賀瑞

(西北政法大學(xué)，陜西 西安 710061)

“電子可轉(zhuǎn)讓記錄”(Electronic Transferable Record，ETR)是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(United National Commission on International Trade Law，UNCITRAL)最近制定《電子可轉(zhuǎn)讓記錄示范法》(UN Model Law on Electronic Transferable Records,以下簡稱《ETR示范法》)時采用的新詞語，是指紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單證或票據(jù)的電子等同物，而不包括僅以電子形式存在的可轉(zhuǎn)讓記錄，或者實(shí)體法規(guī)定為媒介中性的可轉(zhuǎn)讓記錄、單證或票據(jù)?！翱赊D(zhuǎn)讓單證或票據(jù)”系指在紙張上簽發(fā)的，使持有人有權(quán)要求履行單證或票據(jù)中指明的義務(wù)，并且有權(quán)通過轉(zhuǎn)讓該單證或票據(jù)而轉(zhuǎn)讓其中指明的要求履行義務(wù)的權(quán)利的單證或票據(jù)。示范法的發(fā)布經(jīng)歷了漫長的研究與討論，早在2003年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第42屆會議，第四工作組就開始編擬有關(guān)電子可轉(zhuǎn)讓記錄的研究。第45屆會議委員會普遍支持工作組繼續(xù)開展電子可轉(zhuǎn)讓記錄方面的工作,并強(qiáng)調(diào)有必要采用一種國際機(jī)制,以便利跨境使用電子可轉(zhuǎn)讓記錄[1]。2017年7月，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第50屆會議最終審議正式通過了《ETR示范法》。

一、可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的電子化與傳統(tǒng)法律的紙質(zhì)要求

以往法律僅對紙質(zhì)的可轉(zhuǎn)讓記錄加以規(guī)定，但隨著電子可轉(zhuǎn)讓記錄的廣泛使用，探討其相關(guān)的立法也是必要的。

(一)電子化是國際貿(mào)易發(fā)展的要求

現(xiàn)代科技的發(fā)展使得可轉(zhuǎn)讓單據(jù)由紙質(zhì)到電子化成為可能，這也有利于提升國際貿(mào)易的安全和便捷。

1.可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的出現(xiàn)

隨著時代和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國際貿(mào)易的模式也在不斷發(fā)展進(jìn)步，從最開始一手交錢一手交貨的錢貨對流模式逐漸發(fā)展成為見單交貨的單證對流模式。在中世紀(jì)“商航合一”時代，由于并無專門從事貨物運(yùn)輸?shù)穆殬I(yè)承運(yùn)人，在需要進(jìn)行跨境貿(mào)易時，必須由貨主親自買船進(jìn)行貨物的跨境運(yùn)輸，即由賣方買船將貨物運(yùn)至買方所在地進(jìn)行銷售或者是買方買船親自去賣方所在地采購后運(yùn)回銷售。在“商航合一”時代，一方交錢的同時另一方交出貨物，現(xiàn)金和貨物實(shí)時對流即為最初的“錢貨對流”模式。到后來，航運(yùn)技術(shù)進(jìn)步，專業(yè)分工出現(xiàn)，出現(xiàn)了專門負(fù)責(zé)貨物運(yùn)輸?shù)娜?。商人不需要再買船親自進(jìn)行運(yùn)輸，只需要將貨物交給專門的承運(yùn)人即可，由此進(jìn)入了“商航分離”的時期。在這一階段，買賣雙方不需要再面對面交易，先由賣方交貨于承運(yùn)人，在買方收貨后付款于承運(yùn)人，承運(yùn)人再將貨款送至賣方手中或者反過來先由買方將貨款交于承運(yùn)人，賣方收款后再發(fā)貨，而這兩種交易方式都是不現(xiàn)實(shí)的。買賣雙方都不可能愿意承擔(dān)這種信用風(fēng)險(xiǎn)和交付的時間成本，所以“商航分離”時代買賣雙方如何實(shí)現(xiàn)安全且快速的交易成為難題，為了解決這些新出現(xiàn)的問題，由此出現(xiàn)了各種可轉(zhuǎn)讓單據(jù)。買方憑單付款、賣方憑單交貨，可轉(zhuǎn)讓單據(jù)經(jīng)過背書或者交付即可實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓流通，這不僅促進(jìn)了交易效益，也維護(hù)了交易安全。

2.電子可轉(zhuǎn)讓記錄對流的出現(xiàn)

雖然“單證對流”的貿(mào)易模式較之“錢貨對流”的貿(mào)易模式已經(jīng)有了很大的進(jìn)步，但是仍然無法應(yīng)對國際貿(mào)易在發(fā)展中出現(xiàn)的新問題。當(dāng)出現(xiàn)貨物比提單提前到達(dá)交貨港的情況時，會產(chǎn)生無單放貨的糾紛，而且此類問題在現(xiàn)實(shí)交易中頻繁發(fā)生。此外，“單證對流”需要對單據(jù)進(jìn)行審查，審單環(huán)節(jié)又需要耗費(fèi)時間，而且在現(xiàn)代國際貨物買賣中，當(dāng)事人需要處理的文件也越來越多，這大大降低了交易效率。紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)是以紙張為載體，在國際貿(mào)易中的使用確實(shí)存在諸多問題，如傳遞速度慢、浪費(fèi)紙張、容易被偽造從而造成欺詐等。這些都使得人們對于紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的存在價值產(chǎn)生質(zhì)疑?，F(xiàn)代航運(yùn)技術(shù)和通信技術(shù)的發(fā)展使得紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的固有弊端更加凸顯，早在20世紀(jì)80年代，就有人質(zhì)疑“提單，我們真的還需要它嗎”并引起廣泛共鳴。電子可轉(zhuǎn)讓記錄具有傳輸信息快和便于自動化處理的優(yōu)勢，同時又可以作為一種電子化的權(quán)利憑證。以電子可轉(zhuǎn)讓記錄取代紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)，實(shí)現(xiàn)“電子可轉(zhuǎn)讓記錄對流”不失為一種可能的解決方案，但紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的電子化之路并不暢通。

(二)傳統(tǒng)法律的“紙質(zhì)”要求

傳統(tǒng)法律雖然沒有明文規(guī)定必須“紙質(zhì)”，但是這一要求暗含在了可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的相關(guān)立法之中，傳統(tǒng)法律所承認(rèn)的可轉(zhuǎn)讓單據(jù)都是紙質(zhì)的單據(jù)，并未涉及電子可轉(zhuǎn)讓記錄。

1.傳統(tǒng)法律“紙質(zhì)”要求的目的

傳統(tǒng)法律要求“紙質(zhì)”，主要是為了保證可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的獨(dú)一無二，從而保證對單據(jù)的“請求權(quán)單一”。單據(jù)可以作為權(quán)利憑證，是因?yàn)槠涫且粋€獨(dú)一無二的有體物，一個權(quán)利只能對應(yīng)一份單據(jù)，將一個權(quán)利牢牢鎖定在一份單據(jù)之中。對于可轉(zhuǎn)讓單據(jù)而言，單據(jù)本身便是一種權(quán)利憑證，它所代表的是貨物本身，而且依據(jù)物權(quán)法“一物一權(quán)”的基本原則，一張票據(jù)不可能對應(yīng)兩個及兩個以上的物權(quán)憑證。但法律并不會直接要求單據(jù)“獨(dú)一無二”，更多的是將這一要求包含在單據(jù)的“可轉(zhuǎn)讓性”和“紙質(zhì)”的要求之中?！罢埱髾?quán)單一”是單據(jù)具有“可轉(zhuǎn)讓性”的基礎(chǔ)。

可轉(zhuǎn)讓單據(jù)之所以能夠不需要額外的證明便能替代貨物和貨幣進(jìn)行流轉(zhuǎn)，正是因?yàn)榭赊D(zhuǎn)讓單據(jù)本身與單據(jù)上的權(quán)利融為一體，單據(jù)本身就是“權(quán)利在此且只在此”的充分證明?？赊D(zhuǎn)讓單據(jù)的核心價值便在于“可轉(zhuǎn)讓性”，法律對于可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的“可轉(zhuǎn)讓性”的維護(hù)，使得可轉(zhuǎn)讓單據(jù)形成一個值得信賴的市場。將權(quán)利和單據(jù)結(jié)合起來，通過轉(zhuǎn)讓單據(jù)即實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓權(quán)利的效力，對于單據(jù)的反復(fù)轉(zhuǎn)讓也就形成了流通，基于此，單據(jù)的“請求權(quán)單一”也就顯得更為重要。只要一份單據(jù)是紙質(zhì)的，同時出讓給兩個人便是不現(xiàn)實(shí)的，而且可轉(zhuǎn)讓單據(jù)欲實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓必須要滿足一定形式且需按照法定方式，傳統(tǒng)法律對可轉(zhuǎn)讓單據(jù)提出了“要式性”要求，并通過“要式性”將可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的“可轉(zhuǎn)讓性”和“獨(dú)一性”結(jié)合起來保證了“請求權(quán)單一”。

2.電子可轉(zhuǎn)讓記錄對“獨(dú)一性”的挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)法律的“紙質(zhì)”要求主要是為了保證單據(jù)的“獨(dú)一無二”，紙質(zhì)單據(jù)作為一個實(shí)物，自然具有物理上的獨(dú)一無二性。但當(dāng)將紙質(zhì)單據(jù)上記載的信息等輸入電腦制作為相應(yīng)的電子記錄時，這種獨(dú)一性必然難以保證。電子記錄作為一種電子信息，復(fù)制是極為容易的，而且電子信息的傳遞也是通過復(fù)制實(shí)現(xiàn)的，對于紙質(zhì)單據(jù)來說，先手在將其轉(zhuǎn)讓于后手后，自然單據(jù)就由后手持有，先手自然喪失了對紙質(zhì)單據(jù)的占有，然而先手在轉(zhuǎn)讓電子記錄時，雖然電子記錄已經(jīng)發(fā)送于后手，但先手手中仍然有一份電子記錄。

電子可轉(zhuǎn)讓記錄作為傳統(tǒng)紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的電子化形式，二者之間是具有并立關(guān)系的，因?yàn)殡娮涌赊D(zhuǎn)讓記錄與紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)在媒介、構(gòu)成要素等很多方面是截然不同的，這決定了二者的運(yùn)行機(jī)制是不可能完全相同的。因此，伴隨著電子可轉(zhuǎn)讓記錄的出現(xiàn)，實(shí)踐中便出現(xiàn)了如何使電子可轉(zhuǎn)讓記錄實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)功能的問題。電子可轉(zhuǎn)讓記錄立法中最大的難點(diǎn)便是如何使得電子記錄可以復(fù)制紙質(zhì)單據(jù)的這種“獨(dú)一無二”的特性?！禘TR示范法》在制定過程中為了處理好如何使得可轉(zhuǎn)讓單據(jù)在電子化環(huán)境下達(dá)到等同的效果進(jìn)行了反復(fù)的探討。最《ETR示范法》選擇了不改變適用于紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的現(xiàn)有實(shí)體法，而只是使其可以在電子化環(huán)境下仍可使用的功能等同原則。

二、《ETR示范法》的“功能等同”

如果堅(jiān)持在立法中建立紙質(zhì)單據(jù)和電子記錄的雙重實(shí)體法規(guī)則，那么在實(shí)務(wù)中可能會導(dǎo)致紙質(zhì)單據(jù)和電子記錄同時使用時出現(xiàn)法律的漏洞與分歧。但是《ETR示范法》貫徹的功能等同原則，不僅不會改變現(xiàn)有的實(shí)體法，而且允許以一種連貫的態(tài)度發(fā)展紙質(zhì)單據(jù)和電子記錄的法律，這自然不會出現(xiàn)雙重實(shí)體法規(guī)則并用時會導(dǎo)致的漏洞，然而如何實(shí)現(xiàn)功能等同又是一大難題。

(一)制定過程中對實(shí)現(xiàn)功能等同條件的爭議

電子可轉(zhuǎn)讓記錄立法的核心是設(shè)定電子可轉(zhuǎn)讓記錄與紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)之間“功能等同”的條件，如何設(shè)定這種條件，《ETR示范法》在制定過程中主要在“獨(dú)一性”和“控制”這兩種路徑之間搖擺。

1.“獨(dú)一性”+“控制”

2013年第四工作組第47屆會議審議的電子可轉(zhuǎn)讓記錄法律文件的第一稿草案(即WP122)同時對“獨(dú)一性”與“控制”作出規(guī)定。第13條規(guī)定了“獨(dú)一性”為無法被復(fù)制或者雖然能被復(fù)制但可以辨識出唯一的正本①。第17條規(guī)定了“控制”②，對于電子可轉(zhuǎn)讓記錄的“控制”相當(dāng)于對于紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的“占有”，轉(zhuǎn)讓對電子可轉(zhuǎn)讓記錄的控制就能實(shí)現(xiàn)電子可轉(zhuǎn)讓記錄的轉(zhuǎn)讓。

同年12月召開的第四工作組第48屆會議所討論的WP124對WP122進(jìn)行了一定的調(diào)整，第11條對“獨(dú)一性”進(jìn)行了細(xì)化：“1.應(yīng)使用一種可靠的方法，使電子可轉(zhuǎn)讓記錄具有獨(dú)一性。2.可滿足第1款要求的方法應(yīng)：(a)指定電子可轉(zhuǎn)讓記錄的正本，該正本是容易識別的；(b)確保電子可轉(zhuǎn)讓記錄的正本無法被復(fù)制?！雹塾纱丝梢姡ぷ鹘M認(rèn)為“獨(dú)一性”是為了僅授予一個電子可轉(zhuǎn)讓記錄持有人要求履行的權(quán)利，并防止與同一義務(wù)履行相關(guān)的多份記錄流轉(zhuǎn)。

2.僅“控制”

在《ETR示范法》討論之初就一直存在一種觀點(diǎn)，適當(dāng)運(yùn)用對電子可轉(zhuǎn)讓記錄的控制便可以實(shí)現(xiàn)獨(dú)一性的要求。2014年第四工作組第49屆會議又對“獨(dú)一性”是否有必要作為一個獨(dú)立要求提出了質(zhì)疑。WP128的秘書處說明中提到：“就獨(dú)一性的概念而言，會議上表達(dá)了對如下觀點(diǎn)的支持：獨(dú)一性不是對ETR的一個一般性要求，實(shí)踐中，在電子環(huán)境下可能很難獲得獨(dú)一性。因此，獨(dú)一性不應(yīng)被視為一種與生俱來的特性，而是應(yīng)將重點(diǎn)放在獨(dú)一性所能實(shí)現(xiàn)的功能上，即防止多重請求。電子環(huán)境下存在多種能復(fù)制該功能而又不要求獨(dú)一性的方法。有些情況下，控制的概念足以防止義務(wù)人被要求多次履行的風(fēng)險(xiǎn)?！雹芙?jīng)過討論，此次會議表示不應(yīng)該將獨(dú)一性作為電子可轉(zhuǎn)讓記錄的一種特性在草案中提出。

在WP130中刪除了“電子可轉(zhuǎn)讓記錄獨(dú)一性”這一條款，另設(shè)了第10條要求防止電子可轉(zhuǎn)讓記錄被擅自復(fù)制⑤。此外，WP132第10條也防止的是擅自復(fù)制電子可轉(zhuǎn)讓記錄⑥，這實(shí)際上就是對電子可轉(zhuǎn)讓記錄獨(dú)一性的放棄。WP130與WP132的規(guī)定說明可以對電子可轉(zhuǎn)讓記錄進(jìn)行授權(quán)的復(fù)制，這種情形下，保護(hù)電子可轉(zhuǎn)讓記錄的請求權(quán)單一主要是通過“控制”來實(shí)現(xiàn)的，此時討論的“控制”是指有可靠的方法確認(rèn)電子可轉(zhuǎn)讓記錄的簽發(fā)人或者轉(zhuǎn)讓人。

3.“控制”+“單一性”

對于WP132的第10條，有人提出建議將第一款的前兩項(xiàng)合并簡化，但這種建議卻忽略了對電子可轉(zhuǎn)讓記錄的確定，然而電子可轉(zhuǎn)讓記錄的確定和控制權(quán)是實(shí)現(xiàn)功能等同所必須的兩個要素，不能忽略任何一個，僅有控制權(quán)的概念是不夠的，為了實(shí)現(xiàn)請求權(quán)的單一性又有人提議可以在第10條中列入獨(dú)一性概念。但是對于“獨(dú)一性”的概念，前面幾屆大會已經(jīng)進(jìn)行過多次討論，認(rèn)為獨(dú)一性在電子化環(huán)境下難以實(shí)現(xiàn)，應(yīng)將重點(diǎn)放在獨(dú)一性可獲得的效果——防止多重請求權(quán)上，會上還曾指出控制權(quán)概念產(chǎn)生請求權(quán)的單一性，所以獨(dú)一性是可以通過適當(dāng)運(yùn)用控制來實(shí)現(xiàn)⑦。既然提案的目的是避免出現(xiàn)多重請求，為了實(shí)現(xiàn)這一目的可以將“單一性”和“控制權(quán)”辦法結(jié)合起來⑧。WP135第10條進(jìn)行了較大改動，刪除了防止擅自復(fù)制的要求，這是為了明確單一性的要求，同時要求電子記錄包含必須被載入紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)等同的信息，并且采用了一種方法，該方法對于確認(rèn)該電子記錄是構(gòu)成電子可轉(zhuǎn)讓記錄的權(quán)威性記錄以及保全電子可轉(zhuǎn)讓記錄的完整性是適當(dāng)且可靠的，且使得該電子記錄在有效期內(nèi)置于控制之下。第3條的對于電子可轉(zhuǎn)讓記錄的定義較為清楚地反映了電子可轉(zhuǎn)讓記錄應(yīng)當(dāng)是一份單一的記錄⑨。

WP137對電子可轉(zhuǎn)讓記錄的定義又進(jìn)行了改動⑩，這一改動使得關(guān)注的重點(diǎn)放到了電子記錄所包含的信息上，而沒有提及其可使控制者得到的權(quán)利，難以如同WP135對電子可轉(zhuǎn)讓記錄的定義一般解讀出同單一性的關(guān)聯(lián)。所以這點(diǎn)在被批評建議后，在WP139中先是在第9條直接出現(xiàn)了“單一”的字樣，同時在評論中也增加了對單一性的說明。

“單一性”辦法要求通過使用一種可靠方法將電子記錄確定為包含權(quán)威信息的電子可轉(zhuǎn)讓記錄，而“控制權(quán)”辦法則側(cè)重于使用一種可靠方法確定電子可轉(zhuǎn)讓記錄的控制人。所謂“單一”是“紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)”的功能等同，而“控制”則是“占有”的功能等同?！皢我弧敝赶驒?quán)利的客體，確保只有一個對象，要求一份自始至終單一存在的電子可轉(zhuǎn)讓記錄，權(quán)利和其相結(jié)合，憑借此記錄方能行使與處分權(quán)利；“控制”明確權(quán)利的主體，確保有且僅有一人與“單一”所指向的這個對象建立聯(lián)系，這種聯(lián)系當(dāng)然是排他性的。

(二)《ETR示范法》對功能等同的規(guī)定

對于功能等同這一部分，《ETR示范法》一共規(guī)定了4條，分別是第8條“書面形式”、第9條“簽名”、第10條“可轉(zhuǎn)讓單據(jù)或票據(jù)”和第11條“控制”。第8條和第9條在WP122也就是《ETR示范法》的第一稿中便已經(jīng)出現(xiàn)了，但是討論認(rèn)為這兩條是電子商務(wù)活動的共同問題，根據(jù)國際貿(mào)易法委員會的現(xiàn)有有關(guān)電子商務(wù)的立法，很多國家已經(jīng)頒布適用，且在這一過程中并未產(chǎn)生特殊問題。對這兩條的內(nèi)容歷次會議并沒有太多的爭議，爭議的焦點(diǎn)主要是這兩條是否有必要納入《ETR示范法》，以及一旦納入放在哪一部分。在《ETR示范法》第二章“功能等同”這一部分，爭議最多的就是第10條和第11條，同時這兩條也是整個《ETR示范法》的核心條款，此處也主要討論這兩條。

1.“可轉(zhuǎn)讓單據(jù)或票據(jù)”

對如何實(shí)現(xiàn)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的功能等同歷次大會進(jìn)行了多次討論，最終決定規(guī)定如下：第10條可轉(zhuǎn)讓單證或票據(jù)要求，(1)法律要求可轉(zhuǎn)讓單證或票據(jù)的，如果符合下列條件，該要求即由電子記錄得到滿足，即(a)該電子記錄包含必須被載入可轉(zhuǎn)讓單證或票據(jù)的信息，并且(b)采用了一種可靠方法，即(i)指明該電子記錄為單一電子可轉(zhuǎn)讓記錄，(ii)使得該電子記錄能夠自其生成至其不再具有任何效力或有效性期間被置于控制之下，并且(iii)保全該電子記錄的完整性。(2)完整性的評價標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是除正常傳送、存儲和顯示過程中出現(xiàn)的任何改動之外，電子可轉(zhuǎn)讓記錄所包含的信息，包括自其生成至其不再具有任何效力或有效性期間產(chǎn)生的任何經(jīng)授權(quán)的改動，是否仍然完整且未被更改。

這一條文對可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的使用提供了功能等同規(guī)則，是對“獨(dú)一性”概念長期討論的結(jié)果。第一款(a)項(xiàng)規(guī)定了電子可轉(zhuǎn)讓記錄包含的信息是必須被載入可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的信息，兩者的信息必須是同樣的。第一款(b)項(xiàng)要求采用了一種可靠的方法來識別電子可轉(zhuǎn)讓記錄以及使電子可轉(zhuǎn)讓記錄置于控制之下，第12條為判斷一種方法是否可靠提供了參考。在解釋性說明中聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會指明略去限定語是為了避免解釋上的困難，在英文、法文等文本中采用的定冠詞“the”與單數(shù)可數(shù)名詞組合的表達(dá)方式已足以體現(xiàn)“單一性”要求。單一性要求對電子可轉(zhuǎn)讓記錄進(jìn)行可靠識別，避免持有人對其中指明的義務(wù)要求履行時出現(xiàn)對同一項(xiàng)義務(wù)提出多重請求的情況。

2.“控制”

“控制”這一條是對紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)“占有”的功能等同條款，經(jīng)過多次大會討論最終決定規(guī)定如下：第11條“控制”要求，(1)法律要求或允許占有可轉(zhuǎn)讓單證或票據(jù)的，就電子可轉(zhuǎn)讓記錄而言，如果使用了一種可靠方法，即為滿足這一要求，該方法具體是(a)證明某人對該電子可轉(zhuǎn)讓記錄享有排他控制；并且(b)指明該人為控制人。(2)法律要求或允許轉(zhuǎn)移對可轉(zhuǎn)讓單證或票據(jù)占有的，就電子可轉(zhuǎn)讓記錄而言，轉(zhuǎn)移對電子可轉(zhuǎn)讓記錄的控制，即為滿足這一要求。

之所以沒有直接將這一條直接以占有命名是因?yàn)楣ぷ鹘M認(rèn)為作為“占有”功能等同的“控制”這一概念是十分重要的，為了凸顯控制概念的重要性所以需要在標(biāo)題中直接出現(xiàn)。實(shí)現(xiàn)對占有的功能等同并不難，當(dāng)能使用一種可靠方法指明控制人并能證明此人對于電子記錄的控制時即可實(shí)現(xiàn)。第11條第一款指明了電子記錄的控制人擁有與該記錄等同的紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)占有人同等的法律地位，依照解釋性文件，這個控制人既可以是自然人、法人，甚至還可以是實(shí)體法中規(guī)定的能夠占有紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的其他實(shí)體。依第二款的規(guī)定，對電子可轉(zhuǎn)讓記錄控制的轉(zhuǎn)移是移交紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的功能等同，等同于轉(zhuǎn)移對紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的占有。

三、功能等同法寬嚴(yán)對可轉(zhuǎn)讓記錄電子化的影響

功能等同是簽名、原件、書面形式等傳統(tǒng)民商法的概念在電子商務(wù)領(lǐng)域適用產(chǎn)生法律障礙時的應(yīng)對規(guī)則[2]。其以分析傳統(tǒng)的紙質(zhì)環(huán)境下的各種要求及目的為基礎(chǔ)，進(jìn)而討論如何以電子技術(shù)實(shí)現(xiàn)紙質(zhì)環(huán)境下的這些目的、功能。基于功能等同進(jìn)行立法即為“功能等同法”，作為一種立法方法，其存在的時間并不長，但幾乎每部聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的電子商務(wù)相關(guān)法律規(guī)范都應(yīng)用了這一原則。經(jīng)過長期的使用和推廣，越來越多的國家在制定電子商務(wù)的國內(nèi)法時也遵循功能等同原則，我國2005年的《電子簽名法》正是如此。但是功能等同作為一種立法方法，容易受到某些因素的影響而表現(xiàn)出不同的寬嚴(yán)程度。

(一)影響功能等同寬嚴(yán)的因素

影響功能等同寬嚴(yán)程度的因素有很多，但是最為常見的因素主要是“技術(shù)中立”和“意思自治”這兩個。

1.技術(shù)中立

“技術(shù)中立”又稱“技術(shù)中性”，這一原則主要來自美國，最早見于美國著作權(quán)法,“技術(shù)中立簡單說就是法律約束行為而非技術(shù)”。技術(shù)中立要求立法時不針對任何技術(shù)本身，而是對相關(guān)技術(shù)的應(yīng)用后果進(jìn)行規(guī)范，間接地影響技術(shù)。也即在立法時不以現(xiàn)存的特定技術(shù)為基礎(chǔ)，而是超脫于特定技術(shù)進(jìn)行立法，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的一系列電子商務(wù)方面的立法基本都是如此。立法者考慮到多方面才會如此規(guī)定:首先，人的認(rèn)識是有局限性的，對于技術(shù)創(chuàng)新的結(jié)果是無法預(yù)見的；其次，技術(shù)本身是客觀的，不會有對錯、善惡之分別，利用技術(shù)的某一主體的具體行為才是法律的評價對象，法律尋求的規(guī)范結(jié)果是針對技術(shù)的利用模式的；最后，超脫于特定技術(shù)的立法相較于針對特定技術(shù)的立法更具有普適性，而且無須頻繁的修改[3]。對于某一物品“功能”的描述可以詳盡亦可簡略，不能否認(rèn)的是對其描述的越全面具體，就越難實(shí)現(xiàn)對其的等同，法律就需要規(guī)定的更加嚴(yán)格。

技術(shù)中立通常只要求用一種可靠的方法來實(shí)現(xiàn)特定功能，而技術(shù)特定模式往往是具體描述如何在技術(shù)上實(shí)現(xiàn)特定功能。而且對于“可靠”的判斷，兩者之間存在分歧，技術(shù)中立一般是給出一個參考標(biāo)準(zhǔn)而非具體明確的規(guī)定，最后由法官針對具體案件中的實(shí)際情況來判斷該方法是否可靠；技術(shù)特定模式中，何為“可靠”由立法者預(yù)先在法律中加以規(guī)定，在實(shí)踐中直接遵循即可。技術(shù)中立模式下，對于“可靠”的判斷由裁判機(jī)構(gòu)最終決定，這使得法官對于“可靠”的判斷存在一定的自由裁量權(quán)，相較于技術(shù)特定模式而言這是一種更為寬松的標(biāo)準(zhǔn)，這也反映了兩者對于“功能等同”標(biāo)準(zhǔn)的處理是不同的，技術(shù)中立會使功能等同的標(biāo)準(zhǔn)稍微寬松一些。

2.意思自治

意思自治是民法的重要原則，也是商事活動的重要規(guī)則，聯(lián)合國的一系列立法活動也都涉及了這一原則，例如《電子通信公約》第3條的題目便是當(dāng)事人意思自治，《ETR示范法》也提及了意思自治。但是，聯(lián)合國的電子商務(wù)法規(guī)對意思自治也要進(jìn)行必要的限制，以防止與強(qiáng)制性規(guī)則相沖突。如果法律對于某一事物的規(guī)定是強(qiáng)制性的，但在適用“功能等同”規(guī)則后使得意思自治得以適用，這毋庸置疑會減弱法律的強(qiáng)制性效力。如果傳統(tǒng)法律要求當(dāng)事人的簽名必須滿足法定條件方能生效，但是電子商務(wù)在立法時規(guī)定允許當(dāng)事人意思自治，協(xié)商決定簽名的生效條件，此時無論怎樣規(guī)定簽名的功能等同標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人都可以通過雙方合意打破這一標(biāo)準(zhǔn)。意思自治的適用必然會對“功能等同”的寬嚴(yán)產(chǎn)生影響，而且這種影響會削弱法律的強(qiáng)制效力，事實(shí)上減輕法律的效力。

(二)功能等同的寬嚴(yán)與可轉(zhuǎn)讓記錄電子化的發(fā)展

目前學(xué)界存在一種觀點(diǎn)，通過“技術(shù)中立”以及“意思自治”等手段實(shí)現(xiàn)對紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的功能等同，即電子可轉(zhuǎn)讓記錄相關(guān)要求寬松立法，以保證在電子技術(shù)還不成熟的情況下，不對技術(shù)的發(fā)展造成阻礙。但是放寬標(biāo)準(zhǔn)帶來的不可能僅有好處，“技術(shù)中立”以及“意思自治”也有局限性，以寬泛的要求保障它們有可能會使紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)電子化的風(fēng)險(xiǎn)被分配給交易雙方中較為弱勢的那一方，放寬功能等同的標(biāo)準(zhǔn)是有可能對電子化的發(fā)展形成一定阻礙的。

1.技術(shù)中立破壞電子可轉(zhuǎn)讓記錄法律的確定性

技術(shù)中立的要求是以一種可靠的方法實(shí)現(xiàn)特定功能，但是對于“可靠”的判斷，僅給出了參考標(biāo)準(zhǔn)而不是具體明確的規(guī)定，由裁判機(jī)關(guān)依據(jù)具體案件實(shí)際情況自由裁量判斷是否可靠。自由裁量雖然賦予了其更大的靈活性，但是同時帶來了不確定性，這種不確定性對于紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的電子化的發(fā)展是危險(xiǎn)的。紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)，只要是紙質(zhì)并且滿足法律要求的格式，那么人們就可以相信這份紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的真實(shí)性與可靠性，這份單據(jù)的轉(zhuǎn)讓便可以進(jìn)行。目前許多的國際規(guī)則已經(jīng)承認(rèn)了電子可轉(zhuǎn)讓記錄的合法性，比如《鹿特丹規(guī)則》，但是僅僅承認(rèn)電子可轉(zhuǎn)讓記錄的合法性是不夠的，更為現(xiàn)實(shí)的問題是如何以法律約束電子可轉(zhuǎn)讓記錄的運(yùn)行，如何確定電子可轉(zhuǎn)讓記錄的可靠性標(biāo)準(zhǔn)。不解決可靠性問題，自然無從解決電子可轉(zhuǎn)讓記錄的可轉(zhuǎn)讓性問題。

明確具體的標(biāo)準(zhǔn)正是形成人們可預(yù)見性和信任的基礎(chǔ)，可靠性問題不解決，人們對于電子可轉(zhuǎn)讓記錄是否值得信任便存在懷疑，自然阻礙了其轉(zhuǎn)讓性問題的解決。現(xiàn)在的《ETR示范法》僅僅是以功能等同的方法簡單地保障了電子可轉(zhuǎn)讓記錄的法律地位，而不能徹底地使得電子化了的紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的具有與傳統(tǒng)紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)同等的確定性。只有當(dāng)電子可轉(zhuǎn)讓記錄具有和紙質(zhì)環(huán)境中一樣的確定標(biāo)準(zhǔn)，才能保障人們的可預(yù)見性，進(jìn)而促進(jìn)紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)和電子化環(huán)境下具有同樣的可轉(zhuǎn)讓性。

2.以意思自治為基礎(chǔ)阻礙開放的電子可轉(zhuǎn)讓記錄市場的形成

《電子簽名示范法》對電子簽名的功能等同標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定，其中第5條便提及了當(dāng)事人意思自治的問題，也即并不禁止當(dāng)事人雙方以協(xié)商的方式變更法定標(biāo)準(zhǔn)。這種規(guī)定將會導(dǎo)致電子簽名的生效對象出現(xiàn)變化，既可能僅在雙方當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，也有可能對當(dāng)事人以外的第三人發(fā)生法律效力?！半娮雍灻梢杂糜凇_放環(huán)境’，即各當(dāng)事方在未事先達(dá)成協(xié)議的情況下進(jìn)行電子通信；也可以用于‘封閉環(huán)境’，即各當(dāng)事方在利用電子手段進(jìn)行通信時，均受預(yù)先制定的合同規(guī)則和程序的制約。能用于‘開放環(huán)境’是理想，而用于‘封閉環(huán)境’則是商業(yè)現(xiàn)實(shí)?！盵4]148

意思自治也是聯(lián)合國制定電子商務(wù)法的一項(xiàng)基本原則，保障當(dāng)事人的意思自治，允許當(dāng)事人雙方協(xié)商有助于實(shí)現(xiàn)電子可轉(zhuǎn)讓記錄示范法的靈活性。但是必須要考慮的問題是，對于紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)來說，其是具有物權(quán)憑證效力的，是對所有人都生效的，不存在僅僅在當(dāng)事人雙方之間生效的紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)，作為其電子化的電子可轉(zhuǎn)讓記錄當(dāng)然也應(yīng)該如此，換句話說也就是不應(yīng)該存在僅對當(dāng)事人生效的電子可轉(zhuǎn)讓記錄，即存在“封閉環(huán)境”下的電子可轉(zhuǎn)讓記錄是不合理的。以當(dāng)事人的意思自治為基礎(chǔ)制定《ETR示范法》，確實(shí)是在某種意義上阻礙了這一開放市場的形成。

四、中國對電子可轉(zhuǎn)讓記錄立法的選擇

在電子商務(wù)發(fā)展的大背景之下，紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)電子化的發(fā)展前景是可以預(yù)見的，但我國目前尚無電子記錄取得與傳統(tǒng)紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)相同法律地位的立法規(guī)定，《ETR示范法》的制定是我國相關(guān)立法的發(fā)展的一大契機(jī)，對我國的立法有一定的借鑒價值。

(一)對《ETR示范法》立法路徑的借鑒

國際貿(mào)易法委員會想要實(shí)現(xiàn)紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的電子化有多種立法模式可以選擇，既可以選擇“單獨(dú)立法”的立法模式，也可以選擇“功能等同法”的模式。但是“單獨(dú)立法”不太現(xiàn)實(shí)，不僅工程量浩大、任務(wù)繁重，而且即使國內(nèi)建立了電子可轉(zhuǎn)讓記錄的統(tǒng)一法律規(guī)范，如何融入國際及獲得國際認(rèn)可又是一艱巨任務(wù)。對于具有國際流轉(zhuǎn)可能的電子可轉(zhuǎn)讓記錄而言，僅具有國內(nèi)效力的法律規(guī)定意義不大。所以我國在參考《ETR示范法》后，認(rèn)為“功能等同法”對我國迅速制定相關(guān)法律規(guī)范更具有借鑒價值。對于如何實(shí)現(xiàn)功能等同，《ETR示范法》經(jīng)過漫長的討論后決定采用的“單一性”辦法和“控制”辦法相結(jié)合的立法路徑，這也是目前看來最為合理的一種立法路徑。

《ETR示范法》的合理之處在我國立法時應(yīng)當(dāng)借鑒，但是對其不足之處，我國在立法是也要補(bǔ)足。對于簽名以及書面這部分，《電子簽名示范法》與《電子商務(wù)示范法》已經(jīng)進(jìn)行了專門的規(guī)定，但是《ETR示范法》又對這一部分作出規(guī)定，由各國在自行選擇決定適用與否，這會導(dǎo)致實(shí)踐中如何對先后規(guī)定協(xié)調(diào)的問題。我國也已經(jīng)制定了《電子簽名法》等法規(guī)，所以在對電子可轉(zhuǎn)讓記錄制定國內(nèi)法時，僅需要考慮如何實(shí)現(xiàn)現(xiàn)有法規(guī)尚未涉及或者是不合理的部分如何實(shí)現(xiàn)功能等同。此外，功能等同標(biāo)準(zhǔn)的寬嚴(yán)也是我國在立法中需要重點(diǎn)考慮的部分。如果標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，可能會導(dǎo)致紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)電子化的風(fēng)險(xiǎn)被分配給交易雙方中較為弱勢的那一方，這是不合理的。為了能使交易雙方分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，甚至是讓電子可轉(zhuǎn)讓記錄的發(fā)起者承擔(dān)更重的責(zé)任，我國在制定相關(guān)立法時應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持嚴(yán)格的功能等同標(biāo)準(zhǔn)。

(二)選擇嚴(yán)格的“功能等同”的意義

中國在電子可轉(zhuǎn)讓記錄立法問題上堅(jiān)持嚴(yán)格的“功能等同”標(biāo)準(zhǔn)，是基于我國的現(xiàn)實(shí)國情和市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境做出的慎重決定，這一決定對我國的經(jīng)濟(jì)和法制發(fā)展具有深遠(yuǎn)意義。

1.有利于保護(hù)中小商人的利益

紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)在現(xiàn)實(shí)中多為中小企業(yè)使用，但是紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的電子化形式卻正相反，多為大型企業(yè)使用。如果在實(shí)現(xiàn)對紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的“功能等同”時選擇寬松的標(biāo)準(zhǔn)，那電子化的風(fēng)險(xiǎn)將更多的分配給使用者，這種情況只會導(dǎo)致中小企業(yè)更加畏懼使用電子記錄。我國在電子可轉(zhuǎn)讓記錄立法時堅(jiān)持選擇嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，明確要求實(shí)現(xiàn)電子記錄的單一性，這有助于加強(qiáng)人們對于電子記錄的信任，強(qiáng)化其可轉(zhuǎn)讓性，從而促進(jìn)中小企業(yè)對電子可轉(zhuǎn)讓記錄的使用，同時也保護(hù)了中小企業(yè)商人的利益。

2.更好地維護(hù)交易安全

紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)存在的單據(jù)欺詐問題尚十分嚴(yán)重，作為其功能等同的電子記錄還是一個新出現(xiàn)的技術(shù)，如果采取寬松的功能等同標(biāo)準(zhǔn)，那么可能會導(dǎo)致電子可轉(zhuǎn)讓記錄在使用時風(fēng)險(xiǎn)加大，金融犯罪行為增加。為了解決電子化過程中可能會出現(xiàn)的安全問題，采取嚴(yán)格的功能等同標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)對電子記錄真實(shí)性和單一性的有效監(jiān)管，增強(qiáng)電子可轉(zhuǎn)讓記錄使用者的信心，在促進(jìn)其發(fā)展的同時也有助于更好的維護(hù)交易安全。

3.符合中國法律發(fā)展的需要

電子可轉(zhuǎn)讓記錄立法問題需要結(jié)合紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)進(jìn)行討論，但是我國目前對于紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)的法律規(guī)定還存在重大不足，如果采取寬松的功能等同標(biāo)準(zhǔn)，將電子可轉(zhuǎn)讓記錄使用中的問題留給法官針對具體案件自由裁量，這會不會使得法官的自由裁量權(quán)過大，使得相關(guān)的法律關(guān)系更加混亂，造成新的糾紛。另一方面，我國并不是使用判例法作為法律淵源的國家，法官的自由裁量權(quán)也沒有英美法系法官的大，法官自由裁量權(quán)的行使也會受到較英美法官更多的約束。如果不采取嚴(yán)格的功能等同標(biāo)準(zhǔn)，這不僅不能解決電子可轉(zhuǎn)讓記錄實(shí)踐中會出現(xiàn)的問題，甚至還有可能造成混亂，影響電子記錄這一新技術(shù)在我國的發(fā)展，所以說嚴(yán)格的功能等同更加符合我國法律環(huán)境所要求的確定性需求。

五、結(jié)語

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定法律文本時，主要基于技術(shù)中立原則、功能等同原則和不歧視原則這三個基本原則。通過功能等同解決如何實(shí)現(xiàn)紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單據(jù)與其電子化形式的等同，促進(jìn)電子可轉(zhuǎn)讓記錄這一新出現(xiàn)技術(shù)的發(fā)展。電子可轉(zhuǎn)讓記錄的發(fā)展是電子商務(wù)發(fā)展過程中不能忽視的部分，雖然目前看來“單一性”辦法和“控制”辦法相結(jié)合是最合理的實(shí)現(xiàn)功能等同的路徑，但隨著實(shí)踐的發(fā)展進(jìn)步，現(xiàn)實(shí)必然會出現(xiàn)更多的新問題與新要求，我們不能固步不前，要一直堅(jiān)持對電子可轉(zhuǎn)讓記錄的研究，更深程度地實(shí)現(xiàn)電子可轉(zhuǎn)讓記錄和紙質(zhì)單據(jù)的“功能等同”。

注釋：

①WP122第13條電子可轉(zhuǎn)讓記錄的獨(dú)一性：1.應(yīng)使用一種方法，使一份電子可轉(zhuǎn)讓記錄具有獨(dú)一性[防止流通與同樣履約義務(wù)有關(guān)的多重單證][僅賦予單一持有人要求履約的權(quán)利]。2.可滿足第1款的方法應(yīng)(1)確保電子可轉(zhuǎn)讓記錄無法被復(fù)制；或者(2)按照第17條草案規(guī)定的程序，指定電子可轉(zhuǎn)讓記錄的正本。

②WP122第17條控制：如果用以證明電子可轉(zhuǎn)讓記錄權(quán)益轉(zhuǎn)讓的方法可靠地確定某人為電子可轉(zhuǎn)讓記錄的被簽發(fā)人或者被轉(zhuǎn)讓人，該人對該電子可轉(zhuǎn)讓記錄擁有控制。凡以下述方法簽發(fā)或轉(zhuǎn)讓電子可轉(zhuǎn)讓記錄的，該方法即為滿足第1款的要求，該人即被視為擁有對該電子可轉(zhuǎn)讓記錄的控制：(1)電子可轉(zhuǎn)讓記錄存在唯一的正本，此正本是唯一的、可辨認(rèn)的，除第20條另有規(guī)定外，還是不可更改的；(2)正本中指明擁有控制的人：(A)是被簽發(fā)的人，(B)是最近被轉(zhuǎn)讓的人；(3)正本被發(fā)送到聲稱擁有控制的人并被其保管；(4)正本的唯一性和完整性得到保全；(5)[易于辨認(rèn)正本的每一復(fù)本以及任何復(fù)本的復(fù)印不是正本][易于辨認(rèn)正本是正本]。

③WP124，第11條。

④WP128，第43段。A/CN.9/797，第48段和第50段。

⑤WP130第10條[紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單證或票據(jù)][可憑使用的電子記錄][電子可轉(zhuǎn)讓記錄]：1.法律要求使用紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單證或票據(jù)，或者法律規(guī)定了未使用的后果的，通過使用[一項(xiàng)][不止一項(xiàng)]電子記錄即滿足這一要求，前提是采用了一種可靠的方法：(a)確定該電子記錄為[可憑使用的]電子記錄，可當(dāng)作電子可轉(zhuǎn)讓記錄使用，并可防止擅自復(fù)制該電子可轉(zhuǎn)讓記錄；(b)使該電子記錄能夠在其流通期內(nèi)受制于控制權(quán)；并且(c)保全電子可轉(zhuǎn)讓記錄的完整性。“2.某一方法[符合第12條、第18條和第19條草案所規(guī)定的要求，]即滿足第1款(a)項(xiàng)；[符合第12條、第18條和第19條草案所規(guī)定的要求，]即滿足第1款(b)項(xiàng)；[符合第11條和第30條所規(guī)定的要求，]即滿足第1款(c)項(xiàng)?！?/p>

⑥WP132第10條[紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單證或票據(jù)][可憑使用的電子記錄][電子可轉(zhuǎn)讓記錄]第一款：法律要求使用紙質(zhì)可轉(zhuǎn)讓單證或票據(jù)，或者法律規(guī)定了未使用的后果的，通過使用一項(xiàng)電子記錄即滿足這一要求，前提是采用了一種方法：(a)這種方法既是可靠的，又是適當(dāng)?shù)模蒣確定該電子記錄為電子可轉(zhuǎn)讓記錄][確定該電子記錄為包含構(gòu)成電子可轉(zhuǎn)讓記錄的權(quán)威信息的電子記錄]，并可防止擅自復(fù)制該電子可轉(zhuǎn)讓記錄；(b)使該電子記錄能夠在其流通期內(nèi)受制于控制權(quán)；并且(c)這種方法既是可靠的，又是適當(dāng)?shù)模杀Ｈ娮涌赊D(zhuǎn)讓記錄的完整性。

⑦A/CN.9/834，第21、22和23段。

⑧A/CN.9/834，第86段。

⑨“電子可轉(zhuǎn)讓記錄”系指[其中包含的權(quán)威信息]使有控制權(quán)的人有權(quán)要求履行記錄中[指明]的義務(wù)并且能夠通過轉(zhuǎn)讓該記錄而轉(zhuǎn)讓其中[指明]的要求履行義務(wù)的權(quán)利的[電子記錄]。

⑩WP135第2條定義：“電子可轉(zhuǎn)讓記錄”[是其所包含的所有信息[使可轉(zhuǎn)讓單證或票據(jù)具有效力][被要求包含在等同的可轉(zhuǎn)讓單證或票據(jù)中]并且符合第9條的要求的電子記錄]。