吳漢東

(華中科技大學，湖北 武漢 430074)

2019年6月23日，中央印發(fā)了《關(guān)于深化教育教學改革全面提高義務教育質(zhì)量的意見》(以下簡稱《意見》)。《意見》指出要制定實施細則，明確教師教育懲戒權(quán)，引起了學界和社會的廣泛關(guān)注和討論。縱觀學界對教師教育懲戒權(quán)的既有討論，學者普遍支持教師應有教育懲戒權(quán)，主張通過立法賦予教師教育懲戒權(quán)，使其行使懲戒權(quán)時有明確的法律依據(jù)。日前，教育部制定的《中小學教師實施教育懲戒規(guī)則(征求意見稿)》(以下簡稱《規(guī)則》)即為規(guī)范和明確教師教育懲戒權(quán)做出的嘗試。

但就《規(guī)則》中的具體內(nèi)容來看，沒有準確把握相關(guān)概念和法理邏輯，相關(guān)規(guī)定不盡如人意，存在進一步商榷的余地。顯然，理論界和實務部門似乎沒有正確理解教師教育懲戒權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵。尤為值得注意的是，教師教育懲戒權(quán)的討論及立法政策建議主要來自于教育學界，法學界對此關(guān)注不多，相關(guān)論著亦可謂鳳毛麟角。從事專門研究的學者以勞凱聲、曹輝和王輝等教育學者為代表[1]?；蚴切g(shù)業(yè)有專攻，這些學者研究的范式和內(nèi)容主要是從教師教育懲戒權(quán)的必要性、法律依據(jù)和如何行使等方面展開，少有嚴謹規(guī)范的法律分析，其論證難覓法學思維和基本法理。此種研究現(xiàn)狀直接導致了對教師教育懲戒權(quán)的理解上出現(xiàn)了偏差，主要表現(xiàn)為理論觀點和法律文本中存在不少自相矛盾和名不符實之處。

若不及時解決教師教育懲戒權(quán)規(guī)范內(nèi)涵這一理論問題，將無法為實踐中出現(xiàn)的“學生不好管，教師不敢管、不愿管”問題開出良方。從法學的專業(yè)視角，以法律關(guān)系這一基本范疇為方法進行微觀考察分析，乃是解決理論認識誤區(qū)和教育實踐問題癥結(jié)之所在。本文試圖從法理上分析教師教育懲戒權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵，以期為立法完善和政策制定提供少許有益建議。

一、從特別權(quán)力關(guān)系到特別行政法律關(guān)系

按照法律的邏輯和方法區(qū)分各種法律關(guān)系，是確定法律關(guān)系主體權(quán)利和義務的首要任務。針對教師教育懲戒權(quán)的探討，首先應明確其存在于何種法律關(guān)系之中。教師屬于學校的工作人員，其實施教育懲戒的職務行為應作為學校實施之行為，即該行為法律上的主體為學校。因此，應明確學校和學生之間的教學管理關(guān)系屬于何種性質(zhì)的法律關(guān)系，進而在此基礎(chǔ)上分析教師教育懲戒權(quán)。

(一)大陸法系國家的傳統(tǒng)理論

在大陸法系國家，學者言及學校與學生的關(guān)系首先必提特別權(quán)力關(guān)系。該理論影響力最大，也最為深遠。

1.特別權(quán)力關(guān)系理論

所謂特別權(quán)力關(guān)系，“系相對于公民與國家之間存在的一般權(quán)力關(guān)系，產(chǎn)生的一種特殊的公法上權(quán)利與義務關(guān)系”[2]63。該理論提出的目的是論證國家與官吏間特別受優(yōu)遇保護與忠誠勤務義務關(guān)系的正當性。其濫觴于19世紀的德意志，由公法學者保羅·拉班德提出并經(jīng)奧托·邁耶予以完善[3]168。其特征在于：第一，當事人地位不平等；第二，雙方義務不確定；第三，一方權(quán)力主體可以自行制定內(nèi)部規(guī)則，不適用法律保留原則；第四，不適用司法審查原則，僅得內(nèi)部救濟[2]64。根據(jù)該理論，學校是一種公營造物，學校與學生的關(guān)系屬于營造物利用上的特別權(quán)力關(guān)系。當學生自愿進入該公營造物就讀，便意味著學生放棄了自己的相應權(quán)利，不能主張權(quán)利受損而尋求法律救濟。正如羅馬法學家烏爾比安所稱“自愿者不能構(gòu)成非法”。

2.對特別權(quán)力關(guān)系理論的批判和發(fā)展

由于特別權(quán)力關(guān)系理論意味著學校在無法律依據(jù)的情況下，享有單方限制學生基本人權(quán)的權(quán)力，學校與學生之間因此引發(fā)的糾紛不適用司法審查，這與現(xiàn)代社會中的基本人權(quán)保障和法治國家理念相背離。然而，“法律保留與司法審查乃憲政主義或法治原則基礎(chǔ)之所在”[4]41。二戰(zhàn)后，學者紛紛對該理論進行修正并在此基礎(chǔ)上提出自己的理論學說，其中影響較大的主要有基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系理論和重要性理論。

第一，基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系理論。德國學者烏勒在特別權(quán)力關(guān)系理論的基礎(chǔ)上提出了基礎(chǔ)關(guān)系(亦稱外部關(guān)系)和管理關(guān)系(亦稱內(nèi)部關(guān)系)的二分理論?；A(chǔ)關(guān)系是指有關(guān)產(chǎn)生、變更或者消滅個人在特別權(quán)力關(guān)系中的地位或身份的一類關(guān)系，如公務員、學生、軍人身份資格的取得或者喪失等，由此引發(fā)的糾紛受司法審查。管理關(guān)系是指為達行政之目的，公權(quán)力所為一切之措施，如各種管理規(guī)則。對這些措施不適用法律保留原則，相對人不能提起訴訟[2]65。

第二，重要性理論。20世紀70年代，德國聯(lián)邦法院在一系列判決中逐漸確立起了重要性理論。該理論以“對實現(xiàn)基本權(quán)利是重要的”作為判斷基準[3]117，除基礎(chǔ)關(guān)系中的事項應由法律規(guī)定之外，即便是管理關(guān)系中涉及權(quán)利人基本權(quán)利的重要事項也應由法律作出規(guī)定，并受到司法審查。

(二)我國大陸的理論和實踐

我國的法學理論深受德國和日本的影響，大陸法系的特征明顯。德國的特別權(quán)力關(guān)系理論經(jīng)由日本傳入我國，相關(guān)介紹和論述最早可見之于民國時期的行政法學界①。除特別權(quán)力關(guān)系說外，我國學者還提出了其他觀點，大致可以分為行政法律關(guān)系說、民事法律關(guān)系說和復合法律關(guān)系說。行政法律關(guān)系說又細分為內(nèi)部行政法律關(guān)系、外部行政法律關(guān)系和行政契約關(guān)系等觀點[5]。民事法律關(guān)系說認為學校與學生之間是基于意思自治形成的平等主體之間的民事合同法律關(guān)系。特別行政法律關(guān)系說既繼承了特別權(quán)力關(guān)系中的某些特點，但又對其進行修正從而適用司法審查原則，認為學校與學生之間的關(guān)系是一種特別的行政法律關(guān)系[6]。

學校與學生之間既存在民事關(guān)系又有行政關(guān)系。前者如《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第38～40條明確規(guī)定了包括中小學在內(nèi)的教育機構(gòu)因?qū)W生遭受侵權(quán)行為而應承擔的民事法律責任；后者如《中華人民共和國教育法》(以下簡稱《教育法》)第22條規(guī)定的學校頒發(fā)給學生學歷證書或者其他學業(yè)證書的行為。但具體到學校與學生在教育與被教育、管理與被管理的活動中，兩者的關(guān)系表現(xiàn)為“以權(quán)力服從為基本原則，以領(lǐng)導與被領(lǐng)導、命令與服從的行政領(lǐng)導和管理為主要內(nèi)容的教育行政關(guān)系”[7]，其經(jīng)過法律調(diào)整后形成的法律關(guān)系顯然不是平等主體之間的民事法律關(guān)系。

就我國目前的實際情況來看，雖然行政法學界并未明確采納特別權(quán)力關(guān)系理論，但是在相關(guān)法律規(guī)定和實際運作中存在大量與特別權(quán)力關(guān)系理論相似之處。典型的如公務員對于行政機關(guān)的行政處分和人事處理決定不服的，不能提起行政復議或行政訴訟，而只能尋求內(nèi)部救濟。而在公立學校與學生之間的關(guān)系上，雖然司法實務中法院受理了部分學生訴高校授予學位等類型的行政案件，但理論和實踐中的普遍情況仍然是將大部分學校教育領(lǐng)域行政爭議排除在行政訴訟之外。

馬克思主義唯物辯證法指出，事物的性質(zhì)由該事物的主要矛盾決定，矛盾的性質(zhì)由該矛盾的主要方面決定。雖然特別權(quán)力關(guān)系理論幾經(jīng)修正，在實踐中也表現(xiàn)為有條件地部分適用司法審查原則，但其主要特點仍然表現(xiàn)為以內(nèi)部治理、內(nèi)部救濟為原則，遵循司法審查為例外，而一般行政法律關(guān)系正好相反?？傮w看來，學校與學生的地位不平等、學?？梢宰孕兄贫▋?nèi)部章程、除學生重要的基本權(quán)利外基本不適用司法審查原則是當前教育法治實踐中體現(xiàn)出來的主要特征。因此，就本文所討論的教育懲戒而言，其屬于教育管理行為的重要組成部分，而我國在處理學校與學生之間的教育管理關(guān)系上實際上采用的是經(jīng)重要性理論修正后的特別權(quán)力關(guān)系理論，只是有其實而無其名罷了?！疤貏e行政法律關(guān)系”的本質(zhì)內(nèi)涵與經(jīng)重要性理論修正后的“特別權(quán)力關(guān)系”內(nèi)容基本相同。為了區(qū)別傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系并和行政法律關(guān)系相對應，本文亦使用特別行政法律關(guān)系這一概念，并認為在這一法律關(guān)系中適用法律優(yōu)先和法律保留原則，以此作為本文后續(xù)討論的基礎(chǔ)②。

二、教育懲戒意涵的規(guī)范解釋

教師教育懲戒權(quán)的核心概念是教育懲戒，后者是前者的邏輯前提和構(gòu)建基礎(chǔ)。從概念的一般定義范式出發(fā)理解教育懲戒，須合理解釋教育懲戒的內(nèi)涵和外延。概念的內(nèi)涵是正確區(qū)分不同性質(zhì)事物的關(guān)鍵所在；教育懲戒的外延即其形式范圍，相較于其內(nèi)涵，對于現(xiàn)階段正確理解教師教育懲戒權(quán)更具有重要的現(xiàn)實意義。

(一)教育懲戒基本內(nèi)涵的理論爭議

何謂教育懲戒，學界看法不一。學者大多采取語義分析的方法，結(jié)合自己對懲戒的詞源詞義理解得出教育懲戒的概念，自是各不相同，大致形成了兩種觀點。

1.懲罰行為說

主張該說的學者根據(jù)“懲戒”的一般含義解釋“教育懲戒”，認為教育懲戒本質(zhì)上是一種制裁性、非難性的懲罰措施。典型表述如“教育懲戒是學?；蚪處煘榱诉_到教育目的、避免失范行為再次發(fā)生，依法對學生違法違規(guī)的失范行為進行否定性評價的一種輔助教育手段”[8]。有的學者認為教育懲戒是學校等教育機構(gòu)依據(jù)規(guī)范性法律文件和校紀校規(guī)，對違反教學秩序或未達到某種條件的學生實施的限制其權(quán)利的書面處分[9]。周佑勇教授認為，高校對學生的懲戒行為是學校為教育或管理之目的而采取的使學生承受不利負擔，形式上表現(xiàn)為書面決定的非難性或懲罰性措施[10]。

2.管教行為說

持有該觀點的學者主張教育懲戒實質(zhì)上是對學生不良行為的糾正、管理和教育。如有學者認為教育懲戒是“針對違反學生行為規(guī)范、破壞學校校紀規(guī)章的學生而行使的一種教育管理”[11]。教師根據(jù)教育需要實施的懲戒皆稱為“管教”，學校對學生做出的書面處分則屬于“懲戒”，懲戒系在管教無效后不得已之手段[12]123?！肮芙獭钡淖置嬉馑际菍W生進行管理教育，包括獎勵、懲罰兩種措施。從詞源和立法規(guī)定的角度來看，包含正面獎勵、負面懲罰兩種含義。

上述兩種觀點爭議的核心是教育懲戒主要包括哪些形式。誠然，“懲戒”一詞從文義上理解確有懲罰以示警戒防止再犯之含義，其多存在于各國公職人員立法之中。姜明安教授認為“懲戒是公務員主管部門對違反紀律的公務員給予處分以示警戒的制度”[13]126。《中華人民共和國公務員法》(以下簡稱《公務員法》)第9章名為“監(jiān)督與懲戒”，該章第59條至第65條確立了政務處分制度，而行政處分是“行政主體對其系統(tǒng)內(nèi)部違反行政法規(guī)范的公務人員實施的一種懲戒措施”[4]282。據(jù)此可以認為懲戒即政務處分。同時，《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》在第4條規(guī)定基本原則時亦使用的是“懲戒”與“教育”相結(jié)合的表述，而在第8條規(guī)定了紀律處分的種類，即懲戒即紀律處分。因此，可以認為“懲戒”與“處分”同義。

學界一般認為，教育領(lǐng)域中既有的懲戒措施指的是現(xiàn)行教育法律、法規(guī)和規(guī)章中規(guī)定的各類紀律處分?！镀胀ǜ叩葘W校學生管理規(guī)定》(以下簡稱《管理規(guī)定》)第54條“學校給予學生處分，應當堅持教育與懲戒相結(jié)合”的表述則反映了實踐中采用此觀點的相應做法。然而，存在于《公務員法》等法律中的“懲戒”并不能直接適用于教學管理的全部領(lǐng)域，教師教育懲戒權(quán)中的“教育懲戒”表達的并非此義。同時，“管教行為說”的范圍過廣，與“懲罰行為說”有重復之處，二者的區(qū)分并不明確。因此，應準確界定教師教育懲戒權(quán)中“教育懲戒”的形式范圍。

(二)域內(nèi)外的立法實踐

在美國，學校對學生的懲戒可以分為一般管教和重大懲戒兩種。前者包括訓誡、剝奪特權(quán)、留校和學業(yè)處理等形式，后者包括短期或長期停學、強制轉(zhuǎn)學和體罰等形式。美國的中小學教師可以實施口頭批評、暫時隔離、沒收物品、罰站等行為。

英國的《教育與督學法》規(guī)定，教師對于違反校規(guī)的學生可以使用合理武力制止學生擾亂教學秩序、打架和阻止學生實施犯罪，甚至可以沒收學生物品和采取留置措施。

日本《學校教育法》規(guī)定，教師可要求學生短時罰站、留校、增加值日次數(shù)和制止違法暴力行為。

我國在法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章層面并未明確規(guī)定教育懲戒權(quán)，相關(guān)規(guī)定多見于近年來的地方立法實踐。如青島市人民政府于2017年制定的《青島市中小學校管理辦法》，首次以地方政府規(guī)章的形式對教育懲戒作出規(guī)定。2020年4月29日通過的《廣東省學校安全條例》以地方性法規(guī)的形式肯定教師教育懲戒權(quán)，對教師如何實施教育懲戒作出了相關(guān)規(guī)定。具體如表1所示。

不難發(fā)現(xiàn)，上述地方規(guī)定并未明確關(guān)于教育懲戒的具體形式，但他們均將批評教育作為懲戒的重要形式單獨規(guī)定予以特別強調(diào)。從學生管理實踐來看，教師懲戒常見的形式主要有批評教育、寫檢討書、隔離、留置、停課、罰作業(yè)、罰勞動、罰站、沒收物品、剝奪參加某些活動的權(quán)利、家長談話和體罰等。

教育部制定的《規(guī)則》對教育懲戒的概念進行了界定，并通過正向列舉和反向排除的方式對教育懲戒的具體形式作出了明確規(guī)定，其形式范圍包括一般懲戒、較重懲戒、嚴重懲戒和禁止情形等。同時，《規(guī)則》還規(guī)定了強制措施、人身檢查措施、幫教措施等與懲戒性質(zhì)截然不同的形式。

(三)教育懲戒形式范圍的限縮

對上述理論觀點和立法文本進行分析歸納，教育懲戒的形式范圍可分為三種類型：第一類是紀律處分、體罰與變相體罰等在本質(zhì)特征上具有制裁性、不利性的措施；第二類是學業(yè)處理行為；第三類是在課堂教學過程當中的除上述兩類之外的適時適當性管理措施。在教師教育懲戒權(quán)這一語境下對教育懲戒的形式范圍進行法理分析，顯然不包括前兩類形式。

1.教育懲戒不包括體罰或變相體罰

得到學界普遍支持的觀點認為，體罰是對學生的身體施加負擔，使學生身心感到肉體或精神上痛苦的一種懲罰形式。體罰長期以來作為一種教育手段而存在，古代學校教師用戒尺等責罰學生，不聽教導、犯錯誤的學生常被罰站、罰跪等。變相體罰是通過使學生心理上受折磨、剝奪學生的學習權(quán)利或增加額外勞動負擔等形式出現(xiàn)的懲罰，如侮辱、罰作業(yè)、罰跑步等，其后果或目的與體罰相同[14]。

體罰和變相體罰隨著現(xiàn)代法治社會和人權(quán)觀保護觀念的興起受到激烈批判，各國以法律形式禁止、廢除體罰。作為兒童權(quán)利保護的國際法律文件，1989年通過的《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》明確指出任何兒童不受酷刑或其他形式的殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰。

教育懲戒與體罰、變相體罰有本質(zhì)不同。前者是有法律依據(jù)的合法行為，而后兩者是一種侵權(quán)違法行為，為我國法律所明確禁止?！吨腥A人民共和國義務教育法》和《中華人民共和國未成年人保護法》中的相關(guān)條款禁止實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為?！兑?guī)則》第13條也明確禁止教師體罰或變相體罰以及侵犯學生人格尊嚴的行為。

2.教育懲戒不包括紀律處分和學業(yè)處理

如前所述，從相關(guān)規(guī)定來看教育懲戒不包括體罰或變相體罰，學者對此質(zhì)疑不多。爭議主要集中于教育懲戒與紀律處分、學業(yè)處理的關(guān)系上。有觀點認為教育懲戒與教育處分為同一事物，教育懲戒包含警告、記過、留校察看、開除學籍等紀律處分，通常由法律詳細列舉并且實施時以書面決定的方式作出。還有的觀點認為降級、延遲畢業(yè)、不授予學位等學業(yè)處理也屬于教育懲戒。有學者認為教育懲戒與紀律處分不同，教育懲戒僅表現(xiàn)為口頭批評、剝奪精神獎勵、收管學生物品、暫時隔離措施和緊急懲戒措施等，法律一般沒有集中詳細規(guī)定并且實施時不使用書面方式[15]。部分學者主張范圍最廣的教育懲戒形式，包括警告、嚴重警告、記過、留校察看、開除學籍等各種處分以及課余時間勞動、限制社交行為、罰款和隔離學習等措施[8]。

《意見》提出制定實施細則，明確教師教育懲戒權(quán)，對此應作如下理解：其一，《意見》出臺后，教育部即表示將按照相關(guān)要求，研究制定實施細則，明確教師教育懲戒權(quán)?！吨腥A人民共和國立法法》第80條第2款規(guī)定，部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。實施細則一般是部門規(guī)章所使用的名稱，制定實施細則屬于執(zhí)行性立法，而執(zhí)行性立法是為了執(zhí)行或?qū)崿F(xiàn)法律、法規(guī)的規(guī)定而進行的立法[13]161。其二，所謂“明確”，乃是基于教師教育懲戒權(quán)已存在于現(xiàn)有的規(guī)定之中，但被上位概念所包含，或存在同義詞，亦或只對其表現(xiàn)形式進行了部分列舉。意即現(xiàn)行法律文本中不存在“教師教育懲戒權(quán)”的明確表述，但依然能合理地推定其存在。教育部基礎(chǔ)教育司司長呂玉剛表示，明確的內(nèi)容為教師實施教育懲戒權(quán)的基本原則、范圍、程度和形式[16]。教師教育懲戒權(quán)存在現(xiàn)行法上的法律依據(jù)，制定實施細則并非授予教師教育懲戒權(quán)，而是細化教師實施教育懲戒權(quán)的具體制度安排。

在《意見》出臺之前，學界較為一致的觀點認為現(xiàn)行立法未明確規(guī)定教育懲戒權(quán)，但能從《中華人民共和國教師法》(以下簡稱《教師法》)相關(guān)條款中推導出該教育懲戒權(quán)的存在。《教師法》第7條和第8條分別規(guī)定了教師的指導權(quán)和制止批評義務。《中小學班主任工作規(guī)定》第16條規(guī)定了班主任的批評教育權(quán)。而《教育法》第29條規(guī)定了學校的紀律處分權(quán)?！豆芾硪?guī)定》第51條對紀律處分的種類作出了明確規(guī)定，第18條和第37條等條文規(guī)定了學業(yè)處理?！缎W管理規(guī)程》第15條也明確規(guī)定了學校的批評教育和紀律處分權(quán)?！兑?guī)則》第8條第2款亦視紀律處分和教育懲戒為不同性質(zhì)之事物。

上述規(guī)定均表明，學校的紀律處分和學業(yè)處理制度已有明確規(guī)定且主體并非教師，批評教育和紀律處分并非同一類事物。因此，對《意見》和其他教育法律規(guī)范性文件的有關(guān)表述進行規(guī)范解釋，可知教育懲戒并不包括紀律處分、學業(yè)處理和體罰或變相體罰。

(四)教育懲戒的實質(zhì)含義與形式界域

明確教師教育懲戒權(quán)，制定實施細則的依據(jù)應為法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。教育部基礎(chǔ)教育司司長呂玉剛明確表示教師在教書育人過程中，有批評和抵制有害于學生健康成長現(xiàn)象的義務[16]。據(jù)此可知，教師此項義務的實定法依據(jù)是《教師法》第8條第(五)項之規(guī)定，即制止有害于學生的行為或者其他侵犯學生合法權(quán)益的行為，批評和抵制有害于學生健康成長的現(xiàn)象?！兑?guī)則》將教育懲戒界定為對違規(guī)違紀、言行失范的學生進行制止、管束或者以特定方式予以糾正，使學生引以為戒，認識和改正錯誤的職務行為，也表明其主要依據(jù)的是《教師法》第8條第(五)項之規(guī)定。

隨之而來的問題便是如何解釋該項規(guī)定，如何理解制止、批評和抵制三種行為，它們的外延范圍可以延伸至哪些具體手段，即教師可以具體實施哪些行為。前述學者的不同觀點與實踐中的不同規(guī)定均屬于對此項規(guī)定的理解不同所導致的。如依《規(guī)則》規(guī)定的一般懲戒、較重懲戒和嚴重懲戒三類懲戒觀之，其似乎是采取了目的性擴張的解釋方法，超出了制止、批評和抵制的字面含義，處于常人預測可能性之外。但《教師法》不存在需要進行填補的“立法漏洞”，《規(guī)則》規(guī)定的教育懲戒具體形式并不屬于立法者的原本計劃范圍之內(nèi)，經(jīng)此解釋之后得出的結(jié)果也不符合《教師法》為了保障教師的合法權(quán)益，建設(shè)具有良好思想品德修養(yǎng)和業(yè)務素質(zhì)的教師隊伍的立法目的。

《意見》提出的“教育懲戒權(quán)”被放置于該文的建設(shè)高素質(zhì)專業(yè)化教師隊伍、依法保障教師權(quán)益和待遇部分。詳細審視其內(nèi)容的結(jié)構(gòu)安排，不難發(fā)現(xiàn)其目的并非是要賦予教師懲罰學生的特權(quán)。教育懲戒權(quán)的提出背景是部分教師要么對學生“不愿管、不敢管”，要么過度懲戒甚至體罰學生。教育懲戒重在教育，是出于對學生的關(guān)愛、保護，從促進學生健康成長的愿望出發(fā)來實施，目的是促進廣大教師對學生既熱情關(guān)心又嚴格管理要求，促進教師敢管、善管，保障教師的合法權(quán)益不受侵害，維護師道尊嚴[16]。

懲戒并非一定會達到教育目的，二者沒有必然的因果關(guān)系。一般意義上的懲罰或是體罰與學生的先前行為無直接相關(guān)性，純粹作為一種以“公惡”御“私惡”的制裁措施。這種感覺上的痛苦無法達到教育目的。要使人變得道德高尚、遵紀守法，具有良好的美德，應當借助于完善教育、傳播知識和美德[17]150。例如具有典型懲戒特征的行政處罰，其本身并不能達到教育行政違法相對人的目的，而是對其違反社會秩序的行為施加嚴厲制裁使其感到痛苦和懼怕，以達到特別預防和一般預防的目的。正因此理，《管理規(guī)定》和《規(guī)則》都規(guī)定了教育與懲罰相結(jié)合的原則，將教育作為懲罰的一種并用手段，以彌補單純處罰的不足，實現(xiàn)教育學生的目的。此外，在既有紀律處分制度的背景下，另行增加新的制裁措施意義不大，甚至會產(chǎn)生負面效果。

綜上，在教師教育懲戒權(quán)這一語境下，“教育懲戒”表達的不應該是其字面意思或既有的含義，而是“非懲罰性的管教措施”這一含義。但問題的關(guān)鍵在于，其使用了已經(jīng)長期具有固定內(nèi)涵的“懲戒”來表達一種完全不同的新的含義，造成了詞不達意、“名”與“實”相分離。教育懲戒只能是在課堂教學過程當中的適時適當性管理措施，紀律處分系在管教無效后不得已之手段。這一具有“緩沖地帶”性質(zhì)的預防性管教措施是十分必要的。為避免前后用語混亂，下文繼續(xù)使用“教育懲戒”，但其表達的含義是非懲罰性的管教行為。

教育懲戒的具體形式無法做到完全列舉，亦不應采用一般懲戒、較重懲戒和嚴重懲戒的分類形式。但可以將《規(guī)則》中符合“批評、抵制和制止”這一內(nèi)核的懲戒形式進行歸納，并結(jié)合實踐中的做法梳理出教育懲戒的合理類型：第一，口頭申誡，包括點名批評、課后留校教導、訓導和校紀校規(guī)教育等形式。第二，制止阻止，主要是制止學生擾亂教學秩序等違紀違規(guī)行為和阻止違法犯罪行為。第三，責令改正，包括要求不專心聽課、不能完成作業(yè)或者作業(yè)不符合要求、不遵守上課紀律的學生立即改正不當行為，責令其賠禮道歉、做口頭或者書面檢討等形式。

三、教育懲戒權(quán)主體的重新確定

法律上的主體一般是指權(quán)利或權(quán)力的擁有者。教育懲戒權(quán)的主體為教師抑或是學校？就此問題，探討教師懲戒權(quán)的主體的前提和基礎(chǔ)是首先明確“權(quán)”的法律屬性。

(一)“權(quán)”的法律屬性

現(xiàn)有爭議主要集中于教育懲戒權(quán)屬于權(quán)利、權(quán)力抑或二者皆有之。權(quán)利說基于學校與學生是一種民事法律關(guān)系，認為懲戒權(quán)是來源于教育契約規(guī)定的一項私權(quán)利[18]98。權(quán)力說認為懲戒權(quán)是法律基于教師的職業(yè)地位而使其擁有的一項強制性權(quán)力。權(quán)力權(quán)利復合說則主張教育懲戒權(quán)既為教師的職業(yè)性權(quán)利之一，也是教育活動中教師必要的權(quán)力之一，是隨著教師這一專業(yè)身份的獲得而同時取得的[19]376。法律文本中的規(guī)定亦多種多樣。有的規(guī)定為權(quán)利，如《教師法》第7條?！兑?guī)則》第1條和第3條規(guī)定教育懲戒是教師的法定職責和職權(quán)。

權(quán)利說將懲戒權(quán)視為民事法律關(guān)系中平等主體之間的一項權(quán)利，與學校教育的教學管理實情不符。權(quán)利與權(quán)力復合說，從特定法律關(guān)系觀察，其顯然違背基本法理并在邏輯上自相矛盾，結(jié)論自然有失偏頗。復合說出現(xiàn)的原因可能是從兩個不同的法律關(guān)系分別進行分析而后糅雜在一起?！兑?guī)則》的職責和職權(quán)表述并不清晰，職責和權(quán)力沒有必然對應關(guān)系，“法定”也并不意味著權(quán)力，“職權(quán)”究竟是權(quán)力還是權(quán)利需要進一步明確。

本文所討論的教育懲戒是在特別行政法律關(guān)系之中，學校與學生屬于一種命令與服從的關(guān)系，雙方具有不平等地位。在此種法律關(guān)系中，作為教育懲戒形式的口頭申誡和制止阻止屬于行政事實行為，但其仍是借助行政職權(quán)實施的一種活動形式，受到行政法原理的約束。至于責令改正，此種行為不屬于行政處罰或處分，而是屬于行政命令，其理由在于其并沒有給相對人增加額外的負擔而具有懲罰性，違法行為人負有改正和修復先前不當行為的當然義務。依法行政是行政法的基本原則，該原則不僅要求實施行政行為需要有明確的法律授權(quán)，即使是事實行為也需要相應的職權(quán)依據(jù)。因此，不論是行政事實行為還是行政命令，均對被管理者施加直接強制力與影響力，其行為作用于學生屬于行使公權(quán)力，故而具有公權(quán)力屬性而絕不可能為私權(quán)利。同時，由于權(quán)力的不可放棄性，教育懲戒亦為一種職責。

(二)教育懲戒權(quán)之歸屬

關(guān)于此權(quán)力是學校之權(quán)還是教師之權(quán)，學界存在爭議。由于對形式范圍的不同界定，相應地也存在三種主要觀點。將“教育懲戒”等同于“紀律處分”的學者基本主張懲戒主體只能是學校[20]。也有觀點認為教育懲戒體現(xiàn)的是教師與學生之間教育與被教育、管理與被管理的關(guān)系，因而其權(quán)力主體是教師，相對方是學生[21]。有的認為教育懲戒權(quán)是學校和教師依法對學生進行懲戒的共有權(quán)力。在立法實踐中，《青島市中小學校管理辦法》第11條第3款規(guī)定權(quán)力主體為學校和教師；《廣東省學校安全條例》第56條規(guī)定的主體為中小學教師。

關(guān)于教育懲戒權(quán)力主體的爭議，實為混淆了法律上的權(quán)力主體(包括享有和行使)和事實上的權(quán)力具體實施者。所謂權(quán)力主體，表達的應是權(quán)力的享有主體而非行使主體，二者不可混淆。如前所述，特別行政法律關(guān)系的主體是學校和學生，而非教師和學生?！督逃ā返认嚓P(guān)法律和行政法規(guī)對學校進行了授權(quán)，學校應是教育懲戒權(quán)的主體?！兑?guī)則》全稱為《中小學教師實施教育懲戒規(guī)則》，并規(guī)定實施較重懲戒時應當經(jīng)學校德育工作負責人同意，實施重大懲戒時應提請學校決定。這表明教師只是教育懲戒的實施者，并非教育懲戒權(quán)的主體。但頗為疑惑的是，《規(guī)則》在界定教育懲戒的概念時，仍將教師和學校作為懲戒主體予以并列，規(guī)定教育懲戒是二者的職務行為。此中規(guī)定無論是在語義上還是法理上均不恰當。

部分學者主張直接通過立法賦予教師教育懲戒的權(quán)力，使之成為法律法規(guī)授權(quán)的主體。該觀點既不為我國的行政法理論所接受，亦不符合我國的法治實踐。進入近代社會，弱肉強食的“叢林法則”為人類社會所廢棄，直接強制力為國家所壟斷。即使是私力救濟也被嚴格限定在法定范圍之內(nèi)。對于權(quán)力和權(quán)利的概念，不同學科、不同學者存在不同理解，法學界通常將權(quán)力局限于國家權(quán)力或公權(quán)力并認為“任何自然人不能成為公權(quán)力的主體，只有該個人獲得了各類組織的相應職務，在履行公職過程中才能代表公權(quán)力的主體行使公權(quán)力”[22]310。在我國的現(xiàn)行法律秩序下，《中華人民共和國憲法》和相關(guān)組織法均未有將某項權(quán)力直接賦予公民個人的規(guī)定。當然，公權(quán)力組織是一種抽象的存在，其本身并沒有意志，權(quán)力要實現(xiàn)其作用還需由具體的、有生命的自然人來行使，這就產(chǎn)生了權(quán)力享有和行使的分離。

《教師法》對于教師權(quán)利的規(guī)定并非是賦予教師可對學生行使的公權(quán)力，而是對于學校與教師之間的內(nèi)部關(guān)系，就教師的權(quán)利義務進行的法律確認或補充性規(guī)定。同時，《教育法》也確認了其屬于教師的權(quán)利，需強調(diào)的是這項權(quán)利的義務主體并非學生而是學校。所謂的“教師的教育懲戒權(quán)”并非指教師擁有的一項權(quán)力，可以勉強理解為教師根據(jù)民法上委托代理之規(guī)定享有的代理權(quán)利③，亦可理解為教師實施學校教育懲戒權(quán)力的簡稱。然而，或是出于習慣或是出于簡化，我們似乎會在日常用語中，將其簡稱為教師教育懲戒權(quán)。此極易使公眾認為該懲戒的權(quán)力是教師享有的，其名義和后果應該全歸屬于教師。職權(quán)不只意味著權(quán)力，更意味著責任。從現(xiàn)實的角度看，教師本身之法律地位和職業(yè)屬性難以承擔教育懲戒的職責。明確教師的教育懲戒權(quán)可能成為隨時引爆家長、教師和學校三方?jīng)_突的“火藥桶”，也會影響師生關(guān)系，甚至會在立法、執(zhí)法等法治實踐領(lǐng)域誤導立法者和執(zhí)法者。

(三)教育懲戒權(quán)的實施者

教育懲戒權(quán)是《教育法》授予學校的一項職權(quán)，學校作為一個抽象存在的組織，其教學管理等活動的正常開展必須通過具體的自然人進行。學校將其交由教師來實施，教師作為學校的工作人員實施的職務行為，在法律上視為學校實施的行為而非教師個人的行為，其作為“學校手足之延伸”實施教育懲戒。至于部分學者根據(jù)懲戒權(quán)行使主體的不同將教育懲戒分為學校懲戒和教師懲戒，這里的“學校懲戒”應指教師以外的其他學校工作人員實施的懲戒，并不意味著學校是行使主體。

是否所有教師都可以對學生實施管教？有學者主張，對于長期的代課教師，可以實施教育懲戒；對于實習教師和短期聘任的代課教師，其在短時間內(nèi)不能深入了解學生的相關(guān)情況，應對其實施教育懲戒予以限制[23]。實則不然，“教育懲戒”的形式?jīng)Q定了其具體實施者是否為固定的或者臨時的教師并不會有重大區(qū)別或影響，并且《教師法》和《教育法》也并未區(qū)分正式教師、代課教師或是實習教師的身份。另外，由于中小學生尚處于未成年階段，心智和身體各方面發(fā)育不成熟，更需要學校和教師積極主動地教育引導，“教育懲戒”的問題相對于其他階段的受教育者更具有代表性和急迫性?？v觀討論的重點和實踐中的爭議也是集中于中小學階段。而進入大學后，大學生人格塑造已趨于成熟，其權(quán)利意識和自我保護意識已經(jīng)建立，大學教師更多給予學生的應是學術(shù)方面的指導[15]。因此，實施管教的教師應僅限于中小學校教師為宜④。

四、結(jié)語

至此，教師教育懲戒權(quán)的實質(zhì)含義逐漸清晰。首先，教師是具體實施者，而非權(quán)力主體。其次，教育懲戒重在教育，“教育”本身既是手段也是目的。為區(qū)別其他純粹的學業(yè)教育，在此結(jié)合相關(guān)規(guī)定僅取其目的之意，即懲戒是為維護教學秩序、促進學生發(fā)展以達致教育之目的。“教育”是對“懲戒”的一種領(lǐng)域和目的強調(diào)而非與其并列的手段形式。再次，懲戒的內(nèi)涵是對學生的批評、制止和抵制行為，并不包括不利性制裁措施，懲戒重在“戒”而非“懲”，即以示警戒。最后，“權(quán)”是一項來自于國家教育權(quán)的公權(quán)力，其屬于學校。因此，教師教育懲戒權(quán)指的是學校為維護教學秩序、促進學生發(fā)展以達致教育目的而享有的，在教學活動中具體由教師直接實施的對學生的輕微違紀違規(guī)行為進行的批評、制止和抵制的權(quán)力，包括口頭申誡、制止和阻止、責令改正等形式。

“教師教育懲戒權(quán)”這一名稱不宜提倡。對《意見》及其他法律規(guī)定進行解釋，其試圖表達的和可以據(jù)此構(gòu)建的是不同于學校正式書面處分制度，而是教師在課堂教學活動中對學生的適當適時管教制度。但“教育懲戒”這一“名”與其實際上表達的實質(zhì)內(nèi)容——“批評、抵制和制止”這一“實”顯然不符。這不僅會造成理論上的混亂還會嚴重誤導立法者和政策制定者。因此，未來的實施細則應明確學校的管教權(quán)，以此為基礎(chǔ)進行制度安排，詳細規(guī)定管教權(quán)實施的范圍、程度、形式和具體實施者——教師。

注釋：

①1927年，白鵬飛的《行政法學總論》以及范揚的《行政法總論》均介紹了特別權(quán)力關(guān)系理論。

②盡管該特別行政法律關(guān)系具有一定的內(nèi)部性，但其與內(nèi)部行政法律關(guān)系具有本質(zhì)上的不同，二者不可混淆。

③民法上之代理制度乃是解決民事法律行為的后果歸屬問題，而部分教育懲戒行為屬于事實行為。

④此次征求意見的《規(guī)則》將教育懲戒權(quán)的主體范圍限定為普通中小學校、中等職業(yè)學校等中小學校。