劉春山

（林州市職業(yè)教育中心，河南林州456550）

“實際施工人”這一法律概念，首次提出也是迄今為止最后一次提出是自2005年1月1日起生效的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號，下文簡稱“解釋”）。該“解釋”共有四條提及實際施工人，分別為：

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效……（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的……

第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

第二十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

第二十六條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

一、實際施工人的概念辨析

“解釋”中提到的實際施工人的司法解釋，其實是一種務(wù)實性的立法技術(shù)措施，是應(yīng)對拖欠實際施工人工程款和農(nóng)民工工資的嚴(yán)峻形勢而出臺的保護弱勢群體的法律救濟制度。由于理論思維停留在建設(shè)工程承發(fā)包合同的框架內(nèi)，思維空間受到以建筑法為基礎(chǔ)的相關(guān)法律法規(guī)對建筑市場主體嚴(yán)格性規(guī)定的影響，對實際施工人的法律評判和定性為：“是違法違規(guī)的無效合同里實際干活的人，是違法分包、非法轉(zhuǎn)包、借名協(xié)議里面實際干活兒的人。”筆者對這種簡單直觀地對實際施工人概念的表達持有不同看法。

首先，這種說法并不能囊括現(xiàn)實生活中的全部實際施工人?；钴S于建設(shè)工程領(lǐng)域的實際施工人包括但并不僅限于違法分包、非法轉(zhuǎn)包、借用資質(zhì)三種情形，還存在推行項目經(jīng)理制度和推行企業(yè)承包經(jīng)營機制而衍生出的通行的企業(yè)內(nèi)部承包的情形，特別是這一種情形是和掛靠（借用資質(zhì)）很難區(qū)分清楚的。正是這種不好區(qū)分的緣故，在建設(shè)工程領(lǐng)域才出現(xiàn)了大量的實際施工人。如何認(rèn)定和區(qū)分已經(jīng)不是建設(shè)行政部門單方能夠完成的，這和企業(yè)的用工制度、納稅方式、工商登記是相關(guān)聯(lián)的，建設(shè)工程領(lǐng)域用工形式的多元化催生出農(nóng)民工群體的產(chǎn)生發(fā)展和壯大。建設(shè)工程領(lǐng)域不同于其他生產(chǎn)領(lǐng)域（如工業(yè)、商業(yè)），季節(jié)性、流動性、松散性的特點決定了建設(shè)工程領(lǐng)域的施工隊伍的不穩(wěn)定性。施工隊伍以臨時工為主構(gòu)成，臨時工大都是招之即來揮之即去的農(nóng)民工，對這一群體的管理更適合包干方式。如果代表該群體內(nèi)部承包人是和企業(yè)存在固定人事勞動關(guān)系的有建造師資質(zhì)的能夠擔(dān)任該項目經(jīng)理的企業(yè)職工，這類實際施工人就不存在違法分包、非法轉(zhuǎn)包、借用資質(zhì)的情形，對這一問題基本是有共識的。但這又引出一個更深層次的問題。如果判定實際施工人的合法性就如此簡單的話，是不是存在對有企業(yè)固定工身份的實際施工人與僅有企業(yè)臨時工身份的如農(nóng)民工實際施工人不能平等對待的法律難題，市場經(jīng)濟條件下市場主體的平等性和公正性就會遭到質(zhì)疑，同時也存在對農(nóng)民工身份歧視的嫌疑。不管是哪一種情況，在建設(shè)工程領(lǐng)域，各個層次各個類別的施工作業(yè)都更適合包工包料的承包作業(yè)方式，這既由建設(shè)工程領(lǐng)域的工程施工特點決定，也與采取承包作業(yè)形式更能提高企業(yè)經(jīng)濟效益有關(guān)。施工企業(yè)內(nèi)部的承包經(jīng)營人，也應(yīng)該是實際施工人的范疇，事實上這種類型的實際施工人更普遍存在。

其次，將實際施工人界定為實際干活兒的人是很不確切的。實際干活兒的人通常情況下很容易理解為出賣體力換取報酬的力工。事實上，實際施工人不是實際干活兒的，實際干活兒的是大量的農(nóng)民工，這樣定義很容易把實際施工人與農(nóng)民工混為一談。實際施工人是為了追逐個人利潤而帶領(lǐng)農(nóng)民工施工作業(yè)的領(lǐng)頭人，實際施工人是管理者和經(jīng)營者的角色，是比農(nóng)民工更具有經(jīng)濟頭腦，更具有專業(yè)技能的專業(yè)人才，無論其是否具有國家承認(rèn)的專業(yè)技術(shù)資質(zhì)，其在建設(shè)工程領(lǐng)域都具備相當(dāng)?shù)氖┕す芾碇R和實際操作經(jīng)驗，否則，其在建設(shè)工程領(lǐng)域也會很快被淘汰。因此，實際施工人是提供腦力勞動具有專業(yè)知識經(jīng)驗的經(jīng)營者和管理者，將實際施工人定義為實際干活的人是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牟煌桩?dāng)?shù)?。把實際施工人稱為實際干活兒的人在司法實踐中還很容易造成實施施工人包括不包括具體的農(nóng)民工個體的困惑，農(nóng)民工討要工資是不是可以實際施工人身份主體直接適用“解釋”第二十六條，“解釋”出臺后在學(xué)術(shù)界曾就這一問題展開過長時間的熱烈的爭論，最后以農(nóng)民工個體不屬于實際施工人范疇而塵埃落定。雖然推出實際施工人概念是與拖欠農(nóng)民工工資的現(xiàn)實國情不無關(guān)系的，但“解釋”中的實際施工人并不是指農(nóng)民工個體，只能說“解釋”的出臺或許會緩解與遏制亟待解決的農(nóng)民工工資被拖欠的社會難題。解決農(nóng)民工工資被拖欠的社會難題不能不正視實際施工人的工程款被長期拖欠的社會現(xiàn)象，只有先行解決了實際施工人的工程款，才有望解決和兌現(xiàn)農(nóng)民工工資。很顯然，實際施工人與農(nóng)民工在內(nèi)涵和外延上是截然不同的兩個概念，把實際施工人稱為實際干活的人會造成很多不必要的誤解和錯讀。

再次，把實際施工人全部圈定在“違法違規(guī)的無效合同里”也是不妥當(dāng)?shù)?。前面講到，現(xiàn)實生活中的實際施工人并非全部是非法的，普遍通行的企業(yè)內(nèi)部承包合同中的實際施工人是履行并承擔(dān)了相應(yīng)法律義務(wù)的市場主體，它也不產(chǎn)生于“違法違規(guī)的無效合同里”，而來源于合法的建設(shè)工程發(fā)承包合同里，是一個合法施工企業(yè)內(nèi)部自主經(jīng)營權(quán)的體現(xiàn)，企業(yè)經(jīng)營采用承包經(jīng)營的方式是法律所不禁止的。施工企業(yè)不實行承包經(jīng)營幾乎是行不通的，實行承包經(jīng)營模式，會避免人浮于事，減少人、財、物的浪費，節(jié)約成本，提高企業(yè)經(jīng)濟效益。項目經(jīng)理責(zé)任制與企業(yè)承包經(jīng)營機制的有效結(jié)合，對培育和發(fā)展健康有序建設(shè)工程市場不失為一條積極有效的途徑，此種情況下的實際施工人在建設(shè)工程領(lǐng)域承擔(dān)了經(jīng)營風(fēng)險，承擔(dān)著法律責(zé)任，應(yīng)該具有相應(yīng)的合法的法律主體身份。所以實際施工人不一定是全部出現(xiàn)在“違法違規(guī)的無效合同里”，也會出現(xiàn)在合法有效的合同里。

最后，當(dāng)初的實際施工人概念的提出并沒有抓住實際施工人是施工投資人的最本質(zhì)性的內(nèi)容，僅僅關(guān)注了其實際施工的特點而忽略了其實際投資的本質(zhì)性。如果想要確切表達實際施工人的概念，倒是把實際施工人表述為“實際投資施工人”更為準(zhǔn)確，但是，與任何一個概念的提出不可能在簡要的概念字面上把概念想要表達的豐富內(nèi)容全部體現(xiàn)出來一樣，對于實際施工人的概念字面本身無論如何概括并不重要，重要的是在對概念進行釋義時，是絕不容許對概念里最本質(zhì)的內(nèi)容忽略掉的。筆者認(rèn)為，實際施工人最本質(zhì)的內(nèi)容就是“投資”，實際施工是實際投資后的外在表現(xiàn)形式。實際施工人的一切權(quán)利研究必須圍繞實際施工人是實際施工投資人這一本質(zhì)特征而進行。

以上四個方面談了“解釋”關(guān)于實際施工人概念的不同理解，試圖從多角度、全方面考察實際施工人這一概念，以期更準(zhǔn)確把握和認(rèn)識建設(shè)工程領(lǐng)域的實際施工人。無論如何，必須認(rèn)識到一點兒，實際施工人在現(xiàn)階段，乃至今后相當(dāng)長的時間里，不會從建設(shè)工程領(lǐng)域里消失，只會長期存在繼續(xù)發(fā)揮其不可或缺的重要作用。對實際施工人一概貼上一個非法主體的法律標(biāo)簽，還會導(dǎo)致實際施工人在工程實務(wù)中出現(xiàn)無所適從的尷尬局面。實際施工人無名有實，名義施工人有名無實，為擺脫此尷尬處境就避免不了弄虛作假，會引發(fā)一系列的社會問題且惡性循環(huán)。還有，自2003年以來，隨著國家加快城鎮(zhèn)化的步伐，實際施工人和施工隊伍的構(gòu)成也在悄悄發(fā)生著變化，施工隊伍里已不再是清一色的農(nóng)民工，其他身份者也開始加入實際施工人的施工組織，或直接成為承攬工程的實際施工人。

二、實際施工人的本質(zhì)特征

實際施工人作為法學(xué)領(lǐng)域一個冷僻的詞匯，很少有人眷顧，它不像權(quán)利、義務(wù)這樣的基本詞匯無所不在，也不像農(nóng)民工這樣的敏感詞匯吸引人的眼球；雖然今天在建設(shè)工程領(lǐng)域和法學(xué)領(lǐng)域人們對它已不能用陌生來形容它，但在日常生活、工作過程中，幾乎沒有人提及它，也很少使用它，除非諸如法院判決之類的法律文書確需援引法條而不得不使用它。最能夠說明該問題的是，在百度等搜索引擎上根本不會搜到“實際施工人”詞條。而對實際施工人的概念，立法機構(gòu)在“解釋”里也未明確定義，所以實際施工人的概念、地位、范圍在理論上和實踐中都沒有一個可供執(zhí)行的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

對實際施工人權(quán)利進行研究，不把實際施工人概念搞清楚，肯定是行不通的。要想把實際施工人的概念搞清楚，必須厘清實際施工人與合同法中的施工人及與實際施工人密不可分的農(nóng)民工的區(qū)別和聯(lián)系并由此抓住其本質(zhì)特征。實際施工人與前述兩個主體的聯(lián)系或者說是同一性特征就是“施工”兩個字。這是三個主體共同性的內(nèi)容。實際施工人與合同法中施工人的區(qū)別在于實際施工人是不被建筑法律法規(guī)承認(rèn)和認(rèn)可的，即不具備市場準(zhǔn)入門檻要求的工程參與者和實施者，它不是表現(xiàn)在實際，重在表現(xiàn)其隱名，與其對應(yīng)的是名義施工人。實際施工人是隱名施工人，隱名是實際施工人和合同法中的施工人的重大區(qū)別。除此之外，實際施工人和合同法中的施工人似乎再沒有啥本質(zhì)性的區(qū)別。

前面談到，實際施工人概念的提出與拖欠農(nóng)民工工資的現(xiàn)實國情有關(guān)，但實際施工人并不是指農(nóng)民工群體或個體。那么，實際施工人和農(nóng)民工的本質(zhì)區(qū)別在哪里呢？在于實際施工人在施工過程中是為追逐利潤，有的是在施工前甚至立項之時就開始投資運作承攬工程的，投資是實際施工人與農(nóng)民工群體或個體的最本質(zhì)的區(qū)別。實際施工人是利潤和虧損的共擔(dān)者，自負(fù)盈虧，而農(nóng)民工只是提供勞動獲取報酬，實際施工人通過投資進行施工以實現(xiàn)賺取利潤之目的。實際施工人的一切權(quán)利，包括“解釋”賦予其相應(yīng)權(quán)利無不來源于此，實際施工人實為施工投資人。

為能夠?qū)嶋H施工人權(quán)利進行全面深入的研究，本文試圖突破“解釋”的框框，對實際施工工人概念作如下定義：實際施工人是在建設(shè)工程領(lǐng)域通過違法承包、非法轉(zhuǎn)包、借用資質(zhì)（掛靠）、內(nèi)部承包等方式實際取得工程承包機會對工程施工進行投資經(jīng)營的自然人、個人合伙、法人或其他組織。本文對實際施工人的權(quán)利研究就圍繞上述概念的定義而展開。

三、實際施工人的權(quán)利

（一）實際施工人權(quán)利的含義

實際施工人權(quán)利是指實際施工人在具備法律主體身份的前提下，具有健全的法律人格，平等參與建設(shè)工程領(lǐng)域的一切經(jīng)濟活動，享有憲法所賦予的公民享有的一切基本權(quán)利和公司法所規(guī)定的公司享有的部分權(quán)利，使其公民的基本權(quán)利和部分公司權(quán)利在建設(shè)工程領(lǐng)域達到具體化的落實。

（二）實際施工人權(quán)利的性質(zhì)

實際施工人基本權(quán)利的特征決定了實際施工人基本權(quán)利的性質(zhì)。實際施工人的特征是兼具公民身份和組織身份于一身，所以凡是公民所享有的一切基本權(quán)利實際施工人在建設(shè)工程領(lǐng)域都應(yīng)該完全具備并享受，凡是在經(jīng)濟活動中與公司活動有關(guān)的行為也應(yīng)該享受相應(yīng)的公司的部分基本權(quán)利，特別是部分決策權(quán)和實際施工人承攬工程范圍內(nèi)的經(jīng)營自主權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、人事權(quán)等等。

（三）實際施工人權(quán)利的內(nèi)容

實際施工人實際擔(dān)任項目經(jīng)理時應(yīng)該享有權(quán)利。經(jīng)營自主權(quán)和人事權(quán)不難理解，重點是實際施工人的財產(chǎn)權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)是核心內(nèi)容，曾經(jīng)有人認(rèn)為實際施工人的核心權(quán)利內(nèi)容是獲得合理報酬權(quán)，其實這正是忽視了其財產(chǎn)投入和期望財產(chǎn)投入后的回報的特性，僅關(guān)注了其施工的表面特性，投資收益的不可剝奪、不被剝奪才是實際施工人的權(quán)利核心。實際施工人實際承攬的一個項目工程，就是該項目的總負(fù)責(zé)人，也是該項目的全部投資人，有資質(zhì)的建造師是對外的名義上的總負(fù)責(zé)人及所謂的項目經(jīng)理，實際施工人行使著項目經(jīng)理的實際權(quán)利。因此在這種情況下有資質(zhì)的建造師和實際施工人就必須在工作中有效配合，共同商定項目經(jīng)理權(quán)利的具體行使，具體操作應(yīng)該有實際施工人確定行使權(quán)利之前征詢名義項目經(jīng)理的意見后有實際施工人具體行使，實際施工人與名義項目經(jīng)理的關(guān)系在具體的工程項目中仍應(yīng)該比照總經(jīng)理和董事長的關(guān)系來維護和操作。

但現(xiàn)實情況不是這樣，有資質(zhì)的建造師和名義項目經(jīng)理幾乎完全割裂，完成名義和實際的銜接和結(jié)合，互相配合、互相監(jiān)督、互相制約，不失為一種有效的途徑，真正做到名副其實。