陳 陽

(青海師范大學(xué) 歷史學(xué)院，青海 西寧 810000)

《左傳》中有云：“竊人之財(cái)猶謂之盜?！盵1]《僖公二十四年》又載：“掩賊為藏，竊賄為盜，盜器為奸?！盵2]《文公十八年》《荀子》記：“竊貨曰盜?！盵3]《修身》許慎在《說文解字》中將“盜”解釋為：“盜，私利物也，從□，從皿?！?，欲也。欲皿為盜?！盵4]《晉書·刑法志》引張斐《注律表》的解釋：“取非其物謂之盜?！盵5]可見，“盜”字具有私自獲取不屬于自己的財(cái)物而得到利益的主觀意圖和客觀行為。在《晉書·刑法志》還有：“悝撰次諸國法，著《法經(jīng)》。以為王者之政，莫急于盜賊，故其律始行于盜賊?！盵6]可知，《法經(jīng)》的首要任務(wù)就是打擊“盜賊”，其六篇順序?yàn)椋罕I、賊、囚、捕、雜、具，而《二年律令》的首篇是《賊律》，緊隨其后是《盜律》。后世的《北齊律》和《唐律》改為《賊盜律》，盜與賊的順序與漢代相同。為何漢代《盜律》與《賊律》的位置發(fā)生變化？

《二年律令》的發(fā)現(xiàn)使亡佚已久的漢律得以重現(xiàn)，不僅使秦、漢律的對比研究成為可能，而且是系統(tǒng)研究漢、唐律的關(guān)系及其對中國古代法律影響的最直接的資料。[7]要弄清《盜律》在《二年律令》中不是首篇的原因，首先要了解《二年律令》的實(shí)質(zhì)。

《二年律令》是墓主人以漢代行用律令為藍(lán)本，按照自己的需要和方式抄寫的律令集。(1)參見楊振紅：《出土簡牘與秦漢社會(huì)》，廣西師范大學(xué)出版社，2009年，第122頁；高敏：《〈張家山漢墓竹簡·二年律令〉中諸律的制作年代試探—讀張家山漢簡札記四》，《秦漢魏晉南北朝史論考》，中國社會(huì)科學(xué)出版社，2004年；邢義田：《張家山漢簡〈二年律令〉讀記》，《燕京學(xué)報(bào)》，2004年第15期；李力：《關(guān)于〈二年律令〉題名之再研究》，《簡帛研究》，2006年，第144頁。所以從墓主抄寫律令的順序，可看出漢律將《賊律》置于篇首，這是國家立法層面的規(guī)定。國家作出這樣規(guī)定的原因在于：第一，統(tǒng)治者加強(qiáng)統(tǒng)治的需要?？v觀《賊律》可知，其涉及的內(nèi)容都是關(guān)乎國家安全、政權(quán)穩(wěn)定之類的法律條文，這是國家最為關(guān)注的問題；《盜律》中也有不少涉及國家安全和社會(huì)穩(wěn)定的規(guī)定，但相比于《賊律》較少。第二，社會(huì)主要矛盾發(fā)生變化。先秦社會(huì)“多盜”問題十分突出，[8]這成為當(dāng)時(shí)各諸侯國頭疼的社會(huì)問題，也是《法經(jīng)》中將《盜律》放首篇的原因之一；漢代統(tǒng)治者面臨的主要社會(huì)問題則是各種社會(huì)力量直接威脅統(tǒng)治集團(tuán)的權(quán)力，為了防止動(dòng)亂的發(fā)生，故將《賊律》置于首篇。第三，從罪行輕重來看，在《賊律》中除謀反、謀大逆、謀叛等不忠罪行的規(guī)定，還有對不孝罪的規(guī)定，這也反映了國家對孝道的重視。法條中對不忠、不孝等罪行的處罰均是腰斬、棄市等死刑；《盜律》中規(guī)定的最高處罰為腰斬且僅有一處，除此之外，最高的處罰為磔刑。所以，從罪行輕重和設(shè)置的處罰等級(jí)來看，《盜律》輕于《賊律》?？梢哉f這個(gè)順序是符合歷史邏輯和基本的法理邏輯。

一、《二年律令》中盜竊罪的刑事年齡

年齡是判斷一個(gè)人在法律中是否承擔(dān)刑事責(zé)任的重要標(biāo)準(zhǔn)，漢代亦是如此。《二年律令·具律》中有對犯罪主體年齡的規(guī)定：

1.公士、公士妻及□□行年七十以上，若年不盈十七歲，有罪當(dāng)刑者，皆完之。[9]

2.吏、民有罪當(dāng)笞，謁罰金一兩以當(dāng)笞者，許之。有罪年不盈十歲，除；殺人，完為城旦舂。[10]

3.年未盈十歲為乞鞠，毋聽。[11]

據(jù)(1)可知，公士、公士妻以及年齡在七十以上，或者年齡不足十七歲，有罪當(dāng)處以肉刑的，都處以完刑。故此條律文規(guī)定了量刑輕重的界限，分別是十七歲和七十歲?！躲y雀山漢墓竹簡·田法》有：“□□□以上，年十三歲以下，皆食于上。年六十【以上】與年十六以至十四，皆為半作?！盵12]從中可看出，十七歲到六十的男子才傅籍，正式成為勞動(dòng)力，很有可能十七歲是承擔(dān)完全刑事責(zé)任的最低年齡標(biāo)準(zhǔn)。這條似乎也證實(shí)(1)中十七歲是年齡界限。而《漢書·惠帝紀(jì)》載：“民年七十以上者若不滿十歲有罪當(dāng)刑者，皆完之?！盵13]此與(1)中的律文除“十”與“十七”年齡區(qū)別外，其他內(nèi)容幾乎一致。為何這里的年齡為“十歲”？又如景帝曾下令：“年八十以上，八歲以下，及孕者未乳，師、朱儒當(dāng)鞠系者，頌系之?！盵14]成帝鴻嘉元年，定令：“年未滿七歲，賊斗殺人及犯殊死者，上請廷尉以聞，得減死?！盵15]《漢書·平帝紀(jì)》載平帝四年詔曰：“……及男子年八十以上七歲以下，家非坐不道、詔所名捕，它皆無得系，其當(dāng)驗(yàn)者，即驗(yàn)問。定著令。”[16]其中涉及的最低刑事年齡界限為“七歲”。從上可得，《二年律令》所規(guī)定的最低刑事年齡為“十七”，漢惠帝時(shí)期則為“十歲”、漢景帝時(shí)期為八歲、漢成帝和平帝時(shí)期為“七歲”，顯然《二年律令》時(shí)期關(guān)于刑事年齡的規(guī)定寬松許多，這可能是特定時(shí)期的特殊規(guī)定。再者，《唐律·名例律》“老小及疾有犯”條：“諸年七十以上，十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖……八十以上，十歲以下及篤疾，犯反、逆、殺人應(yīng)死者，上請；盜及傷人者，亦收贖。余皆毋論。九十以上，七歲以下，雖有死罪，不加刑……”[17]其分為七十歲以上，十五歲以下；八十歲以上，十歲以下；九十歲以上，七歲以下三等，可見承擔(dān)完全刑事責(zé)任的年齡是十五歲。由此可看，(1)中的“十七”歲很是寬松，似乎有些突兀。

而秦簡《法律答問》中有：“甲小未盈六尺，有馬一匹自牧之，今馬為人敗，食人稼一石，問當(dāng)論不當(dāng)？不當(dāng)論及償稼。”[18]甲年小，身高不滿六尺，有一匹馬，自己放牧，現(xiàn)馬被人驚嚇，吃了別人的禾稼一石，問應(yīng)否論處？不應(yīng)論處，也不應(yīng)賠償禾稼。又曰：“甲盜牛，盜中時(shí)高六尺，系一歲，復(fù)丈，高六尺七寸，問甲何論？當(dāng)完城旦?！盵19]甲偷牛時(shí)身高六尺，囚禁一年，再加度量，身高六尺七寸，問甲應(yīng)如何論處？完城旦。由此可見六尺在秦代是判刑的界限，也可看到秦代似乎是以身高來劃分刑事年齡的。(2)學(xué)界關(guān)于秦代以身高作為刑事責(zé)任能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成共識(shí)。但吳海航、蔣宗言：《秦代刑事責(zé)任能力標(biāo)準(zhǔn)辨析》，《西北師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)，2020年第3期。認(rèn)為身高并非一個(gè)獨(dú)立的行為能力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是年齡標(biāo)準(zhǔn)的有效補(bǔ)充。若將其身高轉(zhuǎn)化為年齡，則一般認(rèn)為男子十五歲身高六尺。盡管當(dāng)時(shí)以身高來判斷其是否承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡確有不合理性，但也看出法律不斷完善合理的過程。綜上可知，(1)中的“十七歲”確實(shí)存有問題，高敏認(rèn)為《二年律令》詞條中的“年不盈十七歲”當(dāng)為“年不盈十歲”之誤。[20]

若假設(shè)(1)條中的“十七”確實(shí)是“十”之誤，那再看(2)和(3)條。由(2)可知，若年齡不足十歲的孩子有罪，免除其處罰；但若犯的是殺人罪，則處以完為城旦舂刑。換言之，不滿十歲的孩子只有犯了殺人罪才處以完為城旦舂，犯其他罪則不處罰。(3)中也反映出不滿十歲的孩子若請求重審案件，官府不予受理。在《二年律令·告律》中亦有：“年未盈十歲及系者，城旦舂、鬼薪白粲告人，皆毋聽。”[21]即不滿十歲的孩子告發(fā)檢舉他人，官府不予受理，該條和(2)、(3)其實(shí)也可證明當(dāng)時(shí)的最低的刑事年齡是十歲，也可證實(shí)(1)中的“十七歲”當(dāng)為“十歲”之誤。那么，(1)中的則應(yīng)為：

4.公士、公士妻及□□行年七十以上，若年不盈十歲，有罪當(dāng)刑者，皆完之。故此出現(xiàn)：

a“年不盈十歲，有罪當(dāng)刑者，皆完之?！?/p>

b“有罪年不盈十歲，除；殺人，完為城旦舂。”

從a可知年不盈十歲，有罪當(dāng)處以肉刑的，則以完刑代替；b則規(guī)定年不盈十歲只有犯了殺人罪才處以完為城旦舂刑，犯其他罪則免其處罰。所以，同為不滿十歲，一個(gè)除殺人罪，其他罪都免除處罰，即若處以肉刑的則免除處罰；一個(gè)若處以肉刑的，以完刑代之，即雖有減輕，但也要受到處罰。所以，若認(rèn)為“十七歲”當(dāng)為“十歲”之誤，似乎同樣存在著矛盾，故筆者認(rèn)為“十七歲”并不是“十歲”之誤，而“十七歲”與“十歲”都是刑事年齡的界限，在當(dāng)時(shí)“十七歲”應(yīng)當(dāng)是負(fù)完全刑事年齡的界限。所以，筆者認(rèn)為當(dāng)時(shí)社會(huì)的刑事年齡等級(jí)應(yīng)該為：十歲以下，除殺人罪要處以完為城旦舂刑外，其他罪則免除處罰；十歲到十七歲，犯肉刑仍要處以完刑；十七歲以上，七十歲以下，則要負(fù)完全的刑事責(zé)任；七十歲以上則類比不盈十七歲的處罰。當(dāng)然，刑事年齡的適用也是有限制的，如《賊律》：“及謀反者，皆腰斬。其父母、妻子、同產(chǎn)，無少長皆棄市?！盵22]對于危害國家政權(quán)統(tǒng)治的政治性犯罪和被連坐之人，不受刑事年齡的限制?？芍?，漢律處罰的對象并無年齡限制，只是在刑罰的適用上，幼年老?？菩逃兴煌?。這種有無行為能力的不同只根據(jù)統(tǒng)治者的需要。至于其對性別、年齡上的區(qū)別，只是考慮到老幼婦女對封建統(tǒng)治的危害不大，對于封建統(tǒng)治造成危害的行為，不問年齡、性別，決不饒恕。[23]

二、《二年律令》中盜竊罪的處罰類型

(一)財(cái)產(chǎn)刑

《二年律令》中關(guān)于盜罪的論處，一般情況下，都是按贓值的等級(jí)來計(jì)罪量刑的。如《盜律》中：

盜臧(贓)直(值)過六百六十錢，黥為城旦舂。六百六十到二百廿錢，完為城旦舂。不盈二百廿到百一十錢，耐為隸臣妾。不盈百一十錢到廿二錢，罰金四兩。不盈廿二錢到一錢罰金一兩。[24]

諸盜□，皆以罪(？)所平賈(價(jià))直(值)論之。[25]

此律文將贓值分為不同的等級(jí)進(jìn)而處以不同的罪行。對于偷盜的為實(shí)物而并非金錢，則以偷盜物的均價(jià)來換算。故偷盜的贓值為一錢到二十二錢則處以罰金一兩；二十二錢到百一十錢處以罰金四兩；百一十錢到二百二十錢的則處以耐為隸臣妾刑；二百二十錢到六百六十錢的處以完為城旦舂刑；超過六百六十錢的處以黥為城旦舂刑。從中可以看到，偷盜的贓值越多，對其處罰越嚴(yán)厲，盜竊罪的最高處罰是黥為城旦舂，且規(guī)定的盜竊的贓值為六百六十錢以上。從其設(shè)置的最高等級(jí)——六百六十錢來看，數(shù)額并不高。六百六十錢本身就是盜竊罪的最高等級(jí)？還是實(shí)際上存有高于六百六十錢的上限？

可從秦律中窺探一二，《法律答問》中載：

害盜別徼而盜，駕(加)罪之?！た?何)謂“加罪”？·五人盜，臧(贓)一錢以上，斬左趾，有(又)黥以為城旦；不盈五人，盜過六百六十錢，黥劓以為城旦；不盈六百六十到二百廿錢，黥為城旦；不盈二百廿以下到一錢，遷之。求盜比此。(3)秦漢時(shí)期的盜錢的數(shù)額，均為十一的倍數(shù)。參見睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社，1978年，第150頁。而魯國時(shí)期的盜錢數(shù)額為十的倍數(shù)。參見彭浩、陳偉、日工藤元男：《二年律令與奏讞書》，上海古籍出版社，2006年，第372頁。

此法條涉及對不同等級(jí)贓值的處罰。害盜背著游徼去盜竊，應(yīng)當(dāng)加罪。何為加罪？五人共同行盜，贓物在一錢以上，斬左趾，并黥為城旦舂；不滿五人，所盜超過六百六十錢，黥劓以為城旦；不滿六百六十錢而在二百二十錢以上，黥為城旦；不滿二百二十錢而在一錢以上，加以流放。求盜與此同樣論處。此律文涉及的是對一人以上五人以下的共同盜竊行為進(jìn)行的加重處罰還是一般性的規(guī)定。分析如下：

5.或盜采人桑葉，臧(贓)不盈一錢，可(何)論？貲徭三旬。[26]

6.工盜以出，臧(贓)不盈一錢，其曹人當(dāng)治(笞)不當(dāng)？不當(dāng)治(笞)。[27]

7.甲盜不盈一錢，行乙室，乙弗覺，問乙論可(何)也？毋論。其見智(知)之而弗捕，當(dāng)貲一盾。[28]

8.甲盜，臧(贓)直(值)千錢，乙智(知)其盜，受分臧(贓)不盈一錢，問乙可(何)論？同論。[29]

(5)中對于盜竊不到一錢的處罰為服徭役三十天，此與漢律相比較為嚴(yán)苛。但其所指的對象是桑葉，秦律將此對象單獨(dú)列出是有其區(qū)別于一般盜竊的含義，故不能將此看作是對一般盜竊的規(guī)定。從(8)中可以看出，知人盜竊且分贓不盈一錢的處罰與偷盜者同罪，而7中有知人盜竊當(dāng)貲一盾，結(jié)合(8)可知，知人盜竊一錢者與盜竊一錢者同罪，所以，盜竊不到一錢者應(yīng)貲一盾(4)王忠全、張睿：《試論〈秦律〉對盜竊罪及與其有關(guān)刑事犯罪的定性與處罰》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科版)，1992年第1期。其認(rèn)為普通盜竊罪對不盈一錢的處罰為服徭役三十天。。另有：

9.告人盜百一十，問盜百，告者可(何)論？當(dāng)貲二甲。盜百，即端盜駕(加)十錢，問告者可(何)論？當(dāng)貲一盾。貲一盾應(yīng)律，雖然，廷行事以不審論，貲二甲。[30]

10.告人盜千錢，問盜六百七十，告者可(何)論？毋論。[31]

11.誣人盜千錢，問盜六百七十，誣者可(何)論？毋論。[32]

12.士五(伍)甲盜，以得時(shí)直(值)臧(贓)，臧(贓)直(值)過六百六十，吏弗直(值)，其獄鞠乃直(值)臧(贓)，臧(贓)直(值)百一十，以論耐，問甲及吏可(何)論？甲當(dāng)黥為城旦；吏為失刑罪，或端為，為不直。[33]

13.士五(伍)甲盜，以得時(shí)直(值)臧(贓)，臧(贓)直(值)百一十，吏弗直(值)，獄鞠乃直(值)臧(贓)，臧(贓)直(值)過六百六十，黥甲為城旦，問甲及吏可(何)論？甲當(dāng)耐為隸臣，吏為失刑罪。甲有罪，吏智(知)而端重若輕之，論可(何)也?為不直。[34]

據(jù)(9)可知，告發(fā)他人盜竊百一十錢，而實(shí)際上是百錢，對告發(fā)者本應(yīng)處罰一盾，由于其私自加十錢，而致偷盜者的處罰加重，故最終“罰二甲”。(10)、(11)兩法條規(guī)定，誣告他人盜竊千錢，但實(shí)際上只有六百七十，結(jié)果卻處以“毋論”。對比這三條，同樣都是告發(fā)者多告他人偷盜錢財(cái)，但處罰結(jié)果卻有本質(zhì)上的不一樣，由此可知，(9)中應(yīng)是由于其多告十錢，可能導(dǎo)致偷盜者的處罰等級(jí)加重，故對告發(fā)者處罰加重，所以百一十錢可能也是偷盜處罰的一個(gè)等級(jí)。(10)、(11)誣告他人千錢和六百七十錢并沒有區(qū)別，對誣告者處以“毋論”，可知千錢和六百七十錢處于同樣的懲罰等級(jí)，所以對誣告者處以 “毋論”，其還可以反映出秦代六百六十錢是盜竊罪的最高處罰等級(jí)。再由(12)、(13)可知，偷盜超過六百六十錢者處以黥為城旦刑，百一十錢的處以耐為隸臣刑，也側(cè)面印證六百六十錢在秦代確實(shí)是最高的界限。由此可知秦代單獨(dú)盜竊罪的處罰等級(jí)為：一錢以下，貲一盾；百一十錢的處以耐為隸臣；六百六十錢以上的處以黥為城旦。再結(jié)合“害盜別徼而盜”條，故可推測，秦代盜竊罪的懲罰等級(jí)為：一錢以下，貲一盾；百一十錢到二百廿錢，耐為隸臣；二百廿到六百六十錢，完為城旦舂；六百六十錢以上，黥為城旦舂。(5)陳光：《秦漢律令體系中的“與盜同法”》，東北師范大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010年5月。作者認(rèn)為秦代普通盜竊罪在一錢到百一十錢之間還有二十二錢何六十六錢兩等，對其的判罰等級(jí)分別為：贓值在一錢以上，二十二錢以下，處以貲二盾；在二十二錢以上，六十六錢以下，處以貲一甲；六十六錢以上，一百一十錢以下，處以貲二甲。并認(rèn)為秦代的刑罰體系為：黥城旦舂—完城旦舂—耐隸臣妾—貲二甲—貲一甲—貲二盾—貲一盾。也可知，《法律答問》中“害盜背徼而盜”條是針對群盜和2～5人的非群盜，相對于單獨(dú)盜竊來說，處罰較重。對普通盜竊一錢的處罰而言，漢律并沒有對此規(guī)定，秦代比漢代的處罰嚴(yán)苛(6)王戰(zhàn)闊：《再論秦代賦役負(fù)擔(dān)過重問題—以秦代家庭余量為中心》，鄭州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2014年5月。作者認(rèn)為秦代的貲甲盾等級(jí)有七個(gè)，其中一盾為384錢，一甲為768錢。，對其他盜竊贓值的處罰，秦代與漢初相差無幾，但漢初律文中又有二十二錢的規(guī)定，較秦律更細(xì)化。

漢承秦制，由此觀之，漢代盜竊罪的最高等級(jí)為六百六十錢也不足為怪。此外，在漢律中單獨(dú)盜竊和共謀盜竊都是以贓值論處，而最高等級(jí)的處罰為“黥為城旦舂”，可見單純的偷盜罪是不涉及死罪的，而群盜則是處以死刑?？赡苁钱?dāng)時(shí)的立法者為了將盜罪作以區(qū)分，所以也將盜罪不同性質(zhì)的處罰也作以區(qū)分。再者，若盜竊遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出六百六十錢，偷盜者可能會(huì)涉及較盜竊罪更重的罪，所以會(huì)以其他的罪行來處罰他。更者，漢代或許存在高于六百六十錢的等級(jí)，只是在律文中并沒有反映，但筆者并未看到更高贓值等級(jí)的設(shè)置。如《二年律令·奏讞書》中有：“醴陽令恢盜縣官米二百六十三石八斗?；种攘偈糇笫L。恢曰：“誠令從史石盜醴陽己鄉(xiāng)縣官米二百六十三石八斗，令舍人士伍興、義與石賣，得金六斤三兩，錢萬五千五十，罪，它如律。問：恢盜臧過六百六十錢。石亡不訊，它如辭。鞠：恢，吏，盜過六百六十錢，審。當(dāng)：恢當(dāng)黥為城旦，毋得以爵減、免、贖。律：盜臧(贓)直(值)過六百六十錢，黥為城旦；令：吏盜，當(dāng)刑者刑，毋得以爵減、免、贖，以此當(dāng)恢。[35]從中可以看出對于盜竊的最高等級(jí)為過六百六十錢，處以黥為城旦，但若超出的過多，可能會(huì)附加其他的處罰或者有其他的限制性規(guī)定，若盜竊的性質(zhì)更嚴(yán)重可能以更重的罪來處罰。

適用按贓值論處類型的主要有以下幾種：

1.非群盜的單獨(dú)盜竊和共謀盜竊

單獨(dú)盜竊就是按照贓值的數(shù)量來量刑的，除此之外，謀遣人盜，若教人可(何)盜所，人即以其言□□□□□及智(知)人盜與分，皆與盜同法。[36]共謀盜竊，即謀劃偷盜或者策劃他人去偷盜，他們與偷盜者同罪，都與盜同法，言外之意就是按照贓值的數(shù)量定罪量刑。另有，謀偕盜而各有取也，并直(值)其臧(贓)以論之。[37]謀劃共同盜竊但盜竊時(shí)各自行竊，被抓后將各自的贓值合并論處?！斗纱饐枴分杏校杭滓已挪幌嘀?知)，甲往盜丙，才到，乙亦往盜丙，與甲言，即各盜，其臧(贓)直(值)各四百，已去而偕得。其前謀，當(dāng)并臧(贓)以論；不謀，各坐臧(贓)。[38]意思是甲乙素不相識(shí)，甲剛到丙處盜竊，乙也去丙處盜竊，與甲交談，于是分別盜竊，其贓物各值四百錢，在離開丙處后同時(shí)拿獲。如有預(yù)謀，應(yīng)將兩人贓數(shù)合并一處論處，沒有預(yù)謀，各依所盜贓數(shù)論罪。秦漢律文規(guī)定可以相互印證，這是對于兩者同謀或者不同謀進(jìn)行的盜竊處罰規(guī)定。

2.官員受財(cái)及私自假貸公物

“受賕以枉法，及行賕者，皆坐其臧(贓)為盜。罪重于盜者，以重者論之?！盵39]律文規(guī)定官員受賄枉法或者行賄他人，都已“坐臧論為盜”。但若其罪比盜罪重的話，就以重罪進(jìn)行處罰。漢代對于受賕罪沒有明顯的界定，罪名體系不完整。唐代將受賕罪分為六等[40]，最輕的是坐贓罪。再者，“□□□財(cái)(？)物私自假貸，假貸人罰金二兩。其錢金、布帛、粟米、馬牛也，與盜同法”[41]。官員將公家資金私自借貸出去，要處以罰金二兩。若是借貸的錢金、布帛、粟米、馬牛，則與盜同法，也就是換算成金錢，然后按贓值等級(jí)論處。

3.盜出財(cái)物于邊關(guān)徼

“盜出財(cái)物于邊關(guān)徼，及吏部主智(知)而出者，皆與盜同法。弗智(知)，罰金四兩。使者所以出，必有符致，毋符致，吏智(知)而出之，亦與盜同法。”[42]將財(cái)物偷運(yùn)出關(guān)者與主管官吏知情而放行者，均以盜罪處理；如官吏不知情，則罰金四兩。如有使者私自攜帶財(cái)物出境，必有符節(jié)，如果此人沒有符節(jié)，而官吏私自放行，則官吏也以盜罪論處。

4.假縣官財(cái)物弗歸

“諸有假於縣道官，事已，假當(dāng)歸。弗歸，盈二十日，以私自假律論。”[43]有向縣道官府借貸公物，用完后應(yīng)當(dāng)把借貸物歸還回去。若滿二十天不歸還，以“私自借貸律”[44]論處，即根據(jù)所借貸的物品，以坐臧論為盜。

(二)生命刑

在盜罪中，最重刑罰為腰斬，在《盜律》中僅出現(xiàn)一條：“徼外人來入為盜者，要(腰)斬。”[45]就是對境外人員進(jìn)入內(nèi)地偷盜的，處以腰斬。由此可見當(dāng)時(shí)社會(huì)對塞外人進(jìn)行嚴(yán)格管控。

處死刑的另一種情況為群盜。何為群盜？《二年律令·盜律》規(guī)定為：“盜五人以上相與功(攻)盜，為群盜?！?7)張家山二四七號(hào)漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡(二四七號(hào)墓)》，文物出版社，2001年，第143頁。關(guān)于群盜的含義學(xué)者有不同的看法：[日]崛毅認(rèn)為群盜為五人，并說明這與伍鄰保制有關(guān)，以備互相戒備，大概以防御方面的“伍”為基準(zhǔn)。于豪亮指出五人盜即為群盜。曹旅寧認(rèn)為群盜犯罪人數(shù)為五人只是群盜的法定犯罪構(gòu)成要件之一，還應(yīng)具備“相與攻”的特點(diǎn)，兩者缺一不可?！侗I律》規(guī)定：“群盜及亡從群盜，毆折人枳(肢)，跌體，及令佊(跛)蹇，若縛守將人而強(qiáng)盜之，及投書、懸人書，恐嚇人以求錢財(cái)，盜殺傷人，盜發(fā)冢，略買人若已略未賣，矯相以為吏，自以為吏以盜，皆磔?！盵46]群盜以及隨從群盜的人，毆打他人致其肢體折斷或者脫臼或者腳殘，或者襲擊捆綁看守及押運(yùn)人員用暴力搶劫，或者寫匿名信來恐嚇?biāo)艘郧蟮秘?cái)產(chǎn)，或者盜殺傷人或者盜墓或者把拐來的人賣掉或者計(jì)劃拐賣人但只拐未賣，或者假扮官吏進(jìn)行偷盜或者監(jiān)守自盜，都處以磔刑。對于以上的行為都處于磔刑。另外，“智(知)人為群盜而通飲食餽饋之，與同罪”[47]。知道其為群盜而給其提供飲食的都要與群盜同罪，那也處以磔刑，就算是在不知情的情況下，都會(huì)被處以黥為城旦舂的刑罰。統(tǒng)治者重視的原因在于群盜的發(fā)生可能會(huì)危及社會(huì)穩(wěn)定，甚至有可能危及統(tǒng)治。

再者，知人略賣人而與其交易，則與略買人同罪，即磔。[48]可見當(dāng)時(shí)社會(huì)禁止人口買賣。除此之外，對于劫人未得、謀劫人未劫求錢財(cái)，也都處以磔刑。[49]

(三)自由刑和勞役刑

在對盜罪的處罰中，除按贓值最高處以黥為城旦舂之刑外，其他情況亦可處以此刑。如對在不知情的情況下給群盜提供飲食；在被賣者知道自己不應(yīng)該被賣但是私下自愿被賣，賣者也要處以黥為城旦舂刑，知情的買者也要處以此刑。

(四)其他

除以上盜罪的處罰類型外，漢代律令也對一些特殊情況進(jìn)行了賞罰規(guī)定。如參與謀劃劫人或者實(shí)施劫人，如果能主動(dòng)逮捕一些同伙，或者協(xié)助官府抓捕，不僅可以免除告者之罪，還可以獲得逮捕一人獎(jiǎng)勵(lì)五萬錢的獎(jiǎng)賞，若逮捕人數(shù)多，不僅以人數(shù)獎(jiǎng)賞，甚至可以不用上交盜竊的贓物。若是其告發(fā)但官府沒有抓獲罪犯，或者告發(fā)者有所隱瞞，那么其不可免罪，即犯盜竊罪在以上的條件下是可以除罪，還有可能獲得獎(jiǎng)賞。

三、《二年律令》中盜罪的處罰特點(diǎn)

1.并贓論罪與平價(jià)論處

如上所述，盜律中的一般處罰標(biāo)準(zhǔn)是按贓值論處，其中包括非群盜的單獨(dú)盜竊和共謀盜竊、官員受財(cái)及私自假貸公物、盜出財(cái)物于邊關(guān)徼和假縣官財(cái)物弗歸幾種情況。對這些罪的處罰皆是“與盜同法”“并值其贓以論之”“以坐贓論為盜”，充分體現(xiàn)了漢代盜罪并贓論罪的處罰特點(diǎn)。對于非金錢之贓物，如何衡量其贓物的價(jià)值呢？在《二年律令·盜律》中專門的規(guī)定：“諸盜□，皆以罪(？)所平賈(價(jià))直(值)論之”[50]，即以該物的均價(jià)作為處罰的標(biāo)準(zhǔn)。漢代文獻(xiàn)中有“平賈”一詞，其意思是由漢代市署機(jī)構(gòu)基于時(shí)價(jià)制定的一種官定價(jià)格。考慮到商品買賣價(jià)格的浮動(dòng)，律文應(yīng)理解為均價(jià)對來說比較合理。這也體現(xiàn)了漢代盜罪按贓物均價(jià)處罰的原則。

2.比附盜罪論處

《二年律令》中有比附的條款，如“與盜同法”“與賊同法”“以賊論之”“與同罪”“各以其罪論之”等，這是秦漢時(shí)期法律體系不健全的產(chǎn)物。其中除上文提到的《盜律》中關(guān)于盜罪的論處，還有其他罪也是比附盜罪論處：

諸食脯肉，脯肉毒殺、傷、病人者，亟盡孰燔其余。其縣官脯肉也，亦燔之。當(dāng)燔弗燔，及吏主者，皆坐脯肉臧(贓)與盜同法。[52]

賊殺傷人畜產(chǎn)，與盜同法。畜產(chǎn)為人牧而殺傷□。[53]

捕罪人弗當(dāng)，以得購賞而移予它人，及詐偽，皆以取購賞者坐贓為盜。[54]奴有罪，毋收其妻子為奴婢者，有告劾還死，收之。匿收，與盜同法。[55]

除此之外，在《錢律》《傳食律》《田律》《□市律》等中還有分布，律文中所提及的“與盜同法”“坐臧為盜”皆以《盜罪》中的第一條為處罰標(biāo)準(zhǔn)。

3.界限分明

從漢代盜罪的處罰類型中可以看到有一般的按贓值論處，其中最高的處罰是黥為城旦舂刑，但是若上升到群盜或者塞外人入內(nèi)地偷盜，則性質(zhì)就發(fā)生了變化，處罰也會(huì)有明顯的區(qū)別，這種易對社會(huì)造成嚴(yán)重影響的行為則被處以死刑。這是對一般的盜竊行為和群盜在處罰上做的區(qū)分。再者，對一般的偷盜行為，根據(jù)贓物的數(shù)量對犯罪人處以不同的處罰，這也是有明顯的界限的體現(xiàn)，體現(xiàn)了法律中罪行相適應(yīng)的處罰原則。

4.數(shù)罪從重

《二年律令·具律》載：“一人有□罪也，以其重罪罪之。”[56]這是在判處刑罰之前對已知數(shù)罪的量刑規(guī)定，對漢律具有指導(dǎo)作用?！笆苜g以枉法，及行賕者，皆坐其臧(贓)為盜。罪重于盜者，以重者論之?！盵57]當(dāng)受賕枉法的罪重于盜時(shí)，不是按贓值論處，而以犯罪者犯的重刑處罰，以重罪吸收輕罪。但是，對判刑之后又犯新罪，則采取限制加重原則。當(dāng)然，對于多次偷盜數(shù)值可計(jì)的贓物，則按其偷盜的數(shù)額累計(jì)定罪，而不會(huì)是按照只記一次或者高者吸收低者的原則。

5.鼓勵(lì)告發(fā)

在《二年律令·盜律》中，給群盜提供飲食者，在知情的情況下，與群盜同罪；不知情的情況下，則處以黥為城旦舂刑。但是若他能斬捕群盜者，不僅可以除罪，還可以根據(jù)斬捕群盜的法律規(guī)定給予獎(jiǎng)賞，若告官可以免除其罪，但不可以獎(jiǎng)賞。劫人、謀劫人若告同伙亦如此。對于此犯罪者的同居之人，若可以告官，也是可以免除其罪。所以官府是鼓勵(lì)告發(fā)的行為，這樣有利于節(jié)省官府資源的消耗，高效地解決問題。通過同居者的告發(fā)和監(jiān)督，可以較少對家庭成員的懲罰和適當(dāng)減少類似事件的發(fā)生。

以上是本文就《二年律令》中盜罪的處罰問題進(jìn)行的粗淺論述?？煽闯觯瑵h初統(tǒng)治者根據(jù)需要和社會(huì)實(shí)際情況，對《盜律》和《賊律》的順序進(jìn)行調(diào)整，并規(guī)定負(fù)刑事責(zé)任的年齡：十歲以下，除殺人罪要處以完為城旦舂刑外，其他罪則免除處罰；十歲到十七歲，犯肉刑仍要處以完刑；十七歲以上，七十歲以下，則要負(fù)完全的刑事責(zé)任；七十歲以上則類比不盈十七歲的處罰。漢代盜罪的處罰類型可分為按贓值論處和按罪行輕重論處，其中按罪行輕重論處分為死罪、黥為城旦舂和其他，并對贓罪處罰的等級(jí)進(jìn)行了討論，認(rèn)為贓值在六百六十錢以上的處黥為城旦舂，這是一般盜竊的最高處罰，以此與群盜的處罰作以區(qū)分，進(jìn)而得出漢初盜竊罪有并贓論罪和平價(jià)論處、追回贓物、比附盜罪論處、界限分明、鼓勵(lì)告發(fā)的特點(diǎn)。盡管漢初關(guān)于盜罪處罰的規(guī)定存有不足，但與秦代相比有明顯的先進(jìn)性，也為后世法律中的相關(guān)規(guī)定提供了參考。