王 強

(中國政法大學 外國語學院，北京 102249)

我國原《民法通則》第127條首次規(guī)定了動物致害責任制度，但僅體現(xiàn)了飼養(yǎng)動物侵權(quán)責任的最基本原則，存在諸多不足。(1)周友軍:《侵權(quán)法學》，中國人民大學出版社2011年版，第400頁?！睹穹倓t》中未對飼養(yǎng)動物侵權(quán)責任進行規(guī)定。《中華人民共和國民法典》(2)2020年5月28日通過，以下簡稱《民法典》。侵權(quán)責任編第9章專章規(guī)定“飼養(yǎng)動物損害責任”，基本沿用了現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》第10章的規(guī)定，唯一變革是在《民法典》第1246條，除延續(xù)《侵權(quán)責任法》第79條(致害責任主體)因違反管理規(guī)定未對動物采取安全措施致害而擔責的規(guī)定外，另行規(guī)定，如損害因被侵權(quán)人故意造成，且(責任主體)能證明時，可以減責，澄清了此類動物致害時，如被侵權(quán)人有故意性與有過錯，責任主體是免責還是減責之疑。整體說來，我國飼養(yǎng)動物責任立法通過借鑒已有立法，對飼養(yǎng)動物致害歸責體系及其諸多核心要素，如飼養(yǎng)動物致害責任類型化界定、(3)王利明、周友軍、高圣平:《侵權(quán)責任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第626頁。受害人過錯及第三人過錯承擔等，都作了明確規(guī)定，較原《民法通則》第127條大為改觀。該歸責體系與許多國家的歸責體系不同，構(gòu)架于以危險責任為主、過錯責任為輔的二元歸責體系之上，以動物危險程度或飼養(yǎng)責任程度而非以動物飼養(yǎng)目的為導向，一方面將動物致害責任程度層級化，另一方面明確了特殊情形下飼養(yǎng)動物的擔責方式，同時將前者層級化的一般模式外推運用于后者特殊情形。

飼養(yǎng)動物致害，因引發(fā)侵權(quán)責任的直接危險來源和間接責任主體分別系動物和人，既具備侵權(quán)責任的普通要件特征，又構(gòu)成特殊的侵權(quán)損害責任，(4)史尚寬:《債法總論》，中國人民大學出版社2000年版，第197頁; 王利明、周友軍、高圣平:《侵權(quán)責任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第612-613頁; 楊立新:《侵權(quán)賠償責任》，法律出版社2010年版，第412頁。因此，法律要件與法律效果構(gòu)成相對復雜，立法、詮釋、法條運用難度大，爭議點較多?！肚謾?quán)責任法》2010年7月1日實施之際，飼養(yǎng)動物責任立法較全面地體現(xiàn)了該特殊致害歸責體系的結(jié)構(gòu)要素，考慮到了我國當時飼養(yǎng)動物的社會背景。但時過境遷，公民飼養(yǎng)動物尤其是寵物的種類及數(shù)量驟增，(5)程嘯:《侵權(quán)責任法教程》，中國人民大學出版社2014年版，第298頁。動物致害引發(fā)的動物飼養(yǎng)人、所有人、直接及間接占有人、看管人、受害方等當事人之間的矛盾、利益沖突更為頻發(fā)，該領域法規(guī)體現(xiàn)出適用上的局限。首先，我國飼養(yǎng)動物責任法體系中未納入動物飼養(yǎng)的目的(如作為寵物還是役畜飼養(yǎng))這一關(guān)鍵因素，在考量擔責程度時，尤其在特殊情形下(如不可抗力引發(fā)動物致害時)，是否應該及如何相應區(qū)分? 此外，受害人有過錯時，究竟如何按不同的動物危險程度在受害人與侵權(quán)人之間確定歸責比例? 禁止飼養(yǎng)的危險動物和違反管理規(guī)定未采取安全措施飼養(yǎng)的動物在擔責的法律結(jié)果上究竟如何區(qū)分？尤其是受害人引發(fā)這兩類動物致害時，又如何相應受償? 除第三人過錯導致動物致害之外，由第三人飼養(yǎng)的動物(在第三人無過錯時)引發(fā)動物致害，如何歸責? 這些都涉及到被侵權(quán)人所獲損害賠償額，涉及到被侵權(quán)人和侵權(quán)人之間利益的合理均衡。

一、我國飼養(yǎng)動物致害的歸責體系

(一) 責任程度層級化結(jié)構(gòu)體系

與德國動物飼養(yǎng)人責任法(6)《德國民法典》(以下簡稱BGB)第833條融合了對飼養(yǎng)寵物的危險責任和對飼養(yǎng)役畜的過錯責任這一二元歸責體系。BGB第833條首先于第1句中規(guī)定:“由動物致人死亡，或傷害人的身體或健康，或損壞物的，該動物之飼養(yǎng)人須向受害人賠償由此發(fā)生的損害”，確立了動物飼養(yǎng)人的危險責任。后又增加第2句:“如造成損害之動物系家畜，該家畜用于其飼養(yǎng)人職業(yè)、工作或生計，且動物飼養(yǎng)人看管動物時盡到了法律關(guān)系中必要之注意或即使盡此注意仍會發(fā)生損害，則該飼養(yǎng)人無損害賠償義務”，飼養(yǎng)役畜比飼養(yǎng)寵物責任承擔有所減輕。同時，BGB第834條規(guī)定，以合同形式為動物飼養(yǎng)人看管動物的動物看管人，無論所看管動物系寵物還是役畜，都只對動物致害承擔過錯責任。不同，我國未將飼養(yǎng)動物區(qū)分為寵物和役畜，并將飼養(yǎng)人和管理人(下亦稱為責任人、侵權(quán)人或責任主體)置于同一歸責原則之下。首先，《侵權(quán)責任法》第78條將危險責任確立為飼養(yǎng)動物責任的基礎原則: 責任人無論有無過錯，均承擔侵權(quán)責任，但能證明損害歸因于被侵權(quán)人故意或重大過失，可減責或免責。第79條和第80條進而規(guī)定了更嚴格的飼養(yǎng)動物危險責任，即對違反管理規(guī)定未采取安全措施飼養(yǎng)之動物和禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險動物致害的責任。就這兩類動物而言，受害人對損害發(fā)生有重大過失時，侵權(quán)人不減責; 受害人過錯為故意時，侵權(quán)人是免責、減責還是不減責，學界有爭議。(7)程嘯:《侵權(quán)責任法教程》，中國人民大學出版社2014年版，第300頁; 楊立新:《侵權(quán)賠償責任》，法律出版社2010年版，第420頁。對違規(guī)未采取安全措施的動物，受害人故意(由責任主體舉證)只能使責任人減責，《民法典》第1246條已明確此點?！睹穹ǖ洹返?173條將侵權(quán)人的減責要件由(《侵權(quán)責任法》第26條)被侵權(quán)人對損害發(fā)生有過錯，改為“對同一損害的發(fā)生或者擴大有過錯”，表述更準確，內(nèi)涵更廣。而對禁養(yǎng)的危險動物，受害人過錯為故意能否使責任主體減責，仍存有疑議。(8)上述兩類動物致害責任，我國學界亦稱為絕對責任或絕對的嚴格責任。參見程嘯:《侵權(quán)責任法教程》，中國人民大學出版社2014年版，第300頁; 楊立新:《侵權(quán)賠償責任》，法律出版社2010年版，第420頁。筆者認為，絕對責任之叫法值得商榷，因為受害人故意仍可至少使違規(guī)未采取安全措施所飼養(yǎng)動物的責任主體減責，更嚴格或加重的飼養(yǎng)動物危險責任之提法更妥。而動物飼養(yǎng)或管理人違規(guī)，未對動物采取安全措施，或飼養(yǎng)禁止飼養(yǎng)的危險動物，在動物致害前，本身就已構(gòu)成過錯，正基于此，才增加了動物致害時責任與受害人過錯相抵的難度，以加重動物飼養(yǎng)或管理人的危險責任。第81條接著規(guī)定，作為責任主體受到優(yōu)待的動物園，對動物致害僅承擔過錯責任。 這種按動物危險程度將動物致害責任層級化的結(jié)構(gòu)，無論責任程度本身界定是否明確和合理，都屬于我國飼養(yǎng)動物歸責體系的創(chuàng)新。相對于許多國家包括德國的動物飼養(yǎng)責任法，這樣就使司法判決有了更直接的法條依據(jù)。

(二) 存在的問題

我國飼養(yǎng)動物歸責體系在宏觀上的擔責程度遞進式結(jié)構(gòu)，在微觀操作層面上存在一些問題。首先，違反管理規(guī)定未采取安全措施飼養(yǎng)之動物如何界定，和普遍適用危險責任的一般動物如何區(qū)分? 因為飼養(yǎng)動物原則上都要按規(guī)定采取相應的安全措施，所以區(qū)別是否僅在于前者未采取安全措施？其次，違規(guī)未采取安全措施的動物和禁養(yǎng)的危險動物區(qū)別是否在于，前者允許飼養(yǎng)，但須按相應規(guī)定采取安全措施，后者屬于危險動物且禁止飼養(yǎng)? 按這一文義解釋，既然危險動物禁止飼養(yǎng)，其責任主體因飼養(yǎng)有明顯的主動過錯在先，那么，受害人有故意性與有過錯時，應該也不能使其責任主體減責，自然更不能免責。此點通過《民法典》第1246條和第1247條條文比較，一定程度上有所體現(xiàn)。

我國動物飼養(yǎng)歸責體系未將動物按飼養(yǎng)目的分為寵物和役畜，使特殊情形下，尤其是不可抗力引發(fā)動物致害時，責任人是否擔責以及如何擔責產(chǎn)生懸疑之處。對動物在不可抗力下的致害行為是否構(gòu)成引發(fā)侵權(quán)責任的動物危險，中、德侵權(quán)責任法到目前直接關(guān)注都不多。對不可抗力致害，德國法的基本原則是致害責任主體免責，(9)參見Anne R?thel, “Gef?hrdungshaftung”,JURA (2012,Heft 6),p.445-447。動物因不同于“不可抗力”的所謂“超強作用力”(如受生理壓迫)而引發(fā)致害行為，不影響飼養(yǎng)人擔責，參見Christina Eberl-Borges,in:Staudinger Kommentar zum BGB,Buch 2,Recht der Schuldverh?ltnisse,§§830-838(Haftung mehrerer Sch?diger,Tierhalter-,Geb?udehaftung),Berlin:Sellier de Gruyter,2018,§833 Rn 52-54; 中文版參見[德]克里斯蒂娜·埃貝爾-博格斯:《德國民法動物飼養(yǎng)人責任(§§ 833, 834 BGB)施陶丁格注解2012年最新版》，王強譯，中國政法大學出版社2013年版(以下簡稱施注)。以下引用方法: 施注，§ 833 Rn 52-54 (原注解段落編號)/第29-30頁; 施注2018年版相對于2012年版變化很小?！肚謾?quán)責任法》第29條有類似規(guī)定(《民法典》中廢除)。有學者建議，對動物不可抗力下的致害行為，可參照德國動物飼養(yǎng)人責任法對動物性質(zhì)類型之區(qū)分而決定擔責與否: 如動物為役畜，且責任人看管動物已盡善良人管束義務，則無須對動物不可抗力下的致害行為擔責；如動物為寵物，即使責任人無過錯，仍須對動物不可抗力下的致害行為擔責。(10)張新寶:《飼養(yǎng)動物致人損害的賠償責任》，《法學研究》1994年第2期。但也有學者認為，因《侵權(quán)責任法》未區(qū)分寵物和役畜，對動物不可抗力下的致害，無論飼養(yǎng)動物目的，責任人如無過錯，一律免責; 如有過錯，根據(jù)過錯程度相應減責；對禁養(yǎng)的危險動物，即使完全由不可抗力引發(fā)損害，也不能免責。(11)楊立新:《侵權(quán)賠償責任》，法律出版社2010年版，第420頁。

筆者認為，《侵權(quán)責任法》第78條規(guī)定的危險責任雖同時適用于寵物和役畜，但對動物致害責任主體因制造危險來源可獲得的社會容忍度未加以區(qū)分。役畜致害的責任主體滿足必要的生計或職業(yè)所需，和寵物致害的責任主體為滿足非必要的單純娛樂目的不同，后者對較低的社會容忍度應承擔的致害責任度，應比前者對較高的社會容忍度應承擔的致害責任度高，對于非直接由致害責任主體負責的動物不可抗力下的致害，也適用該原則。有鑒于此，筆者認為，對動物在不可抗力下的致害行為，如果動物系寵物(包括適用更嚴格危險責任的動物，即違規(guī)未采取安全措施飼養(yǎng)的動物，尤其是禁養(yǎng)的危險動物)，應一律成立(一般完全)由責任人負責的動物危險; 如果動物系役畜，則根據(jù)責任人有無過錯及過錯引發(fā)動物不可抗力情形下致害所占的分量，相應減責或免責。

二、遺棄、逃逸動物致害的責任承擔

《侵權(quán)責任法》在動物飼養(yǎng)責任層級化結(jié)構(gòu)基礎上，規(guī)定了對遺棄或逃逸動物致害的責任。作為飼養(yǎng)動物致害責任特殊形態(tài)，第82條借鑒了《法國民法典》第1243條(12)即拿破侖版《法國民法典》第1385條。對該條規(guī)定，學者最初解釋為過錯推定責任，后漸改為無過錯即危險責任。參見史尚寬:《債法總論》，中國人民大學出版社2000年版，第197頁。，屬于我國《侵權(quán)責任法》的另一創(chuàng)新:(13)王利明、周友軍、高圣平:《侵權(quán)責任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第634頁; 周友軍:《侵權(quán)法學》，中國人民大學出版社2011年版，第415頁。遺棄、逃逸動物在遺棄、逃逸期間給他人造成損害，由原飼養(yǎng)或管理人承擔侵權(quán)責任。該責任原則上是危險責任，但在司法實踐中有幾種情形須考量:

(1) 遺棄、逃逸動物如系未采取安全措施飼養(yǎng)或禁養(yǎng)的危險動物，適用更嚴格危險責任: 受害人重大過失不能減輕責任人(原飼養(yǎng)人或管理人)責任；受害人故意性過錯至多使責任人減責，但不能免責。舉證責任與BGB第833條第1句類似，由受害人證明其傷害由動物危險造成；如受害人無過錯，責任人無法減責。同樣，在兩類適用更嚴格危險責任的動物之間，應加以區(qū)分，對禁養(yǎng)的危險動物，只要原飼養(yǎng)人或管理人作為責任人這一要件滿足，受害人有故意性與有過錯時，應該也不能使其責任人減責，更不能免責，(14)楊立新:《侵權(quán)賠償責任》，法律出版社2010年版，第423頁。就受害人故意作為與有過錯的法律結(jié)果，其他觀點可參見程嘯:《侵權(quán)責任法教程》，中國人民大學出版社2014年版，第300頁；王利明、周友軍、高圣平:《侵權(quán)責任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第637頁；周友軍:《侵權(quán)法學》，中國人民大學出版社2011年版，第411-412頁。因為原飼養(yǎng)人或管理人通過飼養(yǎng)禁止飼養(yǎng)的危險動物而使這一動物危險的實現(xiàn)成為可能，應繼續(xù)為動物致害相應擔責。

(2) 如遺棄、逃逸動物系動物園動物，則適用過錯原則，由動物園證明自己盡到管理職責以免責。(15)受害人和BGB第833條第2句要求的過錯責任舉證格局類似。對動物園動物致害依據(jù)的過錯推定原則，因動物園具有社會公益性，向公眾開放，如要求其承擔與一般動物致害責任主體相同的危險責任，可能會增加公眾的負擔。對此，有學者提出異議，認為這種優(yōu)待動物園的擔責機制違反了法律上的平等原則、民法上的抽象人格和公共負擔平等原則。參見周友軍:《侵權(quán)法學》，中國人民大學出版社2011年版，第401頁; Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, Wien: Springer, 1982, p. 456.受害人故意致害，能使動物園免責；受害人有一般或重大過失，方能使動物園減責。就受害人過錯是否及如何減免動物園責任，《侵權(quán)責任法》第81條未明確規(guī)定。我國學界目前認為，動物園動物受害人故意或過失(包括輕度過失)都可使責任減免。(16)王利明、周友軍、高圣平:《侵權(quán)責任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第634頁; 周友軍:《侵權(quán)法學》，中國人民大學出版社2011年版，第415頁。根據(jù)《侵權(quán)責任法》第26條、第27條，動物園責任減免原則應該是，受害人故意可導致免責，過失(包括輕度過失)可導致減責。對源于動物園的被遺棄、逃逸動物，受害人輕度過失仍可使動物園減責，甚至免責。(17)王利明、周友軍、高圣平:《侵權(quán)責任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第637頁。這一觀點存在問題: 鑒于動物園對動物致害僅承擔過錯責任，本身已屬于對動物園擔責的特殊優(yōu)待，如果被遺棄、逃逸動物于動物園外致害，受害人輕度過失仍可導致動物園減責，顯然不合理，(18)周友軍:《侵權(quán)法學》，中國人民大學出版社2011年版，第401頁。更不用說免責了。筆者認為，動物園遺棄動物已構(gòu)成過錯，或因其過錯而使動物逃逸，尤其動物屬于危險動物時，造成了對所有潛在受害人更高的社會危險。此時，受害人輕度過失不應再減輕動物園責任，受害人中度或重大過失可使動物園減責，受害人故意可使動物園免責或者僅僅減責(考量其對動物被遺棄或逃逸的過錯程度)。動物遭遺棄或逃逸屬第三人過錯時，動物園可在承擔相應賠償責任后向其追償。

(3) 如果遺棄、逃逸動物系其他一般動物，適用危險責任的舉證責任格局。根據(jù)《侵權(quán)責任法》第78條，結(jié)合第26條、第27條，受害人因故意致害，可免除原飼養(yǎng)人或管理人責任；受害人因重大過失致害，可減輕責任。德國學界認為，某些情形下，如受害人因重大過失而未采取相應防范措施，可能會因其主導性與有過錯而使飼養(yǎng)人免責。我國同樣有學者認為，如被侵權(quán)人重大過失為造成損害的全部責任，動物飼養(yǎng)人或管理人毫無過錯，則該重大過失可為免責事由。(19)楊立新:《侵權(quán)賠償責任》，法律出版社2010年版，第419頁。但也有學者認為，被侵權(quán)人重大過失，尤其對侵權(quán)人應承擔危險責任之情形而言，不應構(gòu)成免責，只能構(gòu)成減責事由。(20)程嘯:《侵權(quán)責任法教程》，中國人民大學出版社2014年版，第304頁。筆者贊同后一觀點。

(4) 遺棄、逃逸動物致害時，除上述受害人有過錯情形外，原動物飼養(yǎng)人或管理人可以在動物被他人收留或恢復野生狀態(tài)時終止責任。(21)張新寶:《侵權(quán)責任法》，中國人民大學出版社2006年版，第305頁。德國飼養(yǎng)動物責任法雖未直接對遺棄、逃逸動物致害責任加以規(guī)定，但學界同樣認為，原則上，逃逸動物的原飼養(yǎng)人在飼養(yǎng)人身份未終止前，仍要為動物致害擔責。(22)一方面，雖然逃逸動物已不再用于飼養(yǎng)人自己的利益，并且其對動物的決定權(quán)已不復存在；另一方面，又不能因此否認受害人在動物逃逸期間的損害賠償請求權(quán)。為解決二者矛盾，德國法學界建議不把動物致害行為，而把動物脫逃本身看作致害起因。參見施注，§ 833 Rn 106/第95-96頁。飼養(yǎng)人為制造和維持危險來源負責，因此也要為動物脫逃的后果(包括脫逃后致害)承擔責任，直至他人成為飼養(yǎng)人為止。動物逃逸或被遺棄后，拾得動物或動物投奔之人如通過尋找動物飼養(yǎng)人而努力將動物歸還飼養(yǎng)人，則后者飼養(yǎng)人身份不變，仍需就動物致害擔責；但拾得動物或動物投奔之人如有意將動物占為己有，如長時間而非暫時收留，則其成為動物新的飼養(yǎng)人，承擔動物致害責任，原動物飼養(yǎng)人不再承擔責任。(23)NK-BGB/Katzenmeier, § 833 Rn 15; 施注，§ 833 Rn 107/第96-97頁。

三、第三人過錯使動物致害的歸責

作為飼養(yǎng)動物致害歸責體系的另一創(chuàng)新，《侵權(quán)責任法》第83條明確規(guī)定，因第三人過錯使動物致害時，受害人可向動物飼養(yǎng)人或管理人或向第三人請求賠償，動物飼養(yǎng)人或管理人賠償后，可向第三人追償。該規(guī)定借鑒了《瑞士債法》和我國臺灣地區(qū)“民法”，有利于保障受害人賠償請求權(quán)的順利實現(xiàn)。因第三人過錯使動物致害，無論責任形態(tài)還是責任主體，都屬于三種致害責任類型的延伸，實質(zhì)性責任主體是第三人，即動物飼養(yǎng)人或管理人及受害人以外之人。如動物飼養(yǎng)人或管理人系法人或其他組織時，其工作人員不在其列；如受害人系被監(jiān)護人，其監(jiān)護人也不在“第三人”之列。(24)奚曉明:《中華人民共和國侵權(quán)責任法條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第553頁。因第三人過錯使動物致害擔責屬于整個動物致害歸責體系特殊形態(tài)中的特殊例外，不僅適用三種程度不同的致害責任，還可以通過適用遺棄、逃逸動物致害責任進而分別具體適用于這三種致害責任類型。解讀這一層環(huán)環(huán)相扣的邏輯體系，是理解我國飼養(yǎng)動物歸責體系的一個關(guān)鍵，也是深刻理解該體系結(jié)構(gòu)中危險責任為主、過錯責任為輔的二元責任要素的關(guān)鍵。

德國法學界將動物受人引導致害視為因第三人過錯致害的上位概念。(25)施注，§ 833 Rn 55/第61頁。德國法學界原認為，動物受人引導致害不構(gòu)成動物危險，不能按飼養(yǎng)動物致害體系主張損害賠償，因為損害并非由動物而是由以動物為工具而實現(xiàn)致害的行為之人造成。目前通說多主張，恰恰是動物服從人的引導且不具辨別力這一典型動物特點，使動物危險得以實現(xiàn)，并且特殊性和程度都有所增加，因此可以在飼養(yǎng)動物致害體系中主張損害賠償。(26)《BGB第一草案起草原由》(第2卷第813頁)中也認為，動物受(第三人)教唆(致害)，動物飼養(yǎng)人應負賠償責任(但該責任當時被擬定為過錯責任而非后來的危險責任)。參見NK-BGB/Katzenmeier, § 833 Rn 8; 施注，§ 833 Rn 57/第62-63頁?；谏鲜鏊枷?，德國法運作模式和《侵權(quán)責任法》第83條相似，即因動物受引導而被侵權(quán)的受害人可以向兩方債務人，即向動物飼養(yǎng)人或者引導人主張損害賠償。兩種途徑下，獲得賠償皆有完整明確的請求權(quán)基礎及路徑: 如果由動物引導人擔責，則其作為直接致害責任人(以動物為致害工具)，依據(jù)侵權(quán)責任基礎的過錯原則(BGB第823條)履行債務；如果由動物飼養(yǎng)人因動物危險實現(xiàn)先行擔責(BGB第833條)，之后依據(jù)BGB第840條第3款，(27)BGB第840條第1款規(guī)定:“如二人以上共同就侵權(quán)行為所引發(fā)損害負責，則他們作為連帶債務人負責?！钡?款則規(guī)定:“如第三人與按第833至838條承擔損害賠償義務之人共同就損害負責，則在他們的相互關(guān)系中，由該第三人單獨(就損害)負責。”由引導人單獨承擔賠償責任，效果相當于向其追償。

根據(jù)《侵權(quán)責任法》，因第三人過錯使動物致害取決于該動物本身的致害責任類型: 原則上是危險責任; 動物園動物因第三人過錯致害，動物園也相應承擔過錯責任; 就未采取安全措施飼養(yǎng)或禁止飼養(yǎng)的危險動物而言，因第三人過錯致害，動物飼養(yǎng)或管理人須承擔更嚴格的危險責任。第83條規(guī)定的受害人既可向動物飼養(yǎng)人或管理人也可向第三人請求賠償，表明二者是不真正連帶債務關(guān)系。而對第三人的追償權(quán)實際明確了動物飼養(yǎng)或管理人僅為中間責任人，第三人才是終局責任人。(28)楊立新:《侵權(quán)賠償責任》，法律出版社2010年版，第426頁; 王利明、周友軍、高圣平:《侵權(quán)責任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第641頁。《侵權(quán)責任法》第83條濃縮了BGB中由第823條、第833條、第840條(第3款)構(gòu)成的普遍原則結(jié)合特殊原則的賠償請求綜合體系，就法條效率而言是進步，但實際運用中仍有問題須解決。其中，第三人所承擔責任應等同還是大于亦或小于動物飼養(yǎng)人或管理人對動物致害應承擔的責任，成為問題的關(guān)鍵:

(1) 受害人無論向第三人還是向動物飼養(yǎng)人或管理人主張損害賠償，均須證明動物危險實現(xiàn)與損害之間存在因果關(guān)系，即動物通過可以產(chǎn)生自發(fā)力的動物危險(29)Wolfgang Lorenz, Die Gef?hrdungshaftung des Tierhalters nach § 833 Satz 1 BGB: die funktionale Struktur der Gef?hrdungshaftung als Auslegungshintergrund für die Risikoverteilung im Tierschadensrecht, Berlin: Duncker und Humblot, 1992, p. 172; 施注，§ 833 Rn 40/第52-53頁。使之受害這一事實。

(2) 如果受害人無法證明上述事實，則要么動物飼養(yǎng)人或管理人與第三人均不必擔責，要么僅第三人按(無動物危險介入的)一般過錯原則擔責，動物飼養(yǎng)人或管理人不必擔責，因為此時第三人過錯導致動物危險實現(xiàn)與損害之間因果關(guān)系鏈中斷。(30)周友軍:《侵權(quán)法學》，中國人民大學出版社2011年版，第418頁。

(3) 對動物危險致害，如果第三人證明自己無過錯，則不擔責，仍由動物飼養(yǎng)人或管理人擔責。

(4) 如系第三人過錯(包括故意和過失)使動物致害，由該第三人按過錯推定原則擔責。就責任構(gòu)成的兩項附加要件 —— 過錯行為的實施及過錯行為與動物危險結(jié)合，由第三人承擔無過錯反證責任。(31)例如，第三人挑逗家犬傷人屬于故意致害，將鐵籠中圈養(yǎng)的動物放走后而致害屬重大過失致害，因疏忽大意導致動物出逃后致害屬過失致害。參見楊立新:《侵權(quán)賠償責任》，法律出版社2010年版，第426頁。

(5) 如系第三人過錯使動物致害，動物飼養(yǎng)人或管理人先賠償后向第三人追償時，原則上可行使全部求償權(quán)。(32)鄭玉波:《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版，第164頁。如系第三人故意或者重大過失引發(fā)動物致害，無論第三人直接賠償，還是動物飼養(yǎng)人或管理人賠償后向第三人追償，第三人賠償受害人全部損失基本無爭議。但如果因第三人過失尤其是輕度過失引發(fā)動物致害，則第三人與受害人之間就是否全部賠償損害，以及與飼養(yǎng)人或管理人之間就賠償責任承擔或分擔發(fā)生爭議的可能較大。對因第三人過錯導致的侵權(quán)責任的承擔，尤其是第三人因輕度過失使動物致害，是否應承擔全部賠償損害，我國學界尚未關(guān)注。另外，受害人有過錯時，筆者認為，受害人有比非第三人過錯使動物致害時更高的過錯程度時方可減責或免責。舉證責任方面，因第三人承擔的是過錯責任，受害人須證明其傷害由動物危險造成，第三人須證明自己無過錯。

對因第三人過錯引發(fā)的動物致害責任而言，該責任分別針對過錯責任、危險責任及更嚴格危險責任，并且使第三人擔責的過錯要件中包括故意和過失，意味著，即使第三人存在過失或輕度過失，仍有可能承擔與飼養(yǎng)人或管理人相當?shù)呢熑巍Ｅc德國法中受害人因動物受人引導被侵權(quán)多在第三人故意時才獲得損害賠償相比，該機制可以更好地保證受害人按動物致害責任類型(以更高的與有過錯容忍度)更好地獲得損害賠償。但實際操作中，第三人輕度過失引發(fā)損害而可能出現(xiàn)的責任減免以及不應減免的情形中，對第三人和受害人的公平性以及減免責任時受害人法益和第三人責任的權(quán)衡是難點。

四、延伸的思考

實踐中也會發(fā)生因第三人動物導致他人動物侵權(quán)的情況，如因第三人的狗追咬他人耕牛，導致耕牛沖撞受害人或者引發(fā)交通事故?！度鹗總ā返?6條第2款和我國臺灣地區(qū)“民法”第190條第2款針對動物由第三人之動物挑動致害，均規(guī)定動物飼養(yǎng)人或占有人可對第三人追償。(33)《瑞士債法》第56條第2款和我國臺灣地區(qū)“民法”第190條第2款都明確將“挑動”即故意挑動或過失挑動行為作為第三人致害責任要件?！肚謾?quán)責任法》第83條將第三人擔責要件規(guī)定為既包括故意也包括過失的“過錯”，并允許受害人既可向動物飼養(yǎng)人或管理人，也可向第三人請求賠償，擴大和強化了受害人的損害賠償請求權(quán)基礎，但卻忽略了第三人因其所飼養(yǎng)動物導致他人動物致害時的賠償責任。(34)為彌補該漏洞，學界建議，將《侵權(quán)責任法》第83條類推適用于因第三人動物導致他人動物致害之情形。參見王利明、周友軍、高圣平:《侵權(quán)責任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第641-642頁; 周友軍:《侵權(quán)法學》，中國人民大學出版社2011年版，第420頁。

通過審視因第三人過錯引發(fā)的動物致害責任，來審視整個飼養(yǎng)動物致害歸責體系的同時，必須承認，責任主體(此處包括飼養(yǎng)人、管理人和第三人)和被侵權(quán)人之間過錯的均衡，不僅是整個飼養(yǎng)動物致害歸責體系，而且是整個侵權(quán)責任法體系的重點與難點。此點上，可參酌德國侵權(quán)責任法在過錯均衡時援用BGB總則中關(guān)于受害人與有過錯的規(guī)定，尤其是BGB第254條。這一機制的效果是: 除受害人有過錯，責任人擔責程度按過錯比例相應均衡這一原則外，還包括法律規(guī)定受害人雖無過錯(尤其是基于危險責任)卻仍應對損害按有與有過錯而分擔責任，且無論侵權(quán)人擔責是基于過錯責任還是基于危險責任。確定受害人所獲的損害賠償時，須權(quán)衡其和侵權(quán)人引發(fā)損害的程度。(35)Vgl. Günter Christian Schwarz/Manfred Wandt, Gesetzliche Schuldverh?ltnisse — Deliktsrecht - Schadensrecht - Bereicherungsrecht - GoA, München: Vahlen, 2006, p. 589-590.這一判例(36)BGHZ 6, 319; 12, 124, 128 ff.原則，對飼養(yǎng)動物致害歸責有所啟示。 例如，被侵權(quán)人飼養(yǎng)的動物被侵權(quán)人飼養(yǎng)的動物(尤其在慣常發(fā)生的互咬時)咬傷，或被侵權(quán)人飼養(yǎng)的純種母犬和侵權(quán)人飼養(yǎng)的雜種公狗交配。(37)此案中，德國聯(lián)邦普通法院判被侵權(quán)人的損害賠償起訴被駁回，理由是: 因母狗發(fā)情，公狗被吸引，被侵權(quán)人本應自己對交配的動物危險負責，但他又未采取足夠保護措施防止母狗被交配。參見BGHZ 67, 129。這些情形中，被侵權(quán)人本人即使無過錯，但飼養(yǎng)動物本身已成立危險責任，而且動物本身的過錯既難以界定，又不構(gòu)成擔責應考量的因素。確定損害賠償額度時，除考量被侵權(quán)人本人的與有過錯以外，其危險責任也應納入權(quán)衡賠償額度的范圍; 而如果被侵權(quán)人本人如果也有與有過錯，可能使其賠償請求權(quán)大幅受限。(38)參見德國奧爾登堡地方高級法院的判決，施注，§ 833 Rn 66/第68頁。

同理類推，第三人所飼養(yǎng)動物使他動物致害(而非對該動物致害)時，第三人無論有無過錯，在我國飼養(yǎng)動物歸責體系中，鑒于第三人(一般不包括動物園)作為動物飼養(yǎng)人或管理人，本身承擔危險責任或加重的危險責任，要么由其承擔全部(或主要)賠償責任，要么由直接施害動物的飼養(yǎng)人或管理人承擔賠償責任后，向其全額(或至少大部分)追償。第三人另有過錯時，則相應加重其賠償責任。

五、結(jié)語

飼養(yǎng)動物致害作為特殊侵權(quán)行為，由于直接致害的動物和致害責任主體分離，動物具有自發(fā)力等因素，其歸責體系無論構(gòu)建還是運作，實現(xiàn)公平合理、精確高效都有難度。(39)史尚寬:《債法總論》，中國人民大學出版社2000年版，第197-198頁。在借鑒多國立法成果的同時，我國飼養(yǎng)動物致害歸責體系作為相對獨立的專業(yè)領域法，就體系設計層次性、涵蓋面廣度、立法明確度和具細度、一些司法判決可操作性而言，超過許多國家的水平。與此同時，在所涉及的一些關(guān)鍵節(jié)點上仍存在不足，如動物致害責任主體涵蓋不足，管理人概念含糊，同飼養(yǎng)人關(guān)系界定不清; 在力求區(qū)分擔責程度的同時，《侵權(quán)責任法》第79條、第80條與第78條的擔責要件區(qū)分不完全明確，特殊性不突出，存在交叉重復; 直接導致遺棄、逃逸動物致害或因第三人過錯引發(fā)動物致害時，確定侵權(quán)人責任減免有難度等。

我國飼養(yǎng)動物損害歸責體系，一方面構(gòu)建起了獨特的二元立體化層級擔責模式，另一方面在細節(jié)性上又缺乏針對我國法律狀況的系統(tǒng)理論和操作建議作為支撐。德國動物飼養(yǎng)人責任法條雖然僅兩條，但依托復雜縝密的交叉援用法典匯編體系和與之相輔相成、不斷更新完善的注解和判例評注體系，適用彈性很大。該歸責體系在關(guān)鍵節(jié)點上涉及的問題，基本都能通過學理和運用上的透徹辨析，得到合理或更趨合理的解答。我國的飼養(yǎng)動物致害歸責體系，在構(gòu)建宏觀體系的同時，還要從微觀細節(jié)層面和運用層面不斷精雕細琢，方能日臻完善。