王靜然

(河南科技學(xué)院，河南 新鄉(xiāng) 453003)

據(jù)最高人民法院等部門聯(lián)合發(fā)布的一組數(shù)據(jù)顯示，2015年至2018年11月，全國(guó)法院共審結(jié)猥褻兒童罪案11 519件，全國(guó)日均發(fā)生猥褻兒童案7起左右[1]。其中不乏親屬猥褻事件、教師猥褻事件、鄰居猥褻事件，近些年來還滋生了線上非直接身體接觸的猥褻事件，被侵害的兒童不僅飽受身體和精神的創(chuàng)傷，還被輿論裹挾著的流言蜚語所中傷，而犯罪人卻未能得到嚴(yán)懲，多數(shù)被判處3年有期徒刑以下刑罰，甚至還有大量適用緩刑的情形，這就導(dǎo)致猥褻兒童犯罪再犯的比例相對(duì)較高。無論是從刑罰功能的發(fā)揮上還是從民眾對(duì)刑法的解讀上，都不難看出當(dāng)前我國(guó)刑法對(duì)猥褻兒童罪的規(guī)定已滯后于社會(huì)的發(fā)展和犯罪形勢(shì)的變化，有必要立足于保護(hù)未成年人權(quán)益的視角，重新審視我國(guó)對(duì)猥褻兒童罪的刑法規(guī)制。

一、立法本意下猥褻兒童罪的概念及犯罪構(gòu)成

猥褻兒童罪創(chuàng)設(shè)時(shí)的社會(huì)背景已發(fā)生巨大變化，原有罪狀的描述內(nèi)容和法定刑的規(guī)定已無法滿足抑制犯罪的需要，重設(shè)猥褻兒童罪勢(shì)在必行。但要科學(xué)、合理地完善猥褻兒童罪的刑法規(guī)制，不僅要全面考察刑法創(chuàng)制后社會(huì)環(huán)境的變化，更有必要從立法本意解讀現(xiàn)有刑法規(guī)定的猥褻兒童罪的概念和犯罪構(gòu)成?；诹⒎ū疽獾慕庾x，把握猥褻兒童罪創(chuàng)設(shè)的立法精神，才能結(jié)合社會(huì)現(xiàn)實(shí)，有針對(duì)性地進(jìn)行刑法完善。

(一)立法本意下猥褻兒童罪的概念

我國(guó)刑法對(duì)猥褻兒童罪的規(guī)定，是以簡(jiǎn)單罪狀的形式呈現(xiàn)的，對(duì)于什么是猥褻兒童并沒有詳細(xì)的規(guī)定。理論界對(duì)猥褻兒童的界定眾說紛紜，但歸結(jié)起來主要體現(xiàn)為三種觀點(diǎn)：一是傳統(tǒng)的狹義界定論，認(rèn)為猥褻兒童是奸淫行為以外的，能夠滿足性欲的和性刺激的有傷風(fēng)化的性侵犯行為[2]116；二是廣義界定論，認(rèn)為猥褻是淫亂、下流的語言和動(dòng)作，當(dāng)然應(yīng)包括強(qiáng)奸行為[3]32；三是相對(duì)界定論，認(rèn)為猥褻兒童罪指故意對(duì)不滿14周歲的兒童以奸淫幼女之外的方式進(jìn)行性侵犯的行為[4]。為實(shí)現(xiàn)司法適用的統(tǒng)一，有必要統(tǒng)一猥褻兒童罪的概念。首先需在立法本意下解讀我國(guó)刑法對(duì)猥褻兒童罪的界定，再結(jié)合犯罪形勢(shì)的變化和民眾對(duì)猥褻兒童罪危害程度的認(rèn)識(shí)，通過立法完善，重設(shè)猥褻兒童罪的概念范圍。我國(guó)刑法規(guī)定的猥褻兒童罪源于1979年刑法規(guī)定的流氓罪，作為破壞公共秩序、情節(jié)惡劣的流氓罪的一種情形，1997年刑法設(shè)置的猥褻兒童罪同樣具備公然藐視國(guó)家法紀(jì)和社會(huì)公德，破壞公共秩序的性質(zhì)，但相較于流氓罪對(duì)公共秩序的破壞，猥褻兒童罪更注重保護(hù)未滿14周歲兒童的隱私權(quán)和精神純正權(quán)。根據(jù)當(dāng)時(shí)的立法背景，奸淫男童行為表現(xiàn)并不突出，而且基于民眾對(duì)男童性權(quán)益保障意識(shí)的欠缺，1997年修訂刑法并未將奸淫男童行為界定為強(qiáng)奸罪，只是將其從流氓罪中分離出來，以猥褻兒童罪認(rèn)定。由此可見，基于立法本意，我國(guó)刑法所規(guī)定的猥褻兒童罪應(yīng)是指為滿足性欲和性刺激，故意對(duì)未滿14周歲的兒童實(shí)施除奸淫幼女外的性侵犯行為(包括奸淫男童行為)。理論界對(duì)猥褻兒童罪的界定觀點(diǎn)中，傳統(tǒng)狹義界定論排除了強(qiáng)奸行為，當(dāng)然也排除了奸淫男童行為，這顯然不符合立法本意，而廣義界定論不僅包含了奸淫男童行為，也包括了奸淫幼女的強(qiáng)奸行為，此界定也不符合立法本意，相比較而言，只有相對(duì)界定論才符合現(xiàn)有刑法對(duì)猥褻兒童罪規(guī)定的立法本意。

(二)刑法規(guī)定下猥褻兒童罪的犯罪構(gòu)成

根據(jù)我國(guó)刑法對(duì)猥褻兒童罪的規(guī)定，結(jié)合犯罪構(gòu)成的原理，猥褻兒童罪的成立須具備四個(gè)方面要件:一是犯罪客體要件，猥褻兒童罪侵犯的客體法益不是性自由權(quán)益，而是兒童的隱私權(quán)和精神純正權(quán)(即善良操行和作風(fēng)的人格養(yǎng)成權(quán))[5]62。犯罪對(duì)象是未滿14周歲的男女兒童。二是犯罪客觀方面要件，是為刺激或滿足性欲而對(duì)被害兒童的性器官或性敏感部位實(shí)施摳摸、舌舔、吸吮、親吻、摟抱、磨蹭、手癮、雞奸等性侵犯行為，或在兒童面前，暴露自己的性器官或性敏感部位，實(shí)施自慰等淫穢行為，又或者要求兒童自己對(duì)自己或?qū)λ说男云鞴倩蛐悦舾胁课粚?shí)施上述行為等。三是犯罪的主體要件，只要是已滿16周歲，具有辨認(rèn)和控制能力的人，無論是男性還是女性，均能構(gòu)成本罪。四是犯罪主觀方面要件，要求行為人明知對(duì)象是未滿14周歲的兒童，為刺激或滿足性欲而實(shí)施猥褻行為，雖明知自己行為會(huì)影響甚至傷害兒童的身心健康，但仍然希望這種結(jié)果發(fā)生。

犯罪構(gòu)成是猥褻兒童罪定罪量刑的直接標(biāo)準(zhǔn)，只有行為同時(shí)具備這四個(gè)方面要件，才能構(gòu)成犯罪，但由于我國(guó)刑法規(guī)定的籠統(tǒng)性，理論界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)猥褻兒童罪的認(rèn)定仍存有諸多爭(zhēng)議，致使司法實(shí)踐中對(duì)性侵兒童的行為是否能認(rèn)定為猥褻兒童罪存在適用不統(tǒng)一現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了刑罰功能的發(fā)揮和刑罰預(yù)防犯罪目的的實(shí)現(xiàn)。

二、猥褻兒童罪刑法規(guī)制存在的問題

社會(huì)環(huán)境的變化，廣大民眾對(duì)兒童性權(quán)利保護(hù)意識(shí)的提升，猥褻兒童罪犯罪形式的多樣化表現(xiàn)及危害后果嚴(yán)重性的呈現(xiàn)，與猥褻兒童罪刑法規(guī)制滯后性的矛盾，主要體現(xiàn)在如下方面。

(一)猥褻兒童罪的對(duì)象范圍狹窄，不利于未成年人合法權(quán)益的保護(hù)

我國(guó)刑法雖沒有對(duì)猥褻兒童罪的對(duì)象明確界定其年齡范圍，但2016年最高人民法院《關(guān)于審理拐賣婦女兒童犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中將兒童界定為14周歲以下的人。這就導(dǎo)致猥褻已滿14周歲未成年人的犯罪行為，只能按照強(qiáng)制猥褻罪定性。然而，根據(jù)我國(guó)青少年身心發(fā)育狀況，結(jié)合我國(guó)性教育現(xiàn)狀，已滿14周歲未滿18周歲的未成年人對(duì)猥褻行為的理解仍存有認(rèn)知缺陷，自我保護(hù)的意識(shí)和能力遠(yuǎn)不如成年人，如果按照強(qiáng)制猥褻罪的犯罪構(gòu)成認(rèn)定猥褻已滿14周歲未滿18周歲未成年人行為，勢(shì)必導(dǎo)致那些未使用強(qiáng)制手段但嚴(yán)重猥褻被害未成年的行為，只能按照違法行為處以行政處罰，這不僅不利于保護(hù)已滿14周歲未滿18周歲未成年人的合法權(quán)益，更不利于嚴(yán)厲打擊猥褻未成年人犯罪。

(二)猥褻行為描述過于籠統(tǒng)，不利于司法適用的統(tǒng)一

我國(guó)刑法對(duì)猥褻行為的規(guī)定，以規(guī)范構(gòu)成要件要素的形式呈現(xiàn)，沒有明確的列舉，沒有具體的說明，這勢(shì)必導(dǎo)致猥褻的概念沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，人們對(duì)于猥褻兒童罪內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)也會(huì)隨著社會(huì)環(huán)境的變化，以及人們對(duì)未成年人性權(quán)利保護(hù)意識(shí)的變化而有所不同，比如，猥褻行為是否包含性交行為、猥褻行為是否需要身體的直接接觸、猥褻行為是否只限于對(duì)性器官或性敏感部位實(shí)施淫穢的行為、猥褻行為的危害程度應(yīng)達(dá)到何種程度等。在不同時(shí)期，人們對(duì)于這些問題的認(rèn)識(shí)是不一樣的，如果沒有刑法的具體規(guī)定，就無法保障司法適用的統(tǒng)一，也難以建立人們對(duì)法律的正確認(rèn)知，更無法發(fā)揮刑法適用的功能，也難以實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。

(三)刑罰設(shè)置的階梯層級(jí)單薄、籠統(tǒng)，不利于罪責(zé)刑相適應(yīng)

我國(guó)現(xiàn)有刑法對(duì)猥褻兒童罪的刑罰設(shè)置是依照強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的刑罰從重處罰，具體設(shè)置有兩個(gè)量刑檔次，基本量刑檔次是5年以下有期徒刑或者拘役，加重量刑檔次是5年以上有期徒刑，對(duì)應(yīng)的加重情節(jié)是聚眾或公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施，或有其他惡劣情節(jié)的。然而，未成年人在不同年齡階段，身心發(fā)育狀況各有不同，猥褻6歲以下幼兒、已滿6歲未滿14周歲的兒童和已滿14周歲未滿18周歲的未成年人，所體現(xiàn)的危害程度也各有不同，如果不加區(qū)分，規(guī)定統(tǒng)一的罪罰標(biāo)準(zhǔn)，顯然不利于對(duì)不同年齡段未成年人合法權(quán)益的具體保護(hù)。此外，加重處罰情節(jié)的規(guī)定也略顯籠統(tǒng)，公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施的情節(jié)設(shè)置中實(shí)際上包含在公共場(chǎng)所當(dāng)眾裸露性器官或?qū)Ρ缓θ藢?shí)施摟抱、親吻，或借助擁擠的公共場(chǎng)所環(huán)境趁人不注意而有意摩擦、碰撞被害人的性敏感部位等危害相對(duì)輕微的情形，也包含在公共場(chǎng)所當(dāng)眾對(duì)被害未成年人的性器官實(shí)施摳摸、抓捏等惡性行為，因未予以明確界定，致使實(shí)踐中危害程度不同的情形卻適用了同樣的判罰標(biāo)準(zhǔn)，難以體現(xiàn)刑罰階梯的嚴(yán)謹(jǐn)性。此外，其他惡劣情節(jié)的設(shè)置雖起到了口袋型規(guī)定的作用，但同時(shí)也陷入了情節(jié)設(shè)置籠統(tǒng)性的缺陷，沒有具體標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置，難免會(huì)導(dǎo)致司法適用不統(tǒng)一的現(xiàn)象。

(四)刑罰設(shè)置與強(qiáng)奸罪銜接不當(dāng)，不利于犯罪預(yù)防

結(jié)合上述基于立法本意對(duì)猥褻兒童罪的解析可見，我國(guó)猥褻兒童罪的規(guī)定是包含了對(duì)男性兒童的強(qiáng)奸行為的。同樣是身心發(fā)育不成熟的兒童，無論男女，強(qiáng)奸行為對(duì)被害兒童的危害都是嚴(yán)重的，但強(qiáng)奸幼女的行為不僅構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而且從重處罰，一般情形對(duì)應(yīng)的刑罰是3年以上10年以下有期徒刑，具有刑法明確列舉的五種加重處罰情節(jié)更是對(duì)應(yīng)10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，而強(qiáng)奸幼男的行為卻只能構(gòu)成猥褻兒童罪，一般情形只能判處刑罰5年有期徒刑以下或拘役，有加重處罰情節(jié)的，對(duì)應(yīng)5年以上有期徒刑，最高15年有期徒刑，遠(yuǎn)低于強(qiáng)奸罪的最高刑罰——死刑。然而，有些猥褻兒童行為比強(qiáng)奸行為的危害更嚴(yán)重，比如針對(duì)6歲以下嬰幼兒實(shí)施猥褻致使被害兒童性器官遭受破壞，不僅造成嬰幼兒身體痛楚，更易產(chǎn)生心理疾病，又比如在公共場(chǎng)所對(duì)多名兒童，多次實(shí)施嚴(yán)重猥褻行為，較之于接觸性強(qiáng)奸行為而言，危害更大，更應(yīng)嚴(yán)懲。再者，強(qiáng)奸罪中的猥褻行為與猥褻兒童罪行為的區(qū)別主要體現(xiàn)在行為意圖方面，若有奸淫意圖的猥褻行為應(yīng)定性為強(qiáng)奸罪，若沒有奸淫意圖，僅為滿足性欲刺激的猥褻則定性為猥褻兒童罪，但在司法實(shí)踐中如何判斷行為人是否具有奸淫意圖，并沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，致使類似案件多存在判定不一的現(xiàn)象，而兩罪刑罰差距也影響了司法公正的實(shí)現(xiàn)，使得民眾對(duì)類似案件的刑法適用多存有質(zhì)疑的心理，影響了民眾對(duì)法律信任感。

此外，盡管2013年出臺(tái)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中明確指出對(duì)于強(qiáng)奸未成年人的成年犯罪分子一般不得適用緩刑，但對(duì)猥褻兒童罪卻沒有限制緩刑適用的規(guī)定，加上多數(shù)被害人及其監(jiān)護(hù)人對(duì)猥褻兒童犯罪的危害程度認(rèn)識(shí)不足，犯罪人在獲得被害人諒解的基礎(chǔ)上，或被判處拘役刑，或被判3年以下有期徒刑，同時(shí)適用緩刑，致使司法實(shí)踐中猥褻兒童罪判刑輕，且緩刑適用比例高，不利于嚴(yán)厲打擊猥褻兒童犯罪；再者，我國(guó)刑法修正案雖增加了從業(yè)禁止的規(guī)定，但在猥褻兒童犯罪的司法適用中比例較低，不利于預(yù)防猥褻兒童罪目的的實(shí)現(xiàn)。

三、猥褻兒童罪刑法規(guī)制的完善

為切實(shí)保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，抑制猥褻兒童犯罪的產(chǎn)生，有必要基于性侵未成年人犯罪形勢(shì)的考慮，重設(shè)猥褻兒童罪的罪刑條款，完善猥褻兒童罪的刑法規(guī)制。

(一)擴(kuò)大猥褻兒童罪的對(duì)象范圍

我國(guó)刑法對(duì)侵犯性權(quán)益的猥褻犯罪確定了強(qiáng)制猥褻、侮辱罪和猥褻兒童罪，就二罪的區(qū)別來看，強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的成立要求行為人實(shí)施了強(qiáng)制手段，使被害人不敢、不能、不知反抗，進(jìn)而實(shí)施猥褻行為，而對(duì)于未采取強(qiáng)制手段，違背被害人意志的猥褻行為，不以犯罪論，可以按照性騷擾等違法行為追究行為人的治安處罰責(zé)任，但若被害人是兒童，因其對(duì)猥褻行為的認(rèn)知缺陷和防范能力的缺陷，往往會(huì)遭受嚴(yán)重的身心創(chuàng)傷，不利于兒童的健康發(fā)展，故而我國(guó)刑法明確規(guī)定猥褻兒童罪的成立不要求強(qiáng)制手段，只要行為人知道或應(yīng)該知道被害人是兒童，無論被害人同意與否，均成立犯罪。由此可見，猥褻兒童罪確立的立法本意是保護(hù)對(duì)猥褻行為有認(rèn)知缺陷和防范能力缺陷，且因身體發(fā)育程度易造成身心創(chuàng)傷的未成年人。根據(jù)中國(guó)少年兒童文化藝術(shù)基金會(huì)女童保護(hù)基金(以下簡(jiǎn)稱“女童保護(hù)”)和北京眾一公益基金會(huì)共同發(fā)布的調(diào)查數(shù)據(jù)，2019年“女童保護(hù)”所監(jiān)測(cè)統(tǒng)計(jì)的性侵兒童案例301起，雖較之于2018年的317起，有下降趨勢(shì)，但其中已滿14周歲未滿18周歲的比例為16.28%，較之于2018年的10.40%，反而呈現(xiàn)上升的趨勢(shì)，而且被害兒童中初中學(xué)齡段的兒童(已滿13周歲未滿16周歲)受害比占18.6%[6]，而且這些被害兒童對(duì)于摳摸、舌舔、吸吮、親吻、摟抱、手淫等猥褻行為的危害性缺乏一定的認(rèn)知，尤其是對(duì)熟人作案的危害性認(rèn)知有欠缺?？梢娪捎谖覈?guó)性教育的落后，對(duì)猥褻行為有認(rèn)知缺陷和防范能力缺陷的未成年人不僅限于未滿14周歲的兒童，也包括已滿14周歲未滿16周歲的未成年人。盡管猥褻犯罪中已滿16周歲未滿18周歲的也有一定的被害比，但由于已滿16周歲未成年人對(duì)猥褻行為有一定的認(rèn)知，也有一定的防范能力，因此，猥褻已滿16周歲未滿18周歲未成年人的，只有在采取強(qiáng)制手段時(shí)方可構(gòu)成犯罪，以強(qiáng)制猥褻罪定性，但相較于成年人，已滿16周歲未滿18周歲未成年人的防范能力有限，建議在強(qiáng)制猥褻、侮辱罪中明確強(qiáng)制猥褻未成年人的，應(yīng)從重處罰。綜上，為嚴(yán)厲打擊猥褻兒童犯罪，并有效保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，有必要擴(kuò)大猥褻兒童罪的對(duì)象范圍，通過刑法明確界定被害兒童的范圍是未滿16周歲的未成年人。

(二)以解釋性規(guī)定的形式描述猥褻兒童罪的犯罪構(gòu)成

鑒于現(xiàn)有刑法對(duì)猥褻兒童罪的籠統(tǒng)描述致使司法實(shí)踐中存在罪罰不一的現(xiàn)象，有必要重置第二百三十七條第三款內(nèi)容，以解釋性規(guī)定的形式清晰表達(dá)猥褻兒童罪的犯罪構(gòu)成，尤其是區(qū)分親密的育兒行為與猥褻行為，以防止刑罰范圍的擴(kuò)大化。盡管有學(xué)者提出猥褻行為和育兒行為的區(qū)分應(yīng)以性器官接觸為最終指向[7]，而不是傳統(tǒng)的能夠滿足性欲或性刺激，但若行為人為滿足性欲或性刺激而實(shí)施的強(qiáng)制親吻、摟抱、裸露性器官等行為，雖非以性器官接觸為最終指向，但其對(duì)未成年子女的身心影響也足以嚴(yán)重到進(jìn)入刑法規(guī)制的范圍。此外，“以性器官接觸為最終指向論”易造成家庭成員猥褻兒童犯罪被縱容，該理論所指猥褻的最終指向是開始發(fā)育、正在發(fā)育或發(fā)育完成的未成年人性器官，但若指向生殖器尚未發(fā)育的兒童，則不構(gòu)成猥褻，這種說法無疑將家庭成員猥褻生殖器未發(fā)育兒童的行為排除在刑法規(guī)制之外。殊不知，即使是家庭成員，若為滿足性欲或性刺激而對(duì)生殖器未發(fā)育兒童實(shí)施親吻、摳摸、逗弄等行為對(duì)被害人的危害更大，司法實(shí)踐中存在的猥褻嬰幼兒行為，嚴(yán)重者甚至影響被害人的成長(zhǎng)發(fā)育。同樣，若并非以性器官接觸為最終指向，而是為滿足性刺激強(qiáng)迫未滿16周歲未成年子女自慰的行為，不僅影響未成年子女的身體健康，而且嚴(yán)重影響未成年子女的心理健康，若不定性為猥褻兒童罪，很難保障未成年人在家庭中的合法權(quán)益。但是，也要注意區(qū)分不當(dāng)育兒行為與猥褻行為的界限，若主觀意圖不明，未采取強(qiáng)制手段，而對(duì)未滿16周歲子女實(shí)施親吻、摟抱或要求同性子女裸露身體或自慰等，可不以犯罪論。

根據(jù)行為的危害程度，性交行為應(yīng)被排除在猥褻行為以外。性交行為是以生殖器官的直接接觸為前提，此種行為對(duì)未成年性器官的危害較之于猥褻行為更直接、更嚴(yán)重。盡管我國(guó)現(xiàn)有刑法對(duì)性交行為的界定，男女有別，與幼女性交行為被定性為強(qiáng)奸罪，而與男性兒童性交行為卻被定性為猥褻兒童罪，但無論是被害人是女童還是男童，性交行為都使其承受了該年齡段無法承受的身心創(chuàng)傷，男女兒童性權(quán)益的保護(hù)不應(yīng)有所區(qū)分，從平等權(quán)益保護(hù)的角度，有必要將與男性兒童性交的行為界定在強(qiáng)奸罪中。綜上，對(duì)猥褻兒童罪罪狀的描述既要表明行為人的猥褻意圖，又要說明猥褻行為進(jìn)入刑法規(guī)制范圍的標(biāo)準(zhǔn)，既有必要區(qū)分育兒行為與猥褻行為的界限，還有必要區(qū)分強(qiáng)奸行為與猥褻行為的界限。因此，對(duì)猥褻兒童罪的罪狀可做如下描述：為滿足性欲或性刺激，對(duì)未滿16周歲未成年人實(shí)施除性交外侵犯隱私權(quán)、人格尊嚴(yán)和精神純正權(quán)的性侵犯行為，但家庭成員以非強(qiáng)制手段實(shí)施不以性器官接觸為指向的行為除外。為實(shí)現(xiàn)司法適用的統(tǒng)一，也為發(fā)揮刑法規(guī)制機(jī)能，在立法技術(shù)的考慮基礎(chǔ)上，猥褻兒童罪的犯罪構(gòu)成可通過解釋性規(guī)定的形式加以明確，參照拐賣婦女、兒童罪的罪狀設(shè)置方式，在條文最后一款增加猥褻兒童罪的解釋性規(guī)定，以明確其犯罪構(gòu)成。

(三)增設(shè)和完善猥褻兒童罪的加重處罰情節(jié)

盡管《刑法修正案(九)》對(duì)猥褻兒童罪增設(shè)了“或有其他惡劣情節(jié)”的加重處罰設(shè)置，但口袋型的規(guī)定缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)，易導(dǎo)致司法適用的不統(tǒng)一，有必要在刑法口袋型規(guī)定的基礎(chǔ)上以列舉的形式增設(shè)具體的加重處罰情節(jié)。一是增設(shè)猥褻未滿6周歲嬰幼兒，情節(jié)嚴(yán)重的加重處罰情形。嬰幼兒缺乏對(duì)猥褻行為的被害認(rèn)知，完全沒有防御能力，而且從生物學(xué)角度來說，嬰幼兒身體機(jī)能發(fā)育不全，免疫力低下，以生殖器接觸為指向的猥褻行為，對(duì)未滿6周歲幼兒的生物侵害程度不亞于強(qiáng)奸罪的危害，其不僅會(huì)對(duì)嬰幼兒的生殖器官造成物理傷害，而且傷口易感染，易伴隨其他病癥，嚴(yán)重者甚至可能危及生命?？紤]到猥褻行為表現(xiàn)的多樣性和危害程度的層次性，為達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)，有必要對(duì)猥褻未滿6周歲嬰幼兒情節(jié)嚴(yán)重的情形，規(guī)定為加重處罰情節(jié)。二是增設(shè)猥褻兒童多人或多次猥褻兒童的加重處罰情節(jié)。盡管司法實(shí)踐中對(duì)于猥褻多人或多次猥褻的情形多以惡劣情節(jié)的加重處罰規(guī)定予以判罰，但基于功能主義的考慮，為使法律規(guī)制機(jī)能充分發(fā)揮，有必要將其明示，使其產(chǎn)生基于心理強(qiáng)制效應(yīng)的刑法威懾功能，實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。三是增設(shè)家庭成員猥褻兒童且情節(jié)嚴(yán)重的加重處罰情形。家庭成員或因血緣，或因姻親而構(gòu)建起親密的法律關(guān)系，對(duì)于未滿16周歲的未成年人而言，家庭成員是最不設(shè)防的對(duì)象。若家庭成員心存歹意，猥褻兒童得逞比例遠(yuǎn)高于其他情形，對(duì)被害兒童的傷害也不僅僅是物理傷害，更嚴(yán)重的是心理創(chuàng)傷，在人格形成的關(guān)鍵階段，難以構(gòu)建起對(duì)家庭、對(duì)社會(huì)的理性認(rèn)知，嚴(yán)重者可能產(chǎn)生人格缺陷，在不良社會(huì)環(huán)境的影響下，易滋生犯罪心理，引發(fā)犯罪現(xiàn)象。因此，有必要將家庭成員猥褻兒童且情節(jié)嚴(yán)重的情形由司法解釋從嚴(yán)懲處情形①升格為刑法加重處罰的明確規(guī)定。四是增設(shè)猥褻兒童致人輕傷以上后果的加重處罰情節(jié)。猥褻兒童罪的成立雖不要求身體接觸，但若行為人以摳摸、指插、肛交、口交等方式侵害被害兒童的，在肛交和口交尚沒有納入強(qiáng)奸罪的現(xiàn)狀下，其行為的危害程度不亞于強(qiáng)奸罪，有必要加重判罰。

對(duì)于在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施猥褻兒童的加重處罰情節(jié)，應(yīng)通過司法解釋具體化，明確公共場(chǎng)所的范圍，無論是線上還是線下，只要具備使用的多功能性，對(duì)不特定多人的開放性，均可確定屬于公共場(chǎng)所范圍。針對(duì)當(dāng)眾實(shí)施猥褻行為危害程度的不同，應(yīng)明確定罪情節(jié)和加重處罰情節(jié)的界限。對(duì)于在公共場(chǎng)所以隱蔽手段實(shí)施的非以性器官接觸為指向的猥褻行為，行為人的主觀惡性相對(duì)較小，對(duì)被害人人格尊嚴(yán)的危害也相對(duì)較小，因此應(yīng)確定為定罪情節(jié)，對(duì)應(yīng)一般的量刑幅度。若行為人在公共場(chǎng)所實(shí)施以性器官接觸為指向的猥褻行為，無論手段是否隱蔽，都應(yīng)加重處罰。對(duì)于在公共場(chǎng)所以公開手段對(duì)被害人實(shí)施以性器官接觸為指向的猥褻行為，應(yīng)在加重處罰的基礎(chǔ)上從重處罰。司法解釋的具體化指引，有利于實(shí)現(xiàn)司法適用的統(tǒng)一。

(四)調(diào)整猥褻兒童罪的刑罰設(shè)置

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法之規(guī)定，猥褻兒童罪的刑罰設(shè)定遠(yuǎn)低于強(qiáng)奸罪的規(guī)定，猥褻兒童罪一般情形對(duì)應(yīng)5年以下有期徒刑或拘役，而強(qiáng)奸罪一般情形的刑罰幅度是3年以上10年以下有期徒刑，即使是加重處罰情形，猥褻兒童最高可對(duì)應(yīng)15年有期徒刑，而強(qiáng)奸罪卻可對(duì)應(yīng)死刑。當(dāng)然，就行為的危害程度而言，強(qiáng)奸罪對(duì)被害人，尤其是被害兒童的侵害是直接接觸生殖器官的，而猥褻兒童不要求身體接觸。因此，一般而言，猥褻兒童罪的危害確實(shí)小于強(qiáng)奸罪的危害，刑罰設(shè)定應(yīng)該有所區(qū)分，但猥褻兒童行為侵犯的是身心在發(fā)育成長(zhǎng)、人格在逐步形成的被害人，此種行為將影響被害兒童對(duì)性的認(rèn)知，倘若是熟人作案，還將影響其對(duì)親情、師生情及鄰里友愛的正確認(rèn)識(shí)，危害程度遠(yuǎn)不是身體的物理傷害所能涵蓋的，而且，若底刑設(shè)置為短期剝奪自由刑，難以體現(xiàn)刑罰的威懾功能，也難以及時(shí)矯正行為人的犯罪心理，易造成慣犯的產(chǎn)生。因此，有必要將猥褻兒童罪一般情形的刑罰升格為有期徒刑期間，考慮到猥褻兒童一般情形的危害程度相對(duì)較小，從發(fā)揮刑罰功能和實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防目的的角度出發(fā)，有必要將猥褻兒童罪一般情形的刑罰確定為7年以下有期徒刑。針對(duì)加重處罰情形的刑罰設(shè)定，既要考慮罪責(zé)刑相適應(yīng)，也要考慮對(duì)未成年人權(quán)益保護(hù)的刑事政策，同時(shí)還應(yīng)考慮強(qiáng)奸罪與猥褻兒童罪的銜接，即使將奸淫男童行為納入強(qiáng)奸罪中，直接對(duì)生殖器官實(shí)施的猥褻行為，在造成輕傷以上后果時(shí)，其危害程度也不低于強(qiáng)奸罪的危害，而且，對(duì)于有戀童癖且猥褻行為極為惡劣的情形，只有設(shè)置無期徒刑才能防范其對(duì)社會(huì)的危害。因此，有必要將加重處罰情節(jié)的刑罰設(shè)置為7年以上有期徒刑或無期徒刑。

為加強(qiáng)對(duì)未成年人性權(quán)益的保護(hù)，在升格猥褻兒童罪法定刑的基礎(chǔ)上，還有必要完善猥褻兒童罪刑罰適用的制度。首先，應(yīng)通過司法解釋明確在對(duì)于猥褻兒童的成年犯罪分子判處刑罰時(shí)，一般不得適用緩刑。為實(shí)現(xiàn)司法適用的統(tǒng)一，建議嚴(yán)格猥褻兒童罪緩刑適用的條件，明確對(duì)于有戀童癖的或?yàn)闈M足性欲對(duì)未成年人有與性相關(guān)的違法的或不道德行為的，不得適用緩刑。其次，對(duì)于猥褻兒童罪適用緩刑的，應(yīng)同時(shí)宣告禁止令，明確犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)不得從事與未成年有關(guān)的工作、活動(dòng)；除經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)外，不得進(jìn)入未成年人集中的場(chǎng)所。再次，對(duì)于從事教育、培訓(xùn)、醫(yī)療、看護(hù)、監(jiān)護(hù)未成年人相關(guān)工作的犯罪人，明確在刑滿釋放后或假釋期間，不得從事相關(guān)職業(yè)，以此防止犯罪人再次利用職業(yè)便利和身份便利實(shí)施猥褻兒童犯罪。最后，鑒于我國(guó)對(duì)犯罪分子信息公開制度的局限性，民眾對(duì)性侵未成年人犯罪人信息的獲取是碎片化的，不利于防范猥褻兒童犯罪的發(fā)生。因此，有必要在嚴(yán)格前科報(bào)告制度和裁判文書公開制度的基礎(chǔ)上，由法院定期將性侵未成年人案件判決中的犯罪人信息進(jìn)行整合，通過網(wǎng)絡(luò)、新聞媒體、手機(jī)傳媒及大街小巷的公共電子顯示屏予以公告。為了加強(qiáng)防范，還有必要由公安機(jī)關(guān)定期對(duì)猥褻或性騷擾未成年人的違法信息予以公布，以此警惕公眾加強(qiáng)防范措施，提升防范意識(shí)。

綜上所述，為預(yù)防猥褻兒童犯罪的恣意蔓延，有必要重設(shè)我國(guó)刑法第二百三十七條第三款猥褻兒童罪的內(nèi)容，以解釋性規(guī)定的形式具體描述猥褻兒童罪的犯罪構(gòu)成，在細(xì)化猥褻兒童罪加重處罰情形的基礎(chǔ)上，對(duì)應(yīng)輕重不同、層次分明的刑罰階梯。鑒于重設(shè)后條款內(nèi)容的層次化，基于立法技術(shù)的考慮，為實(shí)現(xiàn)司法適用的統(tǒng)一，有必要將其升格為第二百三十七條之一，設(shè)置三款內(nèi)容，第一款是犯罪基本情形的規(guī)定，第二款是加重處罰情節(jié)的設(shè)置，第三款增設(shè)對(duì)猥褻兒童罪的解釋性規(guī)定。具體內(nèi)容設(shè)置如下。

第二百三十七條之一 猥褻兒童的，處七年以下有期徒刑；

猥褻兒童，有下列情形之一的，處七年以上有期徒刑或無期徒刑：

(一)聚眾或在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的；

(二)猥褻未滿6周歲嬰幼兒，情節(jié)嚴(yán)重的；

(三)家庭成員猥褻未滿16周歲子女，情節(jié)嚴(yán)重的；

(四)猥褻兒童致人輕傷以上后果；

(五)有其他惡劣情節(jié)的。

猥褻兒童罪是指為滿足性欲或性刺激，對(duì)未滿16周歲未成年人實(shí)施除性交外侵犯隱私權(quán)、人格尊嚴(yán)和精神純正權(quán)的淫穢行為，但家庭成員以非強(qiáng)制手段實(shí)施不以性器官接觸為指向的行為除外。

四、結(jié)語

猥褻兒童犯罪不僅侵犯了被害兒童的身心健康權(quán)益，更嚴(yán)重影響了被害兒童對(duì)誠(chéng)信、友善、和諧的社會(huì)主義核心價(jià)值觀的形成，也影響了被害兒童正確家庭倫理觀的形成。因此，應(yīng)重新審視猥褻兒童罪的危害程度，基于犯罪形勢(shì)和社會(huì)公眾對(duì)猥褻兒童犯罪應(yīng)加重處罰的呼聲，從發(fā)揮刑罰威懾、安撫和矯正功能角度出發(fā)，明確猥褻兒童罪的犯罪構(gòu)成，在現(xiàn)有刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上擴(kuò)大被害對(duì)象的范圍，提升猥褻兒童罪的刑罰檔次，重設(shè)加重處罰情節(jié)，構(gòu)建司法適用的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

注釋：

①《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第25條第(一)項(xiàng)規(guī)定：對(duì)未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員、國(guó)家工作人員或者冒充國(guó)家工作人員，實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的，要依法從嚴(yán)懲處。