)議“司法化”改革理論在中國(guó)的興起受到了行政訴訟制度創(chuàng)建的激勵(lì)，它是“通過(guò)司法實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障”的理論想象在行政救濟(jì)領(lǐng)域的一個(gè)投影。在理論發(fā)展中，為了實(shí)現(xiàn)“司法化”從理論到實(shí)踐的跨越，學(xué)界積極地在西方制度中尋找可供借鑒的模板。但隨著行政訴訟的實(shí)踐轉(zhuǎn)向和對(duì)域外制度的逐步澄清，“司法化”理論已經(jīng)到了一個(gè)必須認(rèn)真反思的階段。

三、行政復(fù)議制度演進(jìn)中的“司法化”

為推進(jìn)行政復(fù)議的“司法化”發(fā)展，學(xué)界的主流觀點(diǎn)一直指摘現(xiàn)行的行政復(fù)議制度過(guò)度體現(xiàn)了行政特性，而司法特性展現(xiàn)不足，并將此作為行政復(fù)議實(shí)效不彰的主要原因。但如果考諸行政復(fù)議的制度發(fā)展史，這一觀點(diǎn)顯然有以偏概全的嫌疑。我國(guó)行政復(fù)議不僅一開始就被植入了司法基因，且隨著制度改革其司法特性一直在持續(xù)不斷的強(qiáng)化之中。對(duì)這一問(wèn)題的澄清，有助于我們整體上理解為什么“司法化”的改革路線無(wú)法確保“主渠道”定位的實(shí)現(xiàn)。

我國(guó)統(tǒng)一的行政復(fù)議制度初建于20世紀(jì)90年代初，迄今已有近三十年的歷史。這期間行政復(fù)議制度發(fā)展進(jìn)程中的重要節(jié)點(diǎn)基本如下：1990年11月國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議通過(guò)的《行政復(fù)議條例》標(biāo)志著統(tǒng)一行政復(fù)議制度在我國(guó)的首次“落地”；1999年4月全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《行政復(fù)議法》則宣示了復(fù)議制度在我國(guó)法律體系中的正式“扎根”；而2007年國(guó)務(wù)院頒布的《行政復(fù)議法實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》)則代表了它在新世紀(jì)的持續(xù)“進(jìn)化”?？梢钥闯觯笾乱悦渴隇橹芷冢覈?guó)復(fù)議制度便會(huì)迎來(lái)一次全局性的“升級(jí)改造”。那么，在如此頻繁的改革中，行政復(fù)議的司法性一直未能得到彰顯嗎？答案是否定的。

實(shí)際上，行政復(fù)議制度在我國(guó)草創(chuàng)之初，便內(nèi)含著一定的司法特征。這突出地表現(xiàn)在我國(guó)行政復(fù)議與行政訴訟兩種制度較強(qiáng)的同構(gòu)性特征上。細(xì)究法律文本，不難發(fā)現(xiàn)，1990年的《行政復(fù)議條例》幾乎是1989年《行政訴訟法》的一個(gè)“翻版”。1989年的行政訴訟法代表了我國(guó)當(dāng)時(shí)最先進(jìn)的行政立法技術(shù)，這使其成為“前后腳”出現(xiàn)的《行政復(fù)議條例》必然的學(xué)習(xí)對(duì)象。在諸如受案范圍、不適用調(diào)解、復(fù)議不停止執(zhí)行、決定方式等方面，條例幾乎是照搬了行政訴訟的規(guī)定。最重要的是，出于對(duì)行政訴訟的仿效，行政復(fù)議選擇了復(fù)議機(jī)關(guān)居中裁判的三角型結(jié)構(gòu)，而非像信訪那樣的單向溝通體制。這使得其制度框架一開始便滲透著“準(zhǔn)司法”的底色。

20世紀(jì)90年代后期，行政復(fù)議啟動(dòng)立法工作。在行政復(fù)議法的制定中，學(xué)界已經(jīng)初步形成了“司法化”的理論共識(shí)，立法者也一定程度地接納了相關(guān)主張。一個(gè)典型的例子是，行政復(fù)議法顯著地調(diào)整了之前條例中立法目的的排位次序，學(xué)界重點(diǎn)批評(píng)的“職權(quán)保障”從原來(lái)的第一位被降格到末位，而強(qiáng)調(diào)權(quán)力制約和人權(quán)保障的“違法糾正”和“權(quán)益保護(hù)”均得到了提升[22]。這表明作為“司法化”核心主張的行政復(fù)議權(quán)利救濟(jì)定位，基本被立法者接受，這也使行政復(fù)議法與行政訴訟法的立法目的更加接近。此外，雖然對(duì)學(xué)者所要求的嚴(yán)格程序主義主張，立法者并沒(méi)有全盤接受，但在行政訴訟討論中久拖未行的一些制度設(shè)計(jì)卻被優(yōu)先安裝在了復(fù)議制度上。典型如對(duì)抽象行政行為的附帶審查(3)《行政復(fù)議法》第七條。。即便是被學(xué)界嚴(yán)詞批評(píng)的書面審理原則，立法者也沒(méi)有予以“一刀切”的規(guī)定，而是留下了一定的制度縫隙(4)《行政復(fù)議法》第二十二條。。簡(jiǎn)言之，盡管可能沒(méi)有達(dá)到學(xué)界所期望的“司法化”水平，但行政復(fù)議法所體現(xiàn)出的司法性確實(shí)有所提升。

行政復(fù)議的司法性在2007年國(guó)務(wù)院頒布的《實(shí)施條例》以及隨后的行政復(fù)議體制改革中表現(xiàn)得更加突出?！秾?shí)施條例》出臺(tái)的直接背景是中央對(duì)行政復(fù)議重視的加強(qiáng)。學(xué)界一直指摘行政復(fù)議過(guò)強(qiáng)的行政性阻礙了行政復(fù)議功能的發(fā)揮。改革者在劇增的行政爭(zhēng)議的壓力下，在《實(shí)施條例》中基本接受了學(xué)界堅(jiān)持的“司法化”主張。比如，《實(shí)施條例》的6章中有3章都是針對(duì)復(fù)議程序進(jìn)行細(xì)化和完善，關(guān)涉復(fù)議的申請(qǐng)、受理、決定等主要程序環(huán)節(jié)。這代表立法者已經(jīng)在相當(dāng)程度上對(duì)“司法化”的嚴(yán)格程序主義主張進(jìn)行了妥協(xié)。更為重要的是，隨后展開的行政復(fù)議體制改革上，學(xué)界一直鼓呼的復(fù)議委員會(huì)體制被國(guó)務(wù)院開始大規(guī)模地試點(diǎn)推行，這標(biāo)志著改革者幾乎全盤接受了“司法化”的改革主張。也是在這一時(shí)期，“主渠道”被正式確立為中央對(duì)行政復(fù)議的戰(zhàn)略定位。

梳理行政復(fù)議的發(fā)展史，可以發(fā)現(xiàn)，“司法化”在事實(shí)上一直是行政復(fù)議的發(fā)展主線。從復(fù)議制度在我國(guó)出生的那一刻起，司法的基因就已經(jīng)深嵌在其制度骨架之內(nèi)，晚近以來(lái)由于“司法化”理論的助推，其司法特性更是隨著復(fù)議改革而愈加鮮明，制度結(jié)構(gòu)一直向著與行政訴訟趨同的方向發(fā)展。學(xué)界對(duì)行政復(fù)議“反司法化”的批評(píng)，雖然并非全無(wú)根據(jù)，但至少也存在“只顧一點(diǎn)，不及其余”的問(wèn)題?？梢哉f(shuō)，或許行政復(fù)議“司法化”的水平未達(dá)到學(xué)者的期待，但客觀上其司法性一直在持續(xù)提升，尤其是《實(shí)施條例》頒布和復(fù)議委員會(huì)試點(diǎn)之后，“司法化”的多數(shù)主張已經(jīng)被改革者所接受，并試圖借此確立行政復(fù)議的“主渠道”地位。但觀其實(shí)效，上述主張至少已行之十年，行政復(fù)議在糾紛的吸納和解決上卻并未表現(xiàn)出相對(duì)行政訴訟更強(qiáng)的優(yōu)勢(shì)，二者的收案量依舊穩(wěn)定在同一水平，大量的行政糾紛仍然堆積于信訪渠道，“主渠道”定位遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)。

四、行政復(fù)議“司法化”之反思——以“主渠道”為視角

如前所述，行政復(fù)議的“主渠道”定位在中國(guó)語(yǔ)境下具有相當(dāng)?shù)膶?shí)踐合理性，選擇這一定位歸根結(jié)底源于國(guó)家面對(duì)激增的社會(huì)矛盾所產(chǎn)生的緊迫的治理需要。那么，“司法化”改革能夠增強(qiáng)行政復(fù)議對(duì)民眾的吸引力嗎？這是“司法化”作為一種現(xiàn)實(shí)改革路徑必須面對(duì)的詰問(wèn)。從收案情況來(lái)看，情況顯然不容樂(lè)觀。即便改革者依照學(xué)界建議完善程序設(shè)置和推行復(fù)議委員會(huì)試點(diǎn)之后，民眾對(duì)行政復(fù)議也并未產(chǎn)生相對(duì)于行政訴訟更強(qiáng)的選擇偏好。換言之，“司法化”路徑未能有效推動(dòng)行政復(fù)議“主渠道”的實(shí)踐確立。因此，無(wú)論“司法化”具有多么深厚的價(jià)值底蘊(yùn)，如果其不能滿足必須的國(guó)家治理需要，其現(xiàn)實(shí)生命力都是堪憂的。這正是“司法化”理論應(yīng)當(dāng)深入反思的主要原因。

“主渠道”一詞，從字義上來(lái)理解，是指主要渠道。結(jié)合其提出背景來(lái)看，其首先是一種“量”上的需求，即要求行政復(fù)議能夠大批量、成規(guī)模地處理行政爭(zhēng)議。這首先需要行政復(fù)議在糾紛解決的渠道選擇上對(duì)公眾產(chǎn)生足夠的吸引力。那么，普通民眾所期待的是一種怎樣的解紛渠道呢？有調(diào)查指出，“公眾對(duì)行政救濟(jì)機(jī)制最迫切的期待是：成本低、效率高、糾錯(cuò)或救濟(jì)及時(shí)”[23]。概而言之，民眾對(duì)糾紛解決最核心的需求是效率。實(shí)際上，在這一需求上，國(guó)家與公眾是高度一致的，因?yàn)槟軌虼罅康靥幚硇姓m紛同樣是一種效率要求。換言之，國(guó)家設(shè)定行政復(fù)議“主渠道”這一目標(biāo)所體現(xiàn)的主要是對(duì)行政糾紛解決效率的追求。但從“司法化”的理論主張與改革舉措來(lái)看，其顯然不是圍繞著“效率”目標(biāo)展開的。實(shí)際上，其在某些方面恰恰是“反效率”的。這就引發(fā)了“司法化”與“主渠道”的內(nèi)在緊張。具體來(lái)說(shuō)，我們可以從“司法化”是否有利于提高行政復(fù)議對(duì)普通民眾的制度吸引力和是否有利于提高行政復(fù)議的糾紛處理效率兩個(gè)方面，對(duì)“司法化”展開反思。

如行政復(fù)議收案量所顯示的那樣，中國(guó)公眾對(duì)行政復(fù)議的青睞度不高。實(shí)際上，不僅僅是行政復(fù)議，即便是作為“司法化”學(xué)習(xí)對(duì)象的行政訴訟，公眾同樣對(duì)其興趣寥寥。從實(shí)際來(lái)看，公眾最為青睞的反而是官方與學(xué)界都認(rèn)為不值得提倡的信訪渠道。為什么中國(guó)民眾更偏好“非法治”的信訪，而不是學(xué)界認(rèn)為更能保障人權(quán)的行政訴訟與行政復(fù)議呢？對(duì)于這一問(wèn)題，張?zhí)┨K從“文化適感”的角度提供了一種有力的解釋。他認(rèn)為，“不論古今，中國(guó)民眾都似乎偏向沖突性較低、法官主導(dǎo)功能較強(qiáng)的訴訟程序和審理方式”，因此“民眾熱衷于信訪而冷落行政訴訟的主要原因在于，前者提供了一種對(duì)抗性較低的行政糾紛解決方式”[24]。這一解釋立基于傳統(tǒng)文化心理，也貼合當(dāng)前社會(huì)實(shí)踐，具有很強(qiáng)的解釋力。比如，在中國(guó)的民事訴訟中，相當(dāng)比例的糾紛就是通過(guò)沖突性較低的調(diào)解予以解決的。更何況，行政糾紛的雙方是“官”與“民”，二者嚴(yán)重不對(duì)等的實(shí)際權(quán)力地位和“縣官不如現(xiàn)管”的歷史生活經(jīng)驗(yàn)，更會(huì)進(jìn)一步加強(qiáng)民眾對(duì)低沖突性渠道的選擇偏好。而信訪盡管被認(rèn)為更多體現(xiàn)了“人治”而非“法治”，但其非公開的程序設(shè)計(jì)確實(shí)避免了普通人直面“父母官”的尷尬與緊張。

由此反觀“司法化”的改革取向，則易于理解為什么“司法化”改革始終沒(méi)有顯著提升普通民眾在糾紛解決上對(duì)行政復(fù)議的好感度。因?yàn)?，“司法化”?duì)行政復(fù)議司法特性的強(qiáng)化，比如強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督制約、主張實(shí)行嚴(yán)格程序主義、推動(dòng)復(fù)議委員會(huì)設(shè)置等核心主張，都客觀上會(huì)提高申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人在程序內(nèi)的對(duì)抗程度，甚至使雙方接近或達(dá)到行政訴訟的對(duì)抗水平，這恰恰是普通人在行政糾紛的解決上所盡力避免的。因此，除非有較強(qiáng)的外力推動(dòng)，否則“司法化”的行政復(fù)議依靠自身是難以吸引更多的民眾選擇自己作為糾紛化解渠道的。這就是為什么每一次復(fù)議改革都會(huì)推動(dòng)復(fù)議收案量的短期上漲，但之后又會(huì)很快陷入停滯或下滑狀態(tài)的主要原因。而行政復(fù)議“主渠道”的實(shí)踐確立，要求行政復(fù)議必須成倍地增強(qiáng)其對(duì)民眾的制度吸引力。依賴“司法化”改革顯然無(wú)法完成這一目標(biāo)，因?yàn)椤八痉ɑ迸c“主渠道”在路徑與目標(biāo)上根本是“南轅北撤”。

不僅如此，“司法化”同樣也不利于行政復(fù)議解紛處理效率的提升。官方與學(xué)界在“主渠道”定位上之所以形成共識(shí)，很重要的一個(gè)原因是雙方都認(rèn)為行政復(fù)議作為由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的糾紛化解機(jī)制，相比訴訟更具備行政效率性，這一判斷基本是正確的。但需要指出，行政機(jī)關(guān)之所以具有更強(qiáng)的效率性，并不是天生的，而是由于采用了相比司法機(jī)制更有效率的行政科層制。因此，要保持行政復(fù)議的效率特色，改革就不能過(guò)度削弱復(fù)議的行政性。

但“司法化”論者對(duì)我國(guó)行政復(fù)議一直堅(jiān)持“行政性有余，司法性不足”[25]的基本判斷，他們力主的改革措施幾乎都是朝著弱化行政性的方向在推進(jìn)。比如，要求引入行政聽證程序、確立公開審理原則、設(shè)立復(fù)議委員會(huì)等。晚近以來(lái)的復(fù)議改革，雖然沒(méi)有全盤接受這些意見，但也主要是圍繞著精細(xì)化程序設(shè)計(jì)在做文章。不可否認(rèn)的事實(shí)是，近年來(lái)行政復(fù)議的程序化水平已經(jīng)越來(lái)越接近司法訴訟。但這不僅沒(méi)有改善行政復(fù)議的效率水平，反而進(jìn)一步放大了效率難題。比如，有調(diào)查發(fā)現(xiàn)，“行政復(fù)議委員會(huì)委員參與案件審查在實(shí)踐中容易導(dǎo)致效率低下”[23]。原因其實(shí)并不難理解，公正與效率是事實(shí)上的二律背反關(guān)系。程序細(xì)化雖然會(huì)帶來(lái)公正性的提升，但也不可避免地會(huì)傷及效率性。司法程序設(shè)計(jì)的初衷是保障公正性，效率性始終不是司法的主要追求。甚至可以說(shuō)，為了實(shí)現(xiàn)前者，司法效率在一定程度上是可以犧牲的。正因此，司法程序才采用了法官居中裁判、兩造相互抗辯的基本運(yùn)作機(jī)制，而不是更有效率的行政科層制?！八痉ɑ闭撜咧鲝垖?duì)行政復(fù)議進(jìn)行司法式的改造，尤其是在程序設(shè)計(jì)上力爭(zhēng)向司法看齊，這就必然會(huì)弱化由科層制運(yùn)作所保證的行政效率性。而效率性作為民眾糾紛選擇上的核心影響因素，其降低顯然不利于增強(qiáng)普通民眾對(duì)行政復(fù)議的選擇偏好。近年來(lái)尚不及行政訴訟的復(fù)議收案量，很大程度上說(shuō)明，行政復(fù)議雖然由程序精細(xì)化獲得了一定的公正性提升，但其并不能完全抵消由效率性降低所帶來(lái)的損失。

基于上述兩個(gè)維度的評(píng)價(jià)，“司法化”雖然并非絕無(wú)優(yōu)點(diǎn)，但可以肯定其至少無(wú)法有效推動(dòng)行政復(fù)議成為化解行政糾紛的“主渠道”。這是“司法化”從理論建構(gòu)初始就深植的矛盾。因?yàn)?，它從一開始就是源于學(xué)者對(duì)西方經(jīng)驗(yàn)的簡(jiǎn)單描摹，而非基于中國(guó)國(guó)家治理的實(shí)際需要所產(chǎn)生的。在我國(guó)積極構(gòu)建中國(guó)特色國(guó)家治理體系的當(dāng)下，它已經(jīng)越發(fā)顯得不合時(shí)宜。

五、“主渠道”定位下的行政復(fù)議改革方向透視

行政復(fù)議“主渠道”定位是中央在推進(jìn)國(guó)家治理現(xiàn)代化的宏觀背景下所作出的綜合判斷，過(guò)往的治理經(jīng)驗(yàn)也表明行政復(fù)議目前幾乎已經(jīng)成為規(guī)?；亟鉀Q行政糾紛，同時(shí)又不影響社會(huì)穩(wěn)定的唯一選擇。這使得當(dāng)下對(duì)行政復(fù)議制度的任何改革，都必須將實(shí)現(xiàn)“主渠道”定位作為核心目標(biāo)和判斷標(biāo)準(zhǔn)。正因此，過(guò)往以價(jià)值體系塑造而不是治理需求滿足為主要追求的“司法化”改革路線，才有必要進(jìn)行批判性反思。未來(lái)的行政復(fù)議改革應(yīng)當(dāng)把握國(guó)家對(duì)行政復(fù)議的治理需求，立基于“主渠道”定位，回歸行政復(fù)議的效率導(dǎo)向，以與行政訴訟趨異而非趨同為主要方向設(shè)計(jì)復(fù)議制度。

首先，在對(duì)行政復(fù)議“主渠道”定位的理解上，應(yīng)當(dāng)把握行政復(fù)議的治理屬性，強(qiáng)調(diào)復(fù)議改革的工具理性。國(guó)家治理研究者指出，“無(wú)論在哪一種社會(huì)政治體制下，無(wú)論哪個(gè)階級(jí)行使統(tǒng)治，誰(shuí)上臺(tái)執(zhí)政，都希望有更高的行政效率，更低的行政成本，更好的公共服務(wù)，更多的公民支持。換言之，都希望自己執(zhí)政的國(guó)家有良好的治理。……相對(duì)于國(guó)家統(tǒng)治體制而言，治理體制更多體現(xiàn)工具理性”[26]。正是由于這種認(rèn)識(shí)，在公共行政的變革浪潮中，“良好行政”與“控權(quán)”互為表里，都成為行政法的發(fā)展目標(biāo)[27]?？梢哉J(rèn)為，前者體現(xiàn)的是行政法的工具理性，后者則是價(jià)值理性。但價(jià)值理性不會(huì)自我實(shí)現(xiàn)，它依賴于工具理性而實(shí)現(xiàn)。這就要求行政法的發(fā)展必須首先滿足國(guó)家治理的需要，然后再在具體的制度完善中將行政法的價(jià)值理念逐步注入到行政法律體系當(dāng)中。行政復(fù)議“司法化”理論的缺陷就在于，其在價(jià)值理性的強(qiáng)調(diào)上矯枉過(guò)正，忽視了國(guó)家對(duì)復(fù)議制度的治理工具需求。

“主渠道”定位的提出和重申，實(shí)際上反映的就是國(guó)家對(duì)行政復(fù)議作為一種治理工具的需要，這也是本輪行政復(fù)議改革的基本出發(fā)點(diǎn)。在激增的官民矛盾之下，如果不能將行政復(fù)議改造為能夠規(guī)?；幚硇姓m紛的制度，那么“控權(quán)”與“救濟(jì)”價(jià)值也將無(wú)從談起。為此，本輪行政復(fù)議改革不應(yīng)當(dāng)再糾結(jié)于“內(nèi)部監(jiān)督”與“權(quán)利救濟(jì)”這些無(wú)甚意義的定位之爭(zhēng)，“司法化”或“反司法化”亦只是表象，而是應(yīng)當(dāng)從實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理需求的角度出發(fā)，關(guān)注具體改革措施的可實(shí)踐性，以能夠快速、低成本地解決行政糾紛為首要目標(biāo)推進(jìn)行政復(fù)議改革，同時(shí)促進(jìn)復(fù)議改革理論從過(guò)度關(guān)注價(jià)值理性，到工具理性與價(jià)值理性并重的視角轉(zhuǎn)變。

其次，在行政復(fù)議的改革導(dǎo)向上，應(yīng)當(dāng)重新發(fā)掘其行政性，通過(guò)效率化改造回應(yīng)國(guó)家治理需求?！八痉ɑ崩碚摰母母镞壿嬍牵F(xiàn)行復(fù)議制度過(guò)度強(qiáng)調(diào)行政性，導(dǎo)致了公眾對(duì)行政復(fù)議的冷落。這一方面不符合復(fù)議制度的發(fā)展事實(shí)，另一方面更無(wú)法解釋，為什么同屬于行政體制的信訪，卻備受民眾的偏愛(ài)。事實(shí)上，無(wú)論選擇哪一渠道，民眾在糾紛解決的實(shí)踐上，直接感知到的并不是司法性或行政性，而是形式上的效率性。比如，在北京市的信訪中，網(wǎng)信與紙信占到了所有信訪的七成左右，這其中絕大多數(shù)行政機(jī)關(guān)通過(guò)適當(dāng)?shù)奶幚磉M(jìn)行了妥善的解決(5)數(shù)據(jù)來(lái)自于筆者所參與的北京市信訪局“社會(huì)健康指數(shù)”課題。。對(duì)行政復(fù)議來(lái)說(shuō)，如果書面審理能夠有效地解決問(wèn)題，為什么一定要將成本更高的公開審理作為原則呢？況且以公開審理為原則的行政訴訟，也并未體現(xiàn)出更佳的糾紛化解能力。

未來(lái)的行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)重新樹立效率這一核心目標(biāo)，適當(dāng)弱化“司法性”要求，回到復(fù)議的行政性本質(zhì)進(jìn)行制度建構(gòu)。比如，可繼續(xù)執(zhí)行當(dāng)前以書面審理為主、言詞審理為輔的原則；推行復(fù)議集中管轄體制，但以行政復(fù)議局作為主要模式；開通網(wǎng)上復(fù)議通道；放寬案件受理標(biāo)準(zhǔn)；降低申請(qǐng)人舉證要求；賦予復(fù)議機(jī)關(guān)更大的直接變更能力；允許并鼓勵(lì)被申請(qǐng)人在審理中變更行政行為；推動(dòng)行政復(fù)議建議書制度廣泛使用等等?？傊?，在復(fù)議制度的建構(gòu)上，我們應(yīng)當(dāng)樹立這樣一種觀念——一個(gè)形式理性較低但能夠化解矛盾的制度，好過(guò)一個(gè)形式完善但乏人問(wèn)津的制度。

再次，在與行政訴訟的關(guān)系處理上，注意實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議與訴訟的“互補(bǔ)性優(yōu)勢(shì)”，避免二者的“制度競(jìng)爭(zhēng)”。如實(shí)務(wù)工作者所指出的，當(dāng)下的行政復(fù)議與行政訴訟，“兩者的分工十分模糊且趨同，兩者解決糾紛的優(yōu)勢(shì)均未完全顯現(xiàn)”[28]。這正是行政復(fù)議“司法化”的負(fù)面結(jié)果，一味強(qiáng)調(diào)“司法化”改革，導(dǎo)致了其與行政訴訟在制度上的疊床架屋。為此，需要確定司法與復(fù)議在行政糾紛化解格局上的關(guān)系。

習(xí)近平總書記在十八屆四中全會(huì)上明確指出，“司法是維護(hù)社會(huì)公平正義的最后一道防線”。這很大程度上代表了執(zhí)政黨態(tài)度從“司法中心主義”向“司法底線主義”的轉(zhuǎn)變。過(guò)去三十年的司法治理經(jīng)驗(yàn)表明，受限于司法的特性和能力，以及中國(guó)特有的歷史文化，法院并不適合成為我國(guó)社會(huì)矛盾尤其是行政糾紛的主要化解渠道。行政訴訟較狹窄的受案范圍客觀上也限制了它的實(shí)踐可用性。如果通觀復(fù)議與司法的官方定位，不難發(fā)現(xiàn)“主渠道”和“最后防線”之間所體現(xiàn)的是復(fù)議與訴訟在糾紛解決上緊密的互補(bǔ)關(guān)系，其背后隱現(xiàn)著官方打造糾紛化解格局的整體化思路。因此，未來(lái)復(fù)議制度改革的一個(gè)基本方向，應(yīng)當(dāng)是推動(dòng)其與行政訴訟制度的趨異，而非趨同。在保證基本公正性的前提下，實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議相較于行政訴訟的“互補(bǔ)性優(yōu)勢(shì)”，避免再次出現(xiàn)當(dāng)下“制度競(jìng)爭(zhēng)”局面。這其中可考慮的幾個(gè)重要舉措是：徹底改革目前行政復(fù)議與行政訴訟較為一致的受案范圍，以“負(fù)面清單”的方式設(shè)置復(fù)議范圍[29]；弱化復(fù)議程序的對(duì)抗性特征，采用更為溫和的溝通方式，避免官民的直接對(duì)抗；同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮，除個(gè)別事項(xiàng)外，一律規(guī)定復(fù)議前置，使“主渠道”為“最后防線”起到“過(guò)濾器”的作用。