陳禹衡?

一、問題的提出：制作、傳播兒童邪典作品的治理困局

兒童邪典作品，通說是指將原本深受兒童喜愛的圖書音像中的故事人物、情節(jié)加以歪曲化改造，使故事人物遭到各種折磨、虐待，普遍帶有恐怖、驚悚以及各種不符合人倫常理的荒謬劇情，給兒童的身心健康發(fā)展造成了惡劣的影響。①黃馨茹：《“兒童邪典片”流入中國,“掃黃打非”辦開展清查》，載《青年記者》2018年第4期。兒童邪典作品主要源于歐美國家，早在2017年，美國的Youtube平臺上就出現(xiàn)了此類兒童邪典作品，并延伸出“艾莎門”事件，②“艾莎門（Elsagate）”事件，是指在Youtube以及Youtube Kids平臺出現(xiàn)了大量的兒童邪典視頻，根據英國《衛(wèi)報》報道，在Webs and Tiaras頻道，出現(xiàn)很多演員扮演蜘蛛俠、艾莎公主、小丑等卡通角色，并配以荒謬的舉止，雖然沒有具體的臺詞，但是背景音樂獵奇，被普遍認為影響兒童的身心健康。但是在社會各界的抗議下，相關的視頻音像很快下線，并且對視頻賬號進行查封。③參見楊藍：《“兒童邪典動畫視頻”傳播誰應擔責》，載《檢察日報》2018年2月3日，第3版。但是，這些作品卻傳入了中國，并且在很多視頻網站播放，引發(fā)了社會各界的關注，針對這一現(xiàn)象，全國掃黃打非辦公室立刻對相關圖書音像作品進行了強力處理。④參見鄭博超：《把“兒童邪典片”逼進“鐵通合圍”絕地》，載《檢察日報》2018年1月24日，第4版。值得注意的是，雖然針對兒童邪典作品的打擊力度日益增加，但是僅僅依靠行政處罰顯然無法根治這一情形，有關兒童邪典作品在監(jiān)管過去之后呈現(xiàn)死灰復燃的態(tài)勢。①參見葉小滿：《邪典視頻仍藏身于曼妙動畫片背后》，載《中國青年報》2018年4月16日，第11版。當下針對制作、傳播兒童邪典作品的治理困局，主要有以下幾個方面：第一，兒童邪典作品的概念過于宏大，其本身并無準確的定義，因此不能對兒童邪典作品一概而論，并非所有的兒童邪典作品都有法益侵害性，“凡未引起結果發(fā)生的行為均不具有法所不容許的風險”②陳璇：《刑法歸責原理的規(guī)范化展開》，法律出版社2019年版，第39頁。。第二，制作、傳播兒童邪典作品的產業(yè)鏈較長，如何厘定產業(yè)鏈上的各個主體的刑事責任需要進行論證，避免違反罪刑法定原則。第三，即便在厘定了各個主體的刑事責任之后，由于罪名設置的問題，我國刑法中并無相應的罪名對其行為加以規(guī)制，導致法益保護的闕漏，或者不能凸顯對兒童的保護。鑒于此，對于兒童邪典作品，其作為網絡不良信息，嚴重危害未成年人健康成長，③郭開元：《網絡不良信息與未成年人權益保護的研究報告》，載《預防青少年犯罪研究》2017年第4期。不能僅局限在“運動型執(zhí)法”，而是應該適用刑法規(guī)制，調整相關刑事立法體系，真正落實對兒童的保護。

二、制作、傳播兒童邪典作品的刑法規(guī)制的基礎問題探析

對于兒童邪典作品造成的損害后果，現(xiàn)階段主要采用行政處罰的措施，比如對于制作了多部兒童邪典視頻的歡樂迪士尼公司，主要采用查封、扣押等行政處罰手段。但是面對死灰復燃的兒童邪典作品，適用傳統(tǒng)的行政處罰措施已然規(guī)制乏力，而采用刑法規(guī)制則需要解決以下兩個基礎問題：第一，對兒童邪典作品進行類型化分析，區(qū)分不同類型的兒童邪典作品，對其不可一概而論，明確制作、傳播何種類型的兒童邪典作品具有法益侵害性。第二，對制作、傳播兒童邪典作品的的侵害法益需要進行明確，才能對制作、傳播兒童邪典作品的刑事違法性加以證成，并對其科處刑罰，做到“無罪亦無刑（nulla poena sine crimen）”④柯耀程：《刑法競合論》，中國人民大學出版社2008年版，第20頁。。

（一）兒童邪典作品性質的類型化分析

兒童邪典作品的概念，源于電影產業(yè)對于不同類型的電影的分級，邪典電影（cult film）的概念本身是歸屬于B級影片中的一種電影類型，其本身起源于“個體的存在即合理”的大眾文化流行語境，⑤[美]約翰·費斯克：《理解大眾文化》，王曉玨、宋偉杰譯，中央編譯出版社2001年版，第35頁。所謂“邪典”，并不具有通用的特征，⑥[美]馬克·揚克維奇：《定義邪典電影》，李聞思譯，上海譯文出版社2019年版，第2頁。而是通過各種獵奇、刺激的手段來挑動觀眾的神經，其作為一種媒介景觀，具有跨類型跨風格，并有反傳統(tǒng)母題或情節(jié)。而兒童邪典作品則是利用此類獵奇、刺激的手段來拍攝視頻或者繪制圖書，將現(xiàn)實的音像圖書中較為流行的角色進行曲解、重構，將目標受眾定位為兒童，偽裝成一般的兒童視頻和圖書，具有極強的隱蔽性。區(qū)別于以往的非法出版作品，兒童邪典作品并不一定具有淫穢色情的屬性，不一定符合《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中對淫穢物品的定義。⑦《刑法》第367條對淫穢物品的定義，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。鑒于此，兒童邪典作品并不能全部被歸納到淫穢物品的范疇，而是應該依據兒童邪典作品的內容進行區(qū)分，分為淫穢色情類、暴力恐怖類以及驚險獵奇類。

淫穢色情類兒童邪典作品，是指對現(xiàn)有的兒童圖書音像作品進行歪曲篡改，將其中加入淫穢色情信息，這種類型的兒童邪典作品可以直接歸入《刑法》中淫穢物品的范疇，在司法實踐中并無爭議，雖然其多數(shù)適用的是卡通形象，但也不能改變其宣揚色情的誨淫性本質，屬于刑法規(guī)制的對象。暴力恐怖類的兒童邪典作品，是指在兒童圖書音像中加入暴力、恐怖的因素，若無宗教勢力以及恐怖主義元素，則不能將其視為宣揚恐怖主義、極端主義物品，《刑法》中對此并無明確的規(guī)制。但是依據《中華人民共和國未成年人保護法》（以下簡稱《未成年人保護法》）第34條的規(guī)定：“禁止任何組織、個人制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式傳播淫穢、暴力、兇殺、恐怖、賭博等毒害未成年人的圖書、報刊、音像制品、電子出版物以及網絡信息等”，暴力恐怖類兒童邪典作品被涵蓋其中。在司法實踐中，廣西某學院的校園圖書館借了一本《鬼馬郎中》給未成年人鄭某某，該書有暴力、自殺等情節(jié)，而鄭某某自殺，最終依據《未成年人保護法》第34條判定圖書館承擔民事賠償責任。①參見廣西壯族自治區(qū)玉林市玉州區(qū)人民法院(2018)桂0902民初680號民事判決書。在具體的部門規(guī)章中，②參見《未成年人節(jié)目管理規(guī)定》（國家廣播電視總局第3號令）、《中央宣傳部、新聞出版總署關于進一步加強和改進未成年人出版物出版工作的意見》（新出聯(lián)[2004]13號）等。也大都將暴力恐怖類兒童邪典作品納入規(guī)制范疇。鑒于此，對于暴力恐怖類的兒童邪典作品，由于其面向對象是兒童，且對兒童的身心健康的損害程度并不一定低于淫穢色情類兒童邪典作品，③魏永征：《〈喜羊羊與灰太狼〉案和影視暴力》，載《新聞記者》2014年第2期。因此應該將其納入到刑法規(guī)制的范疇。

驚險獵奇類的兒童邪典作品對兒童的身心健康造成的損害不能將其等同于淫穢色情類和暴力恐怖類兒童邪典作品。實際上，這類圖書音像本身就是將邪典中的怪誕和矛盾予以展示，通過這一拍攝手法來展現(xiàn)自身想要構造的荒誕世界。④David Church, Freakery, Cult Films, and the Problem of Ambivalence, Journal of Film & Video, 2011, 63(1):p3-17.因此，對于驚險獵奇類的兒童邪典作品，在藝術和生活的界限上很難進行區(qū)分，實際上很多人對國內上世紀拍攝的諸如《魔方大廈》之類的動畫片頗具微詞，認為其具有詭異的畫風和反烏托邦色彩，也屬于兒童邪典動畫，所以對于此類驚險獵奇類的兒童邪典作品，不宜將其納入刑法規(guī)制的范疇。

（二）制作、傳播兒童邪典作品的侵害法益厘定

“有利益的地方就有犯人（Ubi commodun,ibi auctor）”，犯罪人都是為了取得利益而犯罪，而犯罪行為本質上都侵犯了他人的利益。⑤張明楷：《刑法格言的展開》（第3版），法律出版社2013年版，第86頁。刑法設立的目的乃保護法益，與之相對，犯罪的本質則是侵害法益。⑥張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第216頁。針對制作、傳播兒童邪典作品的刑法規(guī)制，首先要明確制作、傳播兒童邪典作品的侵害法益，才能通過侵害法益來判斷各個行為主體的刑事責任，并且對犯罪構成要件要素進行解釋。

制作、傳播兒童邪典作品侵犯了兒童的身心健康法益，根據聯(lián)合國發(fā)布的《兒童權利公約》，兒童有權享有可達到的最高標準的健康，在內涵上概括了生理健康和心理健康，具體解釋了兒童身心健康法益的內涵，可以將其用于解釋指導。⑦張明楷：《受賄犯罪的保護法益》，載《法學研究》2018年第1期。此處的生理健康主要是指兒童邪典中傳授的一些自殘、刺激的內容，將影響兒童正常的生理發(fā)育，造成身體健康的損害，并且刺激兒童的感官，可能導致發(fā)育遲滯等情況。“心理健康是人人應擁有的基本人權”⑧Gordon C. Shen, Julian Eaton, Lonnie R. Snowden, Mainstreaming Mental Health Care in 42 Countries,Taylor &Francis,2017,3(4): p313-324.，兒童邪典作品對心理健康造成的損害包括其中的不良內容對兒童造成的價值觀的破壞、對兒童認知的侵擾以及造成兒童的恐懼心理。除此以外，由于兒童的身心發(fā)育不夠成熟，因此會受到兒童邪典作品的影響，模仿其中的犯罪行為，這也屬于對兒童心理健康的侵害。在其他法律中，兒童的身心健康也多被當作保護法益加以看待，現(xiàn)階段為了完善對兒童的保護，與國際趨勢接軌，應該將兒童的身心健康法益納入到刑法的保護法益的范疇。⑨許亞潔：《兒童心理健康權的刑法保護——以〈兒童權利公約〉為視角》，載《青少年犯罪問題》2018年第5期。鑒于此，依據費爾巴哈的權利侵害說，將兒童的身心健康視為刑法的保護法益無可厚非，⑩[日]伊東研祐：《法益概念史研究》，秦一禾譯，中國人民大學出版社2014年版，第14-15頁。而制作、傳播兒童邪典作品，則主要侵犯了這一法益，值得科處刑罰。

三、現(xiàn)有刑法體系下兒童邪典作品產業(yè)鏈參與者的刑事責任分析

對于兒童邪典作品產業(yè)鏈的參與者，主要分為兩種類型：其一是兒童邪典作品的制作者和傳播者，其中制作者既包括個人，也包括有規(guī)模的視頻制作公司，如歡樂迪士尼公司等，而傳播者則主要指對兒童邪典作品進行二次傳播的人，主要是指利用互聯(lián)網平臺通過設立賬號發(fā)布兒童邪典作品以獲取流量或者盈利的人。其二是后續(xù)展示兒童邪典作品的出版社、圖書館以及網絡平臺，有學者認為其作為展示兒童邪典作品的窗口，如優(yōu)酷、愛奇藝等視頻平臺等，在簽訂合同以后，沒有履行審查義務，最終導致此類視頻流出。①參見鄧輝林：《該遭痛擊的不止“兒童邪典片”》，載《深圳特區(qū)報》2018年1月24日第A02版。但是對于其是否負有刑事責任，則尚存爭議，本文據此展開探討。

（一）兒童邪典作品制作者的刑事責任

兒童邪典作品制作者的責任，應該根據其制作的兒童邪典作品的類型不同而分情況討論。對于制作淫穢色情類兒童邪典作品的，當制作者的主觀目的是為了以制作淫穢作品來牟利，則可以認為其構成制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪。若制作者并非具有牟利的目的，而是單純地為了滿足自身的癖好，制作此類兒童邪典作品，且沒有進行傳播，而是供自己觀賞，則不宜認定為犯罪。對于有學者提出的“兒童色情制品持有入罪論”，②廖興存：《法益保護原則視閾下兒童色情制品持有入罪論》，載《當代青年研究》2018年第4期。認為只要是持有了此類兒童淫穢作品，就應該進行刑法規(guī)制。③屠錦超、陳露：《非法持有網絡兒童色情制品犯罪的立法探討》，載《少年兒童研究》2019年第4期。本文認為針對淫穢色情類兒童邪典作品并不成立，淫穢色情類兒童邪典作品大多并非取材于現(xiàn)實中的兒童，而是對動畫形象進行曲解改編，不能將動畫中的人物形象等同于現(xiàn)實生活中的兒童，兩者在刑法中的保護地位有云泥之別。在美國刑法中，對于“虛擬兒童色情物品（virtual child pornography）”這種由計算機技術虛擬出來的兒童形象也區(qū)別于一般的兒童色情物品。④Masuchika, Glenn, Japanese Cartoons, Virtual Child Pornography, Academic Libraries, and the Law, Reference & User Services Quarterly,2015,54(4):p54-60.退言之，持有型犯罪的刑事可罰性根據在于非法持有這些物品本身具有重大法益侵害危險性或者嚴重的義務違反性，而無牟利目的地制作并持有淫穢色情類兒童邪典作品不具有危險性或者義務違反性，所以不應該適用刑法規(guī)制，否則會有損刑法的謙抑性，屬于“不妥當”的處罰。⑤張明楷：《網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心》，載《人民檢察》2014年第9期。

對于制作暴力恐怖類的兒童邪典作品，當前《刑法》中并無相關罪名加以規(guī)制。實際上，就暴力恐怖類的兒童邪典作品而言，本文認為如果不以牟利為目的，而是僅限于自我制作、自我欣賞且并不傳播，由于兒童邪典作品是基于動漫卡通形象進行再次加工，所以不會侵害兒童的身心健康法益，也不宜加以刑法規(guī)制。但是以牟利為目的制作暴力恐怖類兒童邪典作品，可以認為其是傳播的前置行為，應該將其擬制為傳播行為，并且確實存在侵害兒童身心健康法益，制作者應該負刑事責任，此處沒有相關罪名加以規(guī)制，屬于法益保護的闕漏。

（二）兒童邪典作品傳播者的刑事責任

兒童邪典作品傳播者的刑事責任，同樣需要根據兒童邪典作品類型加以區(qū)分。對于傳播淫穢色情類的兒童邪典作品，具有牟利目的，定制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，而不以牟利為目的的傳播者，則定傳播淫穢色情物品罪。對于傳播淫穢色情類兒童邪典作品定罪，是因為虛擬的淫穢兒童邪典形象雖然沒有采用實際的兒童素材，但這種傳播行為會加劇兒童性早熟，扭曲兒童認知，損害兒童的身心健康法益。⑥Neil Levy, Virtual child pornography: The eroticization of inequality, Kluwer Academic Publishers,2002,4(4):p319-323.值得注意的是，雖然《刑法》中已經有相關罪名加以規(guī)制，但是缺乏針對性，適用上述兩個罪名，并沒有突出對兒童身心健康法益的特殊保護。實際上，向兒童傳播此類淫穢色情物品的危害性遠大于一般的傳播淫穢色情物品行為，甚至會衍生出兒童賣淫之類的其他類型的犯罪行為，對未成年人的身心造成嚴重傷害，①馮姣：《未成年人網絡色情信息傳播的法律規(guī)制》，載《中國青年社會科學》2018年第4期。因此在具體罪名的設置和適用上，存在改進的空間。

對于傳播暴力恐怖類的兒童邪典作品，在新修訂的《中華人民共和國未成年人保護法》中，在第50條提出要“禁止制作、復制、出版、發(fā)布、傳播含有宣揚淫穢、色情、暴力、邪教、迷信、賭博、引誘自殺、恐怖主義、分裂主義、極端主義等危害未成年人身心健康內容的圖書、報刊、電影、廣播電視節(jié)目、舞臺藝術作品、音像制品、電子出版物和網絡信息等”，相較以往，不僅增加了對“復制、出版、發(fā)布”行為的規(guī)制，而且增加了傳播物品的類型，包括“電影、廣播電視節(jié)目、舞臺藝術作品”，體現(xiàn)了國家對于恐怖暴力類兒童邪典作品的規(guī)制力度加大，并在第4條提出“保護未成年人要適應未成年人身心健康發(fā)展的規(guī)律和特點”，首次提出了“身心健康”的概念，從而提綱挈領地指出了對未成年人身心健康的保護。實際上，向兒童傳播暴力恐怖類作品所造成的法益損害并不小于淫穢色情類作品，因此同樣應該納入刑法規(guī)制的范疇，并在《刑法》中新設罪名。除此以外，有學者認為如果兒童邪典作品中包含暴力、血腥等恐怖元素，傳播達到一定量，容易造成“暴力模仿”，則涉嫌傳授犯罪方法罪，②韓曉瑜：《我國網絡兒童色情犯罪的預防與治理——以“兒童邪典片”為切入點》，載《廣播電視大學學報》2018年第2期。本文贊同這一論斷。對于兒童而言，暴力恐怖類兒童邪典作品會潛移默化地改變兒童的認知和價值觀念，現(xiàn)階段校園欺凌犯罪愈演愈烈，其中無論是軟暴力手段還是硬暴力手段，殘忍性都超出公眾的一般預期，③陳禹衡：《〈法國刑法典〉對中國校園欺凌犯罪治理的鏡鑒——基于54份校園欺凌案件刑事裁判的分析》，載《預防青少年犯罪研究》2019年第3期。而手段的學習來源很可能是兒童邪典作品。如果有證據證明兒童是通過觀看此類兒童邪典作品學會了其中手段，比如“針刺、刀砍”等，并對他人實施傷害，雖然不能追究兒童的刑事責任，但是可以追究此類作品傳播者的刑事責任。實際上，對于傳播暴力恐怖類兒童邪典作品定傳授犯罪方法罪，雖然能夠規(guī)制一部分傳播行為，但是由結果推導至定罪，忽略了傳播暴力恐怖類兒童邪典作品造成的其他損害，不能完全涵蓋保護法益，如果兒童未模仿其中暴力行為但是身心受到傷害則無法加以規(guī)制，因此對于傳播此類作品的行為，應該新設罪名加以規(guī)制。

（三）出版社及圖書館的刑事責任

針對兒童邪典作品的流出，作為兒童邪典作品出版展示平臺的出版社和圖書館也遭到了公眾的“口誅筆伐”，對于這兩者刑事責任的判定，區(qū)別于網絡平臺，其擴散的范圍是現(xiàn)實可控的物理世界，影響的對象相對單一，傳播的途徑相對可控，應該根據其在兒童邪典作品擴散過程中的定位，參照相應的規(guī)范性文件內容進行探討。

對于出版社出版此類兒童邪典作品的刑事責任，如果其出版的是淫穢色情類兒童邪典作品，則根據是否具有牟利的目的分別定制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪，如果出版社并未直接出版兒童邪典作品，而是通過提供書號的方式來幫助出版此類作品，則構成為他人提供書號出版淫穢書刊罪。出版社出版暴力恐怖類的兒童邪典作品，則觸犯《出版管理條例》的規(guī)定，④《出版管理條例》第25條規(guī)定“任何出版物不得含有宣揚淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的內容”，第26條規(guī)定“以未成年人為對象的出版物不得含有誘發(fā)未成年人模仿違反社會公德的行為和違法犯罪的行為的內容，不得含有恐怖、殘酷等妨害未成年人身心健康的內容”。適用行政處罰，但是本文認為行政處罰缺乏對此類行為的威懾力，對于出版物達到一定數(shù)量的，且兒童在閱讀后造成嚴重后果的，可以認為構成傳授犯罪方法罪。對于沒有嚴格把握出版審查標準，在審核過程中把關不嚴，造成暴力恐怖類兒童邪典作品傳播的，且數(shù)量不大，尚未造成嚴重后果的，應該認為其屬于中立的幫助行為者，雖然不定罪，但是應該督促其構建刑事合規(guī)體系以避免此類情況發(fā)生。

盡管目前譯學領域的權力研究主要描寫文學翻譯中異的不可避免性，但可以肯定的是，它同樣有助我們從更深層次理解法律翻譯現(xiàn)象的實質。

對于圖書館在兒童邪典作品傳播過程中的刑事責任，可以將其理解為線下傳播平臺，同樣定位為中立的幫助行為者。根據《公共圖書館少年兒童服務規(guī)范》（GB/T 36720-2018）的要求，圖書館應該保障兒童平等閱讀的權利，避免不適宜兒童閱讀的圖書流入，在《中華人民共和國公共圖書館法》（以下簡稱《公共圖書館法》）中也規(guī)定圖書館應該開展面向少年兒童的閱讀指導和社會教育活動。圖書館作為中立的幫助行為者，只要圖書館沒有違反相關規(guī)范性文件的規(guī)定，就不應認為其中立的幫助行為制造了不被法所容許的危險，其不具有幫助行為性，不成立幫助犯。①陳洪兵：《論中立幫助行為的處罰邊界》，載《中國法學》2017年第1期。刑法學的永恒主題是在法益保護與自由保障之間追尋平衡，②張明楷：《刑法原理》，商務印書館2011年版，第9頁。對于圖書館而言，在日常的工作流程中，對于某些兒童邪典作品，出現(xiàn)了審核漏洞，并非出于主觀故意將此類作品放入展示書架而為兒童所借閱的，在日常行為中不宜認定為幫助犯。③張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第385頁。羅克辛的主觀說強調了中立行為只有制造了不被法所容許的危險才能進行客觀歸責，進而作為幫助犯予以處罰。④[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第2卷），王世洲譯，法律出版社2013年版，第153頁。此處圖書館的行為，在客觀上不具有明顯的法益侵害性，在主觀上也沒有明確的認識，⑤周光權：《刑法總論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第235頁。至于有的學者提出的假定的代替原因考慮說，⑥[日]島田聰一郎：《正犯·共犯論の基礎理論》，日本東京大學出版會2002年版，第57頁。認為圖書館在向兒童傳播此類兒童邪典作品中出于不可替代的關鍵的一環(huán)，因此認為其是幫助犯，則主觀加重了圖書館的責任，實際上幫助行為并不需要具有不可取代性，也不需要具有關鍵性的客觀貢獻，⑦林鈺雄：《新刑法總則》（第4版），元照出版公司2014年版，第483-484頁。不能因為客觀貢獻的大小判定幫助犯成立與否，而是應該同時參考其主觀目的，圖書館在這里只要不具備傳播兒童邪典作品的主觀目的，就不宜認定為相關罪名的幫助犯。

（四）網絡平臺的刑事責任

在此次兒童邪典作品傳播事件中，網絡平臺首當其沖成為了公眾聲討的“主角”，但是對于網絡平臺的刑事責任，不能動輒適用嚴刑峻法。有學者認為互聯(lián)網平臺應該過濾違法有害的內容，為兒童提供健康成長的網絡環(huán)境，⑧陳絢：《新聞傳播倫理與法規(guī)概論》，高等教育出版社2012年版，第36頁。所以當其沒有篩選相關內容，導致兒童邪典作品流出，就應該視為相關罪名的共犯，這無疑加重了網絡平臺的刑事責任，有違司法公正。

依據中立的幫助行為理論，網絡平臺作為網絡服務的提供者，主要是提供展示信息的平臺給各個賬戶持有者，本身并無參與到兒童邪典視頻傳播的意愿，在此次事件中提供中立的幫助行為，充當不純正的不作為犯，如果貿然處罰則違背罪刑法定原則。⑨陳洪兵：《論技術中立行為的犯罪邊界》，載《南通大學學報(社會科學版)》2019年第1期。在類似的快播案中，快播作為P2P平臺，充當了網絡信息的“守門人”的角色，⑩高磊：《論P2P共享服務提供者的刑事責任——以快播案為視角》，載《環(huán)球法律評論》2017年第5期。0而由快播案折射出的我國互聯(lián)網管控重心由“網絡用戶向網絡服務提供者轉移”的動向，?劉艷紅：《無罪的快播與有罪的思維——“快播案”有罪論之反思與批判》，載《政治與法律》2016年第12期。1則意味著網絡平臺的責任有加重的趨勢，賦予了網絡平臺一定的信息網絡安全管理義務。實際上，對于網絡平臺而言，在被賦予了相應的信息網絡安全管理義務后，如果沒能嚴格地履行相應義務，將構成拒不履行網絡安全管理義務罪。其要求網絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網絡安全管理義務，經監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播，而兒童邪典作品，則屬于違法信息。值得注意的是，如果盲目地擴張網絡平臺的信息網絡安全管理義務，實際上會阻礙網絡平臺的健康發(fā)展，這種擔心并非多余，公眾出于義憤對網絡平臺的橫加指責有可能會成為壓垮網絡平臺發(fā)展的“最后一根稻草”。在美國，上述擔憂同樣存在，其認為“允許甚至容忍因網絡用戶的行為使網絡服務提供者面臨刑事責任的可能性，將會引發(fā)嚴苛的自我審查機制，從而導致互聯(lián)網產業(yè)法律更加清晰、更少針對網絡服務提供者進行法律執(zhí)行的國家遷徙?！雹貺awrence G.Walters、楊新綠、涂龍科：《美國網絡服務提供者的刑事責任理論研究——基于網上色情信息的視角》，載《刑法論叢》2015年第4期。鑒于此，本文認為，對于網絡平臺在兒童邪典作品傳播過程中的刑事責任，不可一概而論，而是應該根據網絡平臺的主觀目的，以及客觀的行為所造成的法益侵害進行綜合性的探討。一般情況下，網絡平臺對于用戶生成、上傳的信息內容不負有一般性的審查監(jiān)控義務，僅負有事后“通知—移除”的民事、行政責任，②陳洪兵：《網絡服務商的刑事責任邊界——以“快播案”判決為切入點》，載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2019年第2期。只有當網絡平臺深入參與兒童邪典作品的制作、傳播過程，并從中牟利，或者在監(jiān)管機關提醒之后，仍舊不做出更改，甚至進行包庇，則構成相關罪名。

除了一般意義上的刑事責任判斷，有人提出當網絡平臺利用大數(shù)據算法向兒童提供兒童邪典作品，并且形成特定的推送傾向，則需要負有刑事責任。③參見趙航：《兒童邪典視頻蔓延，誰在推波助瀾？》，載《工人日報》2018年1月26日第3版。對于網絡平臺的算法推送出現(xiàn)推送傾向，是因為網絡平臺的后臺算法形成了算法偏見，④陳洪兵、陳禹衡：《刑法領域的新挑戰(zhàn)：人工智能的算法偏見》，載《廣西大學學報(哲學社會科學版)》2019年第5期。在得知兒童有觀看兒童邪典作品的傾向后，在后臺程序中予以推薦。這種算法偏見本身并不能歸因于網絡平臺，算法偏見來源多樣且不可避免，因此一味地苛責網絡平臺加強監(jiān)管并不可取，考慮到大數(shù)據算法的運行邏輯，不能讓網絡平臺承擔刑事責任，而是可以讓網絡平臺在刑事合規(guī)體系的構建中，單獨設置對兒童推送的監(jiān)管義務，嚴格對兒童賬戶監(jiān)管責任，爭取“防患于未然”，而在整個社會的監(jiān)管體系中，也應該考慮算法技術的巨大優(yōu)勢，堅持算法行政的理念，⑤陳禹衡、陳洪兵：《反思與完善：算法行政背景下健康碼的適用風險探析》，載《電子政務》2020年第8期。利用算法篩選和避免兒童邪典作品，并且推薦優(yōu)秀的兒童觀賞作品給適齡兒童。

四、兒童邪典作品刑法規(guī)制的路徑完善

針對兒童邪典作品的刑法規(guī)制，由于其本身類型復雜，導致對于兒童邪典作品的刑法規(guī)制存在適用偏差，并存在保護法益的闕漏。鑒于此，對于兒童邪典作品刑法規(guī)制的完善，可以從兩方面著手：其一是新設對兒童傳播淫穢、暴力制品罪，填補現(xiàn)有的刑事處罰漏洞，統(tǒng)一刑法規(guī)制路徑；其二是敦促出版社、圖書館以及網絡平臺進行刑事合規(guī)建設，將刑事合規(guī)作為不可避免的違法性認識錯誤而作出罪處理，⑥田宏杰：《刑事合規(guī)的反思》，載《北京大學學報(哲學社會科學版)》2020年第2期。構建相應的出罪門檻。

（一）新設對兒童傳播淫穢、暴力制品罪

新設對未成年人傳播淫穢、暴力制品罪，是為了填補現(xiàn)有的刑事處罰漏洞，并且對未成年人適用特殊保護，將其置于《刑法》第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”這一章節(jié)。本罪中采用兒童的概念，是和《刑法》第四章中的猥褻兒童罪等相關罪名保持一致，對兒童傳播淫穢、暴力制品的行為，可以視為一種“精神霸凌”和“精神猥褻”，但是其采用的影響方式并不相同。刑法規(guī)范是裁判規(guī)范與行為規(guī)范的復合體，⑦[日]日高義博：《違法性的基礎理論》，張光云譯，法律出版社2015年版，第9頁。本罪的行為方式，應該是向兒童傳播淫穢、恐怖的書刊、影片、音像、圖片或者其他物品，行為范式的基本架構和傳播淫穢物品罪相似。由于“制作暴力恐怖類兒童邪典作品以牟利的行為”存在刑法規(guī)制的漏洞，考慮到其處于傳播行為的前置階段，且以牟利為目的制作，后續(xù)的行為必然是用于傳播，因此可以將該行為擬制為傳播暴力作品的行為，以對兒童傳播淫穢、暴力制品罪加以規(guī)制。本罪的保護法益，是指未成年人的身心健康法益，不需要以牟利為目的。對于本罪和傳播淫穢物品牟利罪以及傳播淫穢物品罪的法條競合，由于該行為只是構成對一個法益的侵害事實，但是可以適用多個罪名，①[日]山口厚：《刑法總論》（第3版），付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第390頁。此時應該適用對兒童傳播淫穢、暴力制品罪，因為本罪屬于特殊罪名，針對的犯罪對象固定為兒童，因此適用“特殊罪名優(yōu)于一般罪名”的原則，優(yōu)先適用對兒童傳播淫穢、暴力制品罪。對于本罪的刑罰，應該重于傳播淫穢物品牟利罪以及傳播淫穢物品罪的刑罰，概因本罪的犯罪對象為兒童，出于對兒童身心健康法益的保護，相較于一般的傳播淫穢物品的行為，向兒童傳播此類物品，不僅主觀惡性更大，而且法益損害更加嚴重，因此適用更重的刑罰，以實現(xiàn)對兒童的特殊保護。

表1 原有罪名的刑法規(guī)制體系

表2 新設對兒童傳播淫穢、暴力制品罪后的刑法規(guī)制體系

（二）敦促中立的幫助行為者構建刑事合規(guī)體系

對于出版社、圖書館以及網絡平臺，其作為中立的幫助行為者，不應該直接承擔刑事責任，但是其作為行為的參與者，本身應該構建相應的刑事合規(guī)體系，以避免此類制作、傳播行為的不良影響的擴散，并且以此將刑事合規(guī)作為出罪的理由。①[美]菲利普·韋勒、萬方：《有效的合規(guī)計劃與企業(yè)刑事訴訟》，載《財經法學》2018年第3期。

對于出版社而言，刑事合規(guī)體系的構建可以有效地幫助其預防犯罪，作為一種特殊預防措施，②馬明亮：《作為犯罪治理方式的企業(yè)合規(guī)》，載《政法論壇》2020年第3期。能夠避免出版社因為出版審核失誤所導致的刑事風險。出版社加強內部合規(guī)建設，首先需要制定合理且切實可行的合規(guī)計劃，合規(guī)計劃的構建應該和相應的規(guī)范性文件保持一致，如《出版管理條例》中第25、26條規(guī)定，就應該成為刑事合規(guī)計劃的主要內容。其次，在具體內容中，對于兒童邪典作品的審查，除了規(guī)范性文件的內容外，還要考慮道德因素，在《合規(guī)體系指南》中提到的“合規(guī)文化”，就是體現(xiàn)公司社會責任和道德責任的價值觀念和道德規(guī)范的集合。③陳瑞華：《論企業(yè)合規(guī)的中國化問題》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2020年第3期。而對兒童邪典作品的出版審核，包括對驚險獵奇類兒童邪典作品的審核，就應該體現(xiàn)出版社的道德責任。最后，在制定合規(guī)計劃之后，需要由出版社出面進行合規(guī)審查，從而阻卻單位責任，由出版社主導的合規(guī)審查，能夠最大限度地提升合規(guī)審查的效率，④時延安、孟珊：《規(guī)制、合規(guī)與刑事制裁——以食品安全為論域》，載《山東社會科學》2020年第5期。并且激發(fā)單位進行刑事合規(guī)審查的積極性。

對于圖書館而言，刑事合規(guī)體系的構建，應該結合《公共圖書館法》的內容，將其中有關兒童保障的條款予以落實，對展示閱讀內容進行篩選，避免將兒童邪典作品上架借閱。圖書館刑事合規(guī)體系的構建不能僅基于傳統(tǒng)的線下圖書館，也要對線上圖書館制定刑事合規(guī)計劃，參考美國《兒童互聯(lián)網絡保護法》的要求，其中規(guī)定在學校及公共圖書館的電腦安裝內容過濾器軟件，以避免兒童接觸到成人信息或者淫穢軟色情信息。鑒于此，對于線上圖書館刑事合規(guī)體系的構建，集中在對線上圖書館中可能存在的有害及虛假信息的審核，⑤蔣金艷：《美國圖書館參與打擊網絡虛假信息研究》，載《圖書館建設》2018年第12期。以及可能出現(xiàn)的面向兒童邪典作品的網絡鏈接，也應該予以核查。綜合來看，圖書館構建刑事合規(guī)體系，應該從線下和線上兩個方面著手發(fā)力，既注重當下圖書館的治理建設，促使自身遵守法律，⑥[英]杰瑞米·侯德：《阿什沃斯刑法原理》，時延安、史蔚譯，中國法制出版社2019年版，第7頁。又要對未來的線上圖書館建設做到未雨綢繆，避免線上資源出現(xiàn)兒童邪典作品以及相關鏈接，保障兒童的身心健康法益。

網絡平臺的刑事合規(guī)體系構建一直以來是一個頗具爭議的話題，其刑事合規(guī)體系的構建要求“對必要的標準、程序等問題進行徹底的研修和告知，建立違規(guī)的懲戒等強制措施，并且擬定為防止相同犯罪而適當應對以及重新評價的計劃”⑦[日]浜辺陽一郎：《合規(guī)的思考方式》，日本中央公論新社2005年版，第59頁。。對于網絡平臺而言，《刑法》中增設的拒不履行網絡安全管理義務罪倒逼網絡平臺構建相應的刑事合規(guī)計劃，實際上，存在有效的遵守法令的合規(guī)計劃表明企業(yè)盡到了選任監(jiān)督上的義務，實現(xiàn)法人免責。⑧李本燦：《合規(guī)與刑法：全球視野的考察》，中國政法大學出版社2018年版，第216-217頁。鑒于此，合規(guī)計劃的設立可以讓網絡平臺作為中立的幫助行為者在商業(yè)活動和刑事責任之間取得平衡，根據“守門人責任理論”，網絡平臺對網絡秩序的維護具有最便利的管控條件和最低的管控成本。①Reinier H. Kraakman, Gatekeepers: The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy,Yale University Press,1986,2(1):p53-104.構建網絡平臺的刑事合規(guī)體系，首先，要遵照《中華人民共和國網絡安全法》《信息網絡傳播權保護條例》等規(guī)范性文件，厘定審核的視頻文件的范圍，確定視頻文件的審核標準，判定兒童邪典作品是否被涵括在內，并且規(guī)范具體的審核流程。除此以外，算法偏見的問題也應該納入刑事合規(guī)體系中，通過設置外部的控制人員和控制方式，建立用以防范、制裁技術濫用行為的內部措施，②[德]烏爾里希·齊白：《全球風險社會與信息社會中的刑法: 二十一世紀刑法模式的轉換》，周遵友、江溯譯，中國法制出版社2012年版，第246頁。并加強技術監(jiān)管，將社會規(guī)制手段融入其中③李夢、肖燕雄：《論我國網絡游戲規(guī)制中的制度失調問題》，載《廣西大學學報（哲學社會科學版）》2018年第5期。。其次，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕15號）對拒不履行網絡安全管理義務罪中規(guī)定的“監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”進行了明確，從而提供了一定的出罪空間，④于沖：《網絡平臺刑事合規(guī)的基礎、功能與路徑》，載《中國刑事法雜志》2019年第6期。其中刑事合規(guī)計劃的作用就得以發(fā)揮，并應該予以重點考量。最后，網絡平臺對于兒童邪典作品的治理，應該在刑事合規(guī)的框架內進行，但是不能因此徹底免除網絡平臺的責任，對于“明確知道其行為一定會或者很大概率上可能導致危害結果的發(fā)生，而仍不采取制止措施的，則認定其具有追求或者希望結果發(fā)生的故意”⑤[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第264頁。，據此認定網絡平臺的刑事責任。

綜合來看，敦促中立的幫助行為者構建刑事合規(guī)體系，可以使其內容透明化，間接地起到防范該企業(yè)在社會上實施不法行為于未然的作用。⑥[日]川口恭弘：《現(xiàn)代の金融機關と法》，日本中央經濟社2001年版，第163頁。對于刑事合規(guī)計劃的構建，可以有效地降低單位的刑事責任風險，一方面促使其進行內部自查，遏制兒童邪典作品的傳播，另一方面，可以降低單位正常運轉的風險，有效地降低罪責，⑦孫國祥：《刑事合規(guī)的理念、機能和中國的構建》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期。幫助其更好地發(fā)展。

五、結語

兒童邪典作品的爆發(fā)，是網絡時代高速發(fā)展所帶來的惡果，各類媒介對犯罪的報道擴大其影響，而影響的擴大又使更多的人進行犯罪模仿，導致更多犯罪的產生。⑧江作蘇、孫志鵬：《倫理的彷徨:逆全球化思潮與媒介倫理情緒化語境的分析》，載《新聞大學》2018年第1期。對于兒童邪典作品，不必“談虎色變”，但是更不能“無動于衷”，而是應該將其進行相應的劃分，認清兒童邪典作品的本質，并且基于不同類型的兒童邪典作品，區(qū)分不同行為主體在制作、傳播兒童邪典作品中的刑事責任，據此填補刑事處罰的漏洞，構建刑事合規(guī)體系。既要保障公眾的創(chuàng)作權，同時也要避免兒童邪典作品對兒童身心健康法益的破壞，從而在線上和線下構建良好的閱讀學習環(huán)境，突出對兒童的優(yōu)先保護和特殊保護。⑨郭開元、張曉冰：《〈未成年人網絡保護條例（送審稿）〉座談會綜述》，載《預防青少年犯罪研究》2017年第1期。