趙文靜

(鄭州大學(xué)，河南 鄭州 450001)

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第16條規(guī)定，公司投資或者要為他人提供擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照公司章程的規(guī)定，通過董事會或者股東(大)會決議表決，公司章程對投資或擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，總額或單筆數(shù)額都不得違反章程規(guī)定；如果是為本公司股東或?qū)嶋H控制人擔(dān)保的，董事會不再進(jìn)行決議，必須經(jīng)過股東會或股東大會的決議，且被擔(dān)保的股東或?qū)嶋H控制人等利益相關(guān)人不得參與該事項(xiàng)的表決。該條規(guī)定一出臺就飽受爭議，如此法條的性質(zhì)、未經(jīng)決議則對外擔(dān)保的合同的效力、違規(guī)擔(dān)保的責(zé)任應(yīng)該如何承擔(dān)等問題。本文主要從對現(xiàn)存該條的解釋學(xué)說的質(zhì)疑入手，提出對該條的理解應(yīng)該堅(jiān)持橫向和縱向分析，對公司擔(dān)保合同的對內(nèi)和對外效力進(jìn)行論證，對合同無效時(shí)承擔(dān)責(zé)任的主體進(jìn)行說明，保證《公司法》和《中國人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)目的的實(shí)現(xiàn)。

一、關(guān)于《公司法》第16條的現(xiàn)行解釋學(xué)構(gòu)造

關(guān)于《公司法》第16條的性質(zhì)認(rèn)定，現(xiàn)有“法定權(quán)限限制說”“法律規(guī)范識別說”“內(nèi)部限制說”三種觀點(diǎn)。這些解釋對于《公司法》第16條的認(rèn)定具有一定的參考意義，但試圖從該條直接得出公司對外擔(dān)保合同是否有效的結(jié)論，并不是《公司法》第16條的立法目的。

(一)法定權(quán)限限制說

在現(xiàn)今公司法體系下，公司的法定代表人扮演著雙重角色——既是公司的法定代表人，又是普通民法意義上的自然人。為了防止自然人利用公司代表人身份“慷他人之慨”，損害公司或其他股東的利益，《公司法》必須在賦予其代表人職位的同時(shí)又對其權(quán)力予以限制。《公司法》對代表權(quán)限的限制大體分為兩類：一是意定限制，顧名思義主要是由公司內(nèi)部意思自治所做的一種限制，即公司章程、股東(大)會及董事會的決議所形成的只在該公司內(nèi)部施行的一種特別限制；二是法定限制，指法律明確對公司事項(xiàng)的決定和執(zhí)行權(quán)進(jìn)行劃分，使法定代表人在行使法定權(quán)利時(shí)有所約束。兩種限制最明顯的區(qū)別在于是否具有對世效力，即對外部的人產(chǎn)生效力。

目前很多學(xué)者認(rèn)為，即使法定代表人越權(quán)擔(dān)保，擔(dān)保合同也不應(yīng)該因?yàn)樵綑?quán)而無效。其中，一個(gè)最普遍的理由是公司章程屬于內(nèi)部規(guī)范，外人無從獲知。在法定代表人惘然不顧公司章程限制而超越權(quán)限以公司名義對外擔(dān)保時(shí)，該內(nèi)部約定并不能影響公司與交易相對人之間所發(fā)生的法律行為的效力，但筆者對此觀點(diǎn)并不贊同。其一，從公司交易類型角度而言，對于普通的交易行為，交易相對人不需要對法定代表人的代表權(quán)限進(jìn)行核實(shí)，單是法定代表人的特殊身份便足以令交易相對人相信其代表了公司的意志。而《公司法》第16條將擔(dān)保和投資兩類事項(xiàng)單列出來予以限制，足以證明這是高度影響公司利益的行為。有限責(zé)任是現(xiàn)代公司制度的基石，所以不乏有人利用有限責(zé)任“行自己之便”。因此，在這兩項(xiàng)關(guān)乎公司和其他股東利益的重大事項(xiàng)面前，法律對交易相對人提出了更高的注意義務(wù)。法定代表人對公司的擔(dān)保和投資并非當(dāng)然享有代表權(quán)限，只有在履行法律對擔(dān)保事項(xiàng)所做的程序要求后才能認(rèn)為法定代表人具有代表公司擔(dān)保的能力。其二，從《公司法》第16條立法表述看，雖然法律將決議權(quán)賦予公司章程，但是限定性用語“由董事會或者股東會、股東大會決議”，表示公司章程對擔(dān)保程序進(jìn)行規(guī)定時(shí)，也只能規(guī)定由董事會或者股東(大)會決議做出，這是對于所有公司章程的規(guī)定而言的。但對于交易相對人而言，其對所有公司關(guān)于擔(dān)保權(quán)限的規(guī)定都應(yīng)該來源于法律的明確告知，相對人的審查義務(wù)也具有明確的對象。其三，從多數(shù)決原則角度分析，在公司等個(gè)人之間的聯(lián)合組織出現(xiàn)后，利益沖突不可避免，法定代表人的利益與其他股東的利益不會始終保持一致[1]。法定代表人濫用自己的權(quán)限，勢必會使其他相關(guān)人和公司蒙受損失。此時(shí)，《公司法》選擇將一些重要事項(xiàng)從法定代表人的個(gè)人權(quán)力中抽離出來，便產(chǎn)生了多數(shù)決原則。綜合此述，筆者認(rèn)為《公司法》第16條的限制具有法定性、強(qiáng)制性和對世性，每個(gè)公司都應(yīng)遵守。

持這種解釋論的人認(rèn)為，區(qū)分這兩種限制類型對認(rèn)定擔(dān)保合同的效力具有重要意義，若是意定限制，交易相對人通常對此難以獲知，不應(yīng)對交易相對人苛以嚴(yán)格的注意義務(wù)。為了避免公司動(dòng)輒否認(rèn)擔(dān)保合同效力和維護(hù)交易安全，擔(dān)保合同會被認(rèn)定為有效。若認(rèn)為《公司法》第16條屬于法定限制，則具有對外公示的法律強(qiáng)制力，應(yīng)推定交易相對人對該法律規(guī)定的權(quán)力限制明知，具有嚴(yán)格法律上的注意義務(wù)，應(yīng)對擔(dān)保決議的形成進(jìn)行一定形式的審查[2]284-286。根據(jù)是否審查和相對人的主觀心理狀態(tài)，認(rèn)定擔(dān)保合同是否有效。這種解釋論的優(yōu)勢在于，并未從《公司法》第16條直接得出擔(dān)保合同是否有效的結(jié)論，而是根據(jù)法條判斷限制的種類，再判斷合同效力，貌似認(rèn)識到了《公司法》第16條是關(guān)于公司擔(dān)保的決議問題，這似乎是一個(gè)進(jìn)步。但有學(xué)者認(rèn)為，《公司法》第16條并不是對代表人權(quán)限的限制，其重心是公司擔(dān)保決議的形成[3]。

(二)法律規(guī)范識別說

《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的眾多情形，包括違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。隨后出臺的《合同法司法解釋二》第14條對合同無效進(jìn)行了解釋，前述條文中的“強(qiáng)制性規(guī)定”指的是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。于是，學(xué)界及司法界的裁判紛紛認(rèn)為，合同只有在違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)才會被認(rèn)定無效。至此，關(guān)于《公司法》第16條的性質(zhì)認(rèn)定便一分為二。堅(jiān)持效力性強(qiáng)制性規(guī)定的人認(rèn)為，《公司法》第16條同時(shí)對公司法定代表人權(quán)力和交易相對人進(jìn)行限制，擔(dān)保時(shí)必須決議前置，否則便因違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定而無效。認(rèn)為該規(guī)定屬于管理型強(qiáng)制性規(guī)定的人則認(rèn)為，認(rèn)定該合同無效將會嚴(yán)重?fù)p害交易第三人的利益，但筆者對此學(xué)說持質(zhì)疑態(tài)度。

第一，認(rèn)定《公司法》第16條是效力性或者管理性強(qiáng)制性規(guī)定的法理是什么？正如高圣平所言，這種二分格局陷入了“倒果為因”的思維形式中，即得出合同無效的結(jié)論后才會給出法條是效力性強(qiáng)制性規(guī)定的結(jié)論，而非直接回答怎樣認(rèn)定一個(gè)法條是否屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定[4]。在筆者看來，這通常并非根據(jù)法理依據(jù)或模式判定何種規(guī)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，而總是在認(rèn)定該合同無效后，才會得出規(guī)范條文為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，難免有些本末倒置。規(guī)范分類根本無法正向解釋和論證如何判斷一項(xiàng)規(guī)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。所以迄今為止，此種解釋論的雙方都未給出支持其為效力性或者管理性強(qiáng)制性規(guī)定的合理充分理由，二者的區(qū)分是法律解釋的結(jié)果而非用來推理合同是否有效的前提，難以令人信服。第二，效力性和強(qiáng)制性規(guī)范種類的區(qū)分實(shí)屬周延嗎？規(guī)范分類是將本就抽象的規(guī)范按照一定的原則進(jìn)行分類并使其名稱化的過程，這是一種從抽象到抽象的過程，所以難免不能涵攝現(xiàn)實(shí)世界的所有情況，出現(xiàn)不周延的情況也在所難免[5]。這兩種規(guī)范的區(qū)分將合同效力絕對化，非此即彼，但目前在我國法律體系中，法律行為的效力除了有效與無效，還有效力待定的情形，如《公司法》第16條關(guān)于擔(dān)保合同的效力，有可能就會因公司的追認(rèn)而產(chǎn)生大相徑庭的結(jié)果，這種情形并不在效力性或管理性強(qiáng)制性規(guī)范種類區(qū)分所涵攝的范圍內(nèi)，這兩種區(qū)分不能涵攝所有情況。第三，區(qū)分效力性或管理性強(qiáng)制性規(guī)范種類的目的是什么？2015年《最高人民法院公報(bào)》認(rèn)為，《公司法》第16條的立法本意在于對公司主體的行為予以限制，以防止法定代表人未經(jīng)決議而實(shí)施損害公司利益的行為。為了提高交易效率，應(yīng)將此條理解為管理性強(qiáng)制性規(guī)范，這也是為了避免公司動(dòng)輒便以未依《公司法》的規(guī)定決議的規(guī)定主張合同無效，進(jìn)而損害交易相對人的利益。周倫軍曾提到，有人認(rèn)為應(yīng)該區(qū)別《公司法》第16條的兩款情形：第1款是限制公司內(nèi)部人員，為管理性強(qiáng)制性規(guī)定；第2款的擔(dān)保具有相關(guān)性，為效力待定。他認(rèn)為此種爭議并未遵循正確的體系解釋方法。法定代表人所實(shí)施的代表行為的效力應(yīng)該用民事主體和法律行為兩部分的理論進(jìn)行論證分析，而效力規(guī)范分類解決，這樣的解釋難免有些“捉襟見肘”[6]。施天濤也在其文章中提到，這兩種分類本身就存在難以辨別、因果倒置的問題，還存在交叉規(guī)范的弊端，《公司法》上的規(guī)范應(yīng)當(dāng)首先發(fā)生公司法上的效果，即證明《公司法》第16條是對公司對外擔(dān)保的程序規(guī)范，而非證明擔(dān)保合同是否有效的途徑。高圣平也指出，《公司法》第16條是關(guān)于公司擔(dān)保的決議程序，而此種區(qū)分是另一領(lǐng)域的問題，用后者理解前者的問題則曲解了問題的本質(zhì)，實(shí)不可取。

綜上所述，筆者認(rèn)為，從強(qiáng)制性規(guī)范種類的角度直接得出公司擔(dān)保合同是否有效的方法是不可取的，會陷入“文不對題”的窘境。要想真正理解《公司法》第16條，還是從《公司法》本質(zhì)出發(fā)更合適，《公司法》第16條的一個(gè)重要目的是引導(dǎo)公司在擔(dān)保事項(xiàng)上進(jìn)行嚴(yán)格程序限制[7]。

(三)內(nèi)部限制說

持該觀點(diǎn)的人認(rèn)為，《公司法》是關(guān)于公司在治理過程中內(nèi)部的權(quán)力配置問題。因?yàn)楣痉ň哂泄芾矸ǖ膶傩?，所以《公司法》?6條的規(guī)定指的是在公司為他人提供擔(dān)保時(shí)，公司內(nèi)部的意思表示應(yīng)該如何形成的問題，這屬于公司內(nèi)部的自治問題。交易相對人作為一個(gè)獨(dú)立于公司的外部主體，在交易時(shí)并無義務(wù)對擔(dān)保決議的形成盡審查義務(wù)。因此，在公司對外擔(dān)保時(shí)，即使未經(jīng)過董事會或者股東(大)會的決議，也不能因違反《公司法》第16條主張?jiān)摀?dān)保合同一律無效，但這僅針對《公司法》第16條第1款而言。對于關(guān)聯(lián)擔(dān)保，有人主張應(yīng)該將其區(qū)分為封閉性公司與開放性公司。封閉性公司一般具有人合性，即使未經(jīng)同意，股東行為一般也是代表公司的。但是開放性公司與此不同，每個(gè)人都有可能成為股東，如果未經(jīng)決議，會損害很多投資者的利益，應(yīng)認(rèn)定為無效[8]70-71。對此筆者并不贊同。如前文所述，《公司法》第16條作為法律存在，即使要求根據(jù)公司章程的規(guī)定，但是法律將決議機(jī)關(guān)嚴(yán)格限制在董事會或股東(大)會中，具有對外公示性和強(qiáng)制性。根據(jù)“不知法律不免責(zé)”的古老法理，這也是對外部交易相對人的限制。

這種解釋方法也遭到了很多人的反對，有人曾基于對458份裁判文書的實(shí)證分析，認(rèn)為目前法院在審查公司對外擔(dān)保合同效力時(shí)，總是傾向于利用商事外觀主義原則和保障商事效率的理論認(rèn)定合同有效，對交易相對人的主觀善惡意在所不問，“美其名曰”保護(hù)相對人的合法權(quán)益，卻置公司和股東利益于不顧。他認(rèn)為，《公司法》的規(guī)定在規(guī)范公司本身的同時(shí)也對交易相對人有所規(guī)范。《公司法》第16條是一項(xiàng)公開透明的強(qiáng)制性規(guī)定，任何交易相對人都不得以自己不知道該規(guī)定為理由逃避自己的審查義務(wù)[9]。周倫軍也認(rèn)為，該學(xué)說在理論上無法證成，對外部的交易第三人審查義務(wù)的限定并非由公司內(nèi)部自治的章程所要求，而是基于法律的強(qiáng)制性規(guī)定所施加合理的注意義務(wù)，所以并非該學(xué)說主張的對外擔(dān)保決議是公司內(nèi)部的自治事務(wù)，交易第三人無從獲知的情形[6]。施天濤認(rèn)為這種解釋已經(jīng)接近了《公司法》第16條所規(guī)定的目的，即主要是關(guān)于公司擔(dān)保的程序和決議機(jī)制，但是另一方面，這種學(xué)說仍致力于探索能夠直接從《公司法》第16條得出對外擔(dān)保合同效力的路徑，與該法條的規(guī)范目的相違背，本質(zhì)上和“規(guī)范目的識別說”探索的是同一問題，導(dǎo)致應(yīng)由《合同法》調(diào)整的合同效力的問題總是穿透《公司法》的規(guī)定直接解決，出現(xiàn)了“南轅北轍”的窘境[3]。綜上，“內(nèi)部限制說”無論是從對《公司法》第16條的性質(zhì)認(rèn)定角度，還是從法律體系中各部門的調(diào)整范圍角度看，都是不合理的。

二、《公司法》第16條的應(yīng)然證成

前文所介紹的三種學(xué)說均是對《公司法》第16條的理解，但是這些學(xué)說或多或少存在著問題。一是《公司法》第16條并不解決擔(dān)保合同的效力，合同效力問題屬于《合同法》的調(diào)整范圍，用《公司法》的相關(guān)條文直接解釋擔(dān)保合同的效力，造成法律適用混亂、邏輯不清的結(jié)果。二是未充分認(rèn)識到《公司法》第16條的規(guī)范目的，自始至終都陷入試圖從該法條直接得出擔(dān)保合同是否有效的“怪圈”之中。三是始終未形成一個(gè)可供裁判援引或借鑒的學(xué)說，會極大損害法律及司法裁判的公正性、確定性和權(quán)威性，導(dǎo)致法院裁判“無章可循”，只能完全依靠法官的自由裁量，這對法律的破壞力和沖擊力是巨大的[10]。因此，關(guān)于公司對外擔(dān)保的相關(guān)問題亟需解決，筆者認(rèn)為應(yīng)該從橫向和縱向兩個(gè)角度分別分析。

地方政府在招商引資過程中為了實(shí)現(xiàn)“指標(biāo)”，常常不顧產(chǎn)業(yè)管制或產(chǎn)業(yè)規(guī)劃，利用縱向信息不對稱，通過各種手段吸引企業(yè)落戶，最后往往造成一個(gè)地區(qū)產(chǎn)業(yè)同質(zhì)化，產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級困難。這種機(jī)會主義也被稱為“產(chǎn)業(yè)管制機(jī)會主義”。

(一)從橫向角度分析

《公司法》從其性質(zhì)看，主要是屬于組織法和管理法，規(guī)范的是公司在組建及交易中的各項(xiàng)問題，還包括設(shè)立后的權(quán)力如何配置與協(xié)調(diào)問題。1993年《公司法》第60條第3款中曾明確規(guī)定:“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。”該法條因?yàn)橐?guī)定語言簡單、涵蓋不全面，導(dǎo)致實(shí)踐中產(chǎn)生了諸多歧義。例如，這是指法律僅禁止公司董事、經(jīng)理用屬于公司的財(cái)產(chǎn)為股東和其他個(gè)人債務(wù)擔(dān)保，還是指公司根本不可以作為擔(dān)保人對外提供擔(dān)保？如果是董事會或者股東(大)會已經(jīng)一致通過了決議，授權(quán)董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保，此時(shí)法律也是絕對禁止的嗎？[11]161-162正因?yàn)榇嬖谌绱硕嗟钠缌x，所以2005年修改《公司法》時(shí)，才會出現(xiàn)《公司法》第16條的規(guī)定。雖認(rèn)識到擔(dān)保行為會給公司帶來重大風(fēng)險(xiǎn)，但是擔(dān)保也會使公司受益，加強(qiáng)雙方合作，促進(jìn)融資。所以在筆者看來，《公司法》第16條只是為了回應(yīng)以前立法的漏洞，明確承認(rèn)公司具有對外擔(dān)保的能力，并且將公司是否擔(dān)保及擔(dān)保的程序決議的形成全部允許章程規(guī)定，并且對關(guān)聯(lián)擔(dān)保的情形予以嚴(yán)格限制。因此，該條并非關(guān)于擔(dān)保合同的效力及違反程序進(jìn)行擔(dān)保的法律后果的直接規(guī)定，僅是公司能夠提供擔(dān)保及如何形成決議的規(guī)定。《公司法》本就是管理公司權(quán)力歸屬配置及如何行使的法律，其本身并不具備調(diào)整擔(dān)保行為的功能或任務(wù)。

擔(dān)保合同的簽訂屬于法律行為，法律行為的效力應(yīng)該由《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)、《合同法》等規(guī)定，這便是筆者所提到的橫向分析。公司對外擔(dān)保的效力，應(yīng)該正本清源，回歸問題的本身，該行為本質(zhì)上屬于民事法律行為，其效力的認(rèn)定必須遵循民事法律行為成立與生效，以意思表示規(guī)則為核心[12]。每部法律由于規(guī)范目的不同，都有自己的調(diào)整范圍，而且體系解釋的方法正是將一個(gè)不能解決的問題置于整個(gè)法律體系的大框架中進(jìn)行分析和論證，尋找解決之道。我國實(shí)行的是民商合一，所以在《公司法》僅規(guī)定擔(dān)保能力與決議程序卻未規(guī)定違反合同將會導(dǎo)致怎樣的后果時(shí)，可以運(yùn)用體系解釋，如越權(quán)代表是否構(gòu)成表見代表、擔(dān)保效果是否歸屬于公司等,都可以依靠《合同法》及《中華人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱《擔(dān)保法》)的相關(guān)規(guī)定解釋。由此可見，《公司法》和《合同法》都有各自的使命，它們所調(diào)整的領(lǐng)域和規(guī)范的目的不盡相同。在解讀《公司法》第16條時(shí)，應(yīng)將其嚴(yán)格限制在管理法的大框架中，不能將該法條規(guī)定作為判定擔(dān)保合同是否具有效力的直接依據(jù)，應(yīng)由《合同法》《擔(dān)保法》調(diào)整的領(lǐng)域不應(yīng)穿透《公司法》進(jìn)行調(diào)整，否則會造成法律體系的混亂和不完整。

(二)從縱向角度分析

《公司法》第16條僅規(guī)定了公司在提供擔(dān)保時(shí)應(yīng)履行怎樣的程序形成決議，至于未經(jīng)過決議或者決議程序不符合要求時(shí)，該擔(dān)保合同將何去何從并非該法條所規(guī)范的內(nèi)容。因此筆者認(rèn)為，想要更好地理解《公司法》第16條的規(guī)定，應(yīng)該堅(jiān)持“三步走戰(zhàn)略”：凡是牽涉公司對外擔(dān)保的案件，應(yīng)首先判斷是為他人還是為相關(guān)人員提供擔(dān)保，對號入座，是必須經(jīng)過股東會或者股東大會的決議，還是董事會的決議也符合法律規(guī)定。在該判斷完成以后，《公司法》第16條便已經(jīng)“完成自己的使命，功成身退”。所以有不少學(xué)者提出，該法條僅規(guī)定公司原則上可以在完成法律所規(guī)定的相關(guān)決議程序后對外或是為公司的關(guān)聯(lián)人提供擔(dān)保，卻從未規(guī)定違反程序擔(dān)保的后果，屬不完全法條，此乃《公司法》第16條的一大漏洞，亟需彌補(bǔ)[4]。但筆者的觀點(diǎn)恰恰與此相反，所謂的法律漏洞是指法律對某一事項(xiàng)無規(guī)定而窮盡所有的法律規(guī)定都找不到依據(jù)時(shí)所形成的法律空白。但是分析可發(fā)現(xiàn)，在公司決議出現(xiàn)瑕疵時(shí)，該決議是否對公司產(chǎn)生法律效果，在《公司法》第22條中完全可以找到依據(jù)，導(dǎo)致決議無效或者可撤銷的法律后果一目了然。這便是第二步，判斷瑕疵決議所導(dǎo)致的法律后果是否歸屬于公司，這屬于擔(dān)保對公司內(nèi)部產(chǎn)生的效力。一個(gè)公司的擔(dān)保行為需要兩個(gè)階段，即內(nèi)部決議階段和外部意思表示階段[12]。所以筆者認(rèn)為，《公司法》第16條的規(guī)定非但不是一個(gè)法律漏洞，反而恰恰證明了立法者進(jìn)行此條立法的規(guī)范目的，即僅是規(guī)定公司擔(dān)保的決議機(jī)制，而一系列的法律后果有其他條文進(jìn)行規(guī)制。最后才是判斷公司作為擔(dān)保人所簽訂的擔(dān)保合同的效力。此時(shí)需要借助其他相關(guān)法律解釋。周倫軍認(rèn)為，出現(xiàn)決議瑕疵，要看對外做出擔(dān)保決定的人是否被公司賦予以自己名義對外擔(dān)保的權(quán)限，如果沒有則屬于無權(quán)代表，此時(shí)合同是否有效取決于公司是否對該無權(quán)代表行為進(jìn)行追認(rèn)[6]。如果是越權(quán)代表，則要看其是否構(gòu)成表見代表，并以此判斷該合同是否對外部有效。但施天濤提出不同看法，他將違反《公司法》第16條第1款規(guī)定的情形分為兩種，即最終形成決議的機(jī)關(guān)與公司章程規(guī)定機(jī)關(guān)不一致的情形及公司章程并未對公司擔(dān)保決議機(jī)關(guān)進(jìn)行規(guī)定的情形。但無論哪一種情形，只要是由公司法定機(jī)關(guān)，即董事會或者股東(大)會做出決議，該擔(dān)保合同對外部交易相對人而言都是有效的，因?yàn)槎聲凸蓶|(大)會決議公司事項(xiàng)的權(quán)力依據(jù)直接來源于公司法關(guān)于治理結(jié)構(gòu)的直接安排，其法源高于公司章程。這也能避免公司動(dòng)輒以決議程序不合格為由否認(rèn)對外擔(dān)保無效而損害交易相對人利益的現(xiàn)象[3]。

比較而言，筆者認(rèn)為二者談?wù)摰拇笄疤岵灰恢?，前者主要談?wù)摀?dān)保根本未經(jīng)決議而由代表人徑行做出后如何處理，而后者則著重于決議確由機(jī)關(guān)做出，但此機(jī)關(guān)是否在做出被法律或者公司章程授權(quán)的情形下合同效力的判定。將二者相結(jié)合便能形成一個(gè)判斷擔(dān)保合同效力的完整體系。因此在“三步走戰(zhàn)略”中，《公司法》第16條所控制的僅是第一個(gè)步驟，即類似于提示性的、前置性的程序規(guī)范。而其他問題并非該法條所能解決。但是這些問題在目前的法律體系中并非不能找到依據(jù)。依筆者看，這才是對《公司法》第16條的正確理解，其只解決公司對外擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)問題，至于其他的問題，各個(gè)法律部門“各行其道，互不干擾”。

三、《公司法》第16條的邊緣問題

《公司法》第16條僅規(guī)定決議前置是公司對外擔(dān)保的必經(jīng)程序，而在違反該程序時(shí)，應(yīng)借助《公司法》第22條判斷該決議是否對公司內(nèi)部有效，從而判斷其所具有的外部效力。在未經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)決議便做出對外擔(dān)保決定時(shí)，則要區(qū)分交易相對人的主觀狀態(tài)，并以此判斷該決議是否對相對人產(chǎn)生效力。在擔(dān)保合同無效時(shí)，應(yīng)該由行為人和“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”其為無權(quán)或越權(quán)的惡意相對人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。

(一)擔(dān)保決議的效果是否歸屬于公司的認(rèn)定

《公司法》第16條只是規(guī)定決議前置是公司對外擔(dān)保時(shí)的必經(jīng)程序，當(dāng)公司存在違反《公司法》第16條的情形時(shí)，屬于決議瑕疵，此時(shí)應(yīng)跳轉(zhuǎn)到《公司法》第22條尋求解決之道。《公司法》第22條規(guī)定在決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)時(shí)無效；在決議的程序違反法律、行政法規(guī)和章程或者決議內(nèi)容違反章程規(guī)定時(shí)，股東可以提起撤銷該決議的訴訟。所以在股東提起無效或者可撤銷之訴之前，公司的決議理應(yīng)被推定為合法有效，說明該擔(dān)保的決議符合公司法為其所設(shè)置的“屏障”。換句話說，在未經(jīng)人民法院依法認(rèn)定并做出宣告之前，任何人都不得隨意否認(rèn)公司的擔(dān)保決議對公司所產(chǎn)生的法律效果，這也正是公司法有其獨(dú)立的治理機(jī)制的獨(dú)特體現(xiàn)。用《公司法》第16條解決擔(dān)保效力問題，是以民法思維代替商法思維的行為[13]。公司有權(quán)機(jī)構(gòu)所做出的決議不得隨意被其他法律所規(guī)定，只能由公司法內(nèi)部決定其對公司所產(chǎn)生的影響。有人認(rèn)為，這被稱為違反《公司法》第16條規(guī)定時(shí)的內(nèi)部救濟(jì)，只有在窮盡公司法自身救濟(jì)方式以后才會去考慮擔(dān)保協(xié)議的對外影響力。即一個(gè)公司的擔(dān)保決議違反了《公司法》第16條時(shí)，應(yīng)該先內(nèi)部判斷協(xié)議的效力是否歸屬于公司，如果協(xié)議對內(nèi)有效，那么采取當(dāng)然解釋的方法，對外也是有效的。此時(shí)由公司作為擔(dān)保人，在債務(wù)人不能清償交易相對人的到期債務(wù)時(shí)對其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任是毋庸置疑的，在這種情況下無需跨越《公司法》的規(guī)定去借助其他法律判斷擔(dān)保合同的效力。

但是另一種情況與此不同，如果有股東向法院提起決議無效或者可撤銷之訴被法院予以裁判時(shí)，則此決議的效力并不歸屬于公司，擔(dān)保的效力自然不被公司所承認(rèn)。此時(shí)需要判斷擔(dān)保協(xié)議的外部效力，《公司法司法解釋四》第6條規(guī)定，即使人民法院判定股東會或者股東大會、董事會決議為無效或者可撤銷，公司依據(jù)該決議與善意相對人所形成的民事法律關(guān)系也不受影響。由此說明，即使擔(dān)保協(xié)議被認(rèn)定對公司不發(fā)生效力，但只要交易相對人主觀心態(tài)為善意，為了保障其利益及交易的穩(wěn)定性，仍然認(rèn)定公司要對該相對第三人承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為,該司法解釋在《公司法》與《合同法》之間架起了一座“橋梁”，也維護(hù)了公司和善意相對人之間的利益平衡，同時(shí)為本文所提出的“三步走戰(zhàn)略”提出了佐證，體現(xiàn)了法律的體系性。

(二)擔(dān)保合同對交易相對人的效力

有人認(rèn)為，公司法并沒有規(guī)定違反《公司法》第16條會導(dǎo)致?lián)：贤瑢ν鉄o效，所以對此合同效力應(yīng)持寬容態(tài)度，不隨意認(rèn)定無效[14]?！睹穹倓t》第61條第3款規(guī)定，法人章程或權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)所做的內(nèi)部限制，不得對抗善意相對人。高圣平認(rèn)為，此條規(guī)定只是對于公司章程或者機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的意定限制所做的規(guī)定，并未說明法律對公司擔(dān)保決議實(shí)施法定限制時(shí)，公司法定代表人未經(jīng)相關(guān)機(jī)構(gòu)決議而對外擔(dān)保時(shí)如何處理。而《合同法》第50條①相較于《民法總則》第61條所涵攝的范圍更廣[4]?！稉?dān)保法司法解釋》第11條也規(guī)定，法定代表人超越權(quán)限進(jìn)行交易，相對人在知道或者應(yīng)當(dāng)知道其越權(quán)的情形下仍選擇與其訂立合同，則該合同在雙方之間并未發(fā)生效力，這類似于表見代理的規(guī)定，“相對人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道超越權(quán)限”即類似于表見代理中的“相對人有理由認(rèn)為行為人有代理權(quán)而與之進(jìn)行法律行為”。因此，可以認(rèn)為相對人在訂立合同時(shí)的主觀心理狀態(tài)對判斷擔(dān)保合同是否有效及法律效果的歸屬具有重要意義。

眾所周知，法人雖然在法律意義上具有獨(dú)立的意思能力和行為能力，但在具體進(jìn)行交易時(shí)，仍然由法定代表人或負(fù)責(zé)人執(zhí)行。所以難免出現(xiàn)其在未決議的情形下，越權(quán)以公司名義與相對人訂立擔(dān)保合同，此時(shí)需要結(jié)合相對人的主觀心理狀態(tài)判斷合同效力。前文已經(jīng)分析，《公司法》第16條屬于一種對相關(guān)權(quán)力的法定限制，所以應(yīng)該推定相對人知曉，應(yīng)負(fù)合理審查義務(wù)，是否盡到審查義務(wù)，應(yīng)該從一個(gè)“一般理性人”標(biāo)準(zhǔn)的角度衡量。在司法實(shí)踐中一般以盡到形式審查為限度，即盡到審慎注意義務(wù)并且進(jìn)一步要求代表人或者負(fù)責(zé)人提供關(guān)于該擔(dān)保的股東(大)會或者董事會決議，便屬于已經(jīng)盡到善良的注意義務(wù)且沒有過失，至于決議中的蓋章、簽名和記錄等信息的真實(shí)性，并不由相對人所完全了解[9]。法律如果對相對人苛以如此嚴(yán)格的義務(wù)，則會使該項(xiàng)注意義務(wù)名存實(shí)亡，導(dǎo)致合同基本全部趨于無效的狀況。關(guān)于對該善意的舉證，筆者比較贊同李游的觀點(diǎn)②，即根據(jù)意定限制和法定限制的區(qū)分區(qū)別對待舉證責(zé)任。

綜上所述，在認(rèn)定擔(dān)保合同的外部效力時(shí)，先以擔(dān)保協(xié)議的內(nèi)部效力為基礎(chǔ)，內(nèi)部效力歸屬于公司，則公司對外部交易相對人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任自不待言。當(dāng)擔(dān)保的效力不歸屬于公司時(shí)，則要區(qū)分交易相對人的主觀狀態(tài)，在其已經(jīng)盡到合理的注意義務(wù)卻仍未發(fā)現(xiàn)代表人越權(quán)時(shí)，則應(yīng)優(yōu)先保障相對人的利益，認(rèn)定合同對外有效，處于擔(dān)保人身份的公司要對外承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；但在其知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方越權(quán)代表卻仍然與其簽訂合同時(shí)，一部分人認(rèn)為應(yīng)該無效，一部分人認(rèn)為公司如果對該擔(dān)保行為進(jìn)行追認(rèn)的話，則合同仍然是有效的。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，因?yàn)槿糁苯訉⑵湔J(rèn)定為無效，難免會產(chǎn)生過于強(qiáng)烈的后果，若能通過后續(xù)的自愿補(bǔ)正行為對合同予以修訂，則既沒有縱容相對人惡意的表態(tài)，也通過一定的方式維護(hù)了公司意思自治的效果。在現(xiàn)實(shí)中，完全可能存在公司為維護(hù)自身利益而愿意與交易相對人之間發(fā)生擔(dān)保法律關(guān)系的情形，如果將合同一律歸于無效，難免會顯得有些絕對化，不符合保護(hù)交易的目的。認(rèn)定為效力待定，既可以在公司追認(rèn)時(shí)認(rèn)定合同有效，保護(hù)交易，又可以在其不追認(rèn)時(shí)，對惡意相對人不予保護(hù)。

(三)擔(dān)保合同對外無效后責(zé)任的承擔(dān)

在擔(dān)保合同對外不發(fā)生法律效力時(shí)，公司自然不會作為擔(dān)保人對交易相對人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，那么此時(shí)承擔(dān)責(zé)任的主體應(yīng)該是誰呢？《合同法》并沒有關(guān)于代表人越權(quán)訂立合同的代表行為被認(rèn)定為無效時(shí)責(zé)任如何承擔(dān)的規(guī)定。由于法定代表人以法人名義與相對人簽訂合同的行為，在形式和效力兩個(gè)方面都與代理制度相似，所以可以將無權(quán)代理所導(dǎo)致的后果類推適用于越權(quán)代表中判斷法律效果的歸屬?！逗贤ā返?8條規(guī)定，行為人無代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已經(jīng)終止卻仍然以被代理人的名義訂立合同時(shí)，若被代理人始終未追認(rèn)合同效力，此時(shí)應(yīng)該由具有過錯(cuò)的行為人承擔(dān)責(zé)任。適用到本文所述狀況中，公司最終未對該擔(dān)保行為進(jìn)行追認(rèn)，則應(yīng)該由法定代表人、負(fù)責(zé)人為自己的行為“買單”?！睹穹倓t》第171條第4款規(guī)定，在相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的情形下，相對人和行為人應(yīng)當(dāng)按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。綜上可認(rèn)為，擔(dān)保合同無效的情形主要是指交易相對人為惡意且該擔(dān)保合同并未被公司依法追認(rèn)。依照對相關(guān)條文的列舉可知，在擔(dān)保合同無效時(shí)，應(yīng)該由行為人和“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”其為無權(quán)或越權(quán)的惡意相對人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。但是學(xué)界也有人認(rèn)為，在相對人為惡意即明知的情形下，本著“惡意之人不予保護(hù)”的原則，越權(quán)之人不承擔(dān)責(zé)任，由惡意相對人承擔(dān)責(zé)任[15]356。筆者更贊同前者的觀點(diǎn)。

在此處，筆者不得不提出《民法總則》第171條第3款的規(guī)定，該款規(guī)定，若被代理人未對無權(quán)代理行為追認(rèn)，善意相對人有權(quán)請求無權(quán)代理的行為人履行債務(wù)或?qū)p害進(jìn)行賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)合同有效時(shí)相對人所能從中獲得的利益。此時(shí)可能會有人產(chǎn)生疑問：前述筆者已經(jīng)說明，在相對人善意時(shí)，應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)善意相對人的利益，認(rèn)定擔(dān)保合同有效。而若認(rèn)定合同是否有效可類推適用無權(quán)代理的話，那么未被追認(rèn)應(yīng)該認(rèn)為無效，由善意相對人請求賠償，但是前述是認(rèn)定為合同有效的，此時(shí)背后是有原因的③。

四、結(jié)語

《公司法》第16條關(guān)于公司擔(dān)保的規(guī)定自出臺便飽受爭議。其現(xiàn)存的“法定權(quán)限限制說”“法律規(guī)范識別說”“內(nèi)部限制說”等解釋學(xué)構(gòu)造都有其直接解決擔(dān)保合同效力問題的嫌疑，導(dǎo)致過分?jǐn)U大該條的功能。筆者認(rèn)為這些解釋并不可取，均有些許誤讀之處。要想對《公司法》第16條進(jìn)行正確認(rèn)識，應(yīng)該回歸公司法本身。公司法是對公司事務(wù)的執(zhí)行和相關(guān)權(quán)力的行使所設(shè)置的一定的規(guī)則、程序和限制。以此來看，《公司法》第16條要求的相關(guān)決議程序，基本目的也在于要求與擔(dān)保行為有關(guān)的其他各方都應(yīng)該遵守這個(gè)規(guī)定，指引債權(quán)人對決議進(jìn)行審查[16]。從本質(zhì)和規(guī)范目的看，《公司法》第16條并不致力于探索擔(dān)保合同的效力，顯然這些解釋都有些偏離軌道了。

在筆者看來，對《公司法》第16條的理解應(yīng)該堅(jiān)持橫向和縱向相結(jié)合的方法。橫向主要是指分析不同的問題要結(jié)合不同的法律“對癥下藥”，即使是公司擔(dān)保，也應(yīng)該遵循《合同法》和《擔(dān)保法》對于擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定?？v向主要是指分析公司擔(dān)保問題時(shí)應(yīng)該堅(jiān)持“三步走戰(zhàn)略”：第一步，分析擔(dān)保決議是否經(jīng)過決議；第二步，判斷擔(dān)保決議的效力對公司內(nèi)部是否有效，效力是否歸屬于公司；第三步，分析擔(dān)保合同的對外效力。其中，擔(dān)保合同對外是否有效與擔(dān)保協(xié)議的對內(nèi)效力是緊密相關(guān)的，即當(dāng)擔(dān)保協(xié)議對內(nèi)有效時(shí)，對外部交易第三人也自然有效。當(dāng)擔(dān)保協(xié)議被法院認(rèn)定為可撤銷或者無效時(shí)，采用《合同法》第50條進(jìn)行認(rèn)定，如果相對人盡到審慎注意義務(wù)也未發(fā)現(xiàn)其越權(quán)，則應(yīng)該認(rèn)定為合同有效，公司要作為擔(dān)保人對越權(quán)擔(dān)保的行為承擔(dān)責(zé)任。但相對人為明知惡意，則要根據(jù)公司是否追認(rèn)合同效力，公司選擇追認(rèn)，則合同有效。根據(jù)《合同法》第48條的規(guī)定，在擔(dān)保合同無效的情形下，應(yīng)該由行為人(法定代表人)自行承擔(dān)行為的后果，而根據(jù)《民法總則》第171條第4款的規(guī)定，由法定代表人和相對人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任，但也有人認(rèn)為應(yīng)該由惡意的相對人承擔(dān)全部責(zé)任。在此處，筆者更加贊同第二種觀點(diǎn)，雙方都有過錯(cuò)，一方濫用權(quán)力，一方放任并承受該濫用權(quán)力的行為所導(dǎo)致的結(jié)果，都應(yīng)為結(jié)果的出現(xiàn)承擔(dān)責(zé)任。如此整體把握，才更加符合法律的整體思維和體系架構(gòu)。

注釋：

①《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！?/p>

②李游認(rèn)為，通常情況下發(fā)生越權(quán)時(shí)，推定交易相對人為善意，相信法定代表人已經(jīng)經(jīng)過決議，此時(shí)若想該擔(dān)保合同不對外部發(fā)生效力，須由越權(quán)人證明交易第三人主觀為惡意。但是中國《公司法》第16條屬于一種法定限制，要求相對人應(yīng)該盡到合理審查義務(wù)，換言之，相對人的善意要由自己證明，證明其已經(jīng)履行了法律要求其盡到的審查義務(wù)。雖然此時(shí)舉證責(zé)任歸于相對人，但是該證明要求并不高，并不會對相對人產(chǎn)生沉重的負(fù)擔(dān)。

③筆者認(rèn)為，在前述認(rèn)定合同是否有效時(shí)，由于法定代表人身份的特殊性，有使善意相對人相信該擔(dān)保決議乃有權(quán)機(jī)關(guān)做出，這更類似于表見代理的要件，所以可根據(jù)《合同法》第50條的規(guī)定認(rèn)定合同有效。之所以用《民法通則》第171條第4款的規(guī)定劃分責(zé)任，是因?yàn)樵谙鄬θ藶閻阂獾臓顩r中，該代表行為與無權(quán)代理所需承擔(dān)的法律責(zé)任更符合公平正義的要求。即在認(rèn)定擔(dān)保合同效力時(shí)援引對表見代理的相關(guān)規(guī)定，而在合同無效時(shí)責(zé)任的劃分問題應(yīng)該從無權(quán)代理的相關(guān)規(guī)定中尋找出路。