石肖雪

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

一、問題的提出

復(fù)雜行政任務(wù)的實(shí)現(xiàn)需要多個(gè)行政機(jī)關(guān)協(xié)力完成，由“多機(jī)關(guān)、多程序、多處分”構(gòu)成的行政過程已成為一種常態(tài)。[1]多階段的行政過程中，因前后行政行為間互相關(guān)聯(lián)，引發(fā)的“行政行為違法性繼承”問題，已為多位學(xué)者所關(guān)注。(1)參見朱芒：《“行政行為違法性繼承”的表現(xiàn)及其范圍——從個(gè)案判決與成文法規(guī)范關(guān)系角度的探討》，載《中國法學(xué)》2010年第3期；王貴松：《論行政行為的違法性繼承》，載《中國法學(xué)》2015年第3期；成協(xié)中：《行政行為違法性繼承的中國圖景》，載《中國法學(xué)》2016年第3期；徐鍵：《論多階段行政行為中前階段行為的可訴性——基于典型案例的研究》，載《行政法學(xué)研究》2017年第3期。在這一問題中，一個(gè)關(guān)鍵的現(xiàn)象是關(guān)聯(lián)行政行為的存在，也就是行政行為之間存在共享的構(gòu)成要件。在有法定先后順序時(shí)，由于后行為的做出以前行為為基礎(chǔ)，因而不可避免地繼承了前行為的要件；而此時(shí)共同要件的瑕疵便是引發(fā)違法性在前后行政行為之間發(fā)生“傳染”的關(guān)鍵所在。

如果將視野拓展到兩個(gè)以上的多階段行政過程，就會發(fā)現(xiàn)一個(gè)尚未被關(guān)注的問題：分屬兩個(gè)行政過程、沒有前后繼承關(guān)系的行為之間，能否成為關(guān)聯(lián)行政行為？如果將關(guān)聯(lián)行為定義為具有共同要件的行政行為，那么構(gòu)成要件的共享，除了出現(xiàn)在縱向上具有法定先后順序的行為之間以外，理論上還可能發(fā)生在跨程序的行政行為之間，此時(shí)的行政行為不存在法定先后順序，可被稱為橫向關(guān)系。這一理論假設(shè)在一組圍繞地鐵項(xiàng)目建設(shè)而發(fā)生的“江全新案”中得到了展現(xiàn)。(2)這是一組系列案件，原告江全新先后針對征收、補(bǔ)償、規(guī)劃許可、強(qiáng)制執(zhí)行等行為提起了以下訴訟：案1賀貞學(xué)等二十七人與杭州市下城區(qū)人民政府行政征收案((2014)浙杭行初字第44號)；案2賀貞學(xué)等二十四人與杭州市下城區(qū)人民政府行政征收上訴案((2014)浙行終字第73號)；案3江全新與杭州市下城區(qū)人民政府補(bǔ)償案((2014)浙杭行初字第197號)；案4江全新與杭州市規(guī)劃局等規(guī)劃行政許可上訴案((2015)浙杭行終字第238號)；案5杭州市下城區(qū)人民政府申請強(qiáng)制執(zhí)行行政裁定書((2015)浙杭行審字第11號)。江全新是案1、案2行政征收案件中的共同訴訟原告。檢索來源：北大法寶。通過檢索發(fā)現(xiàn)，北大法寶和中國裁判文書網(wǎng)沒有收錄本組案例的全部裁判文書，其中至少缺少規(guī)劃許可的一審裁判文書。最后檢索時(shí)間：2019年4月16日。原告希望以建設(shè)用地規(guī)劃許可證的內(nèi)容來質(zhì)疑征收決定的合法性，但在二者的順序以及關(guān)聯(lián)性問題上碰到了障礙。而通過對類案進(jìn)行檢索可以發(fā)現(xiàn)(3)在北大法寶中，按以下條件檢索：案由“行政征收(行政行為類型)”并“城鄉(xiāng)建設(shè)-城市規(guī)劃(行政管理范圍)”，全文關(guān)鍵詞“建設(shè)用地規(guī)劃許可”，檢索得到國有土地上房屋征收案件(涉及規(guī)劃許可行為)13個(gè)。按以下條件檢索：案由“行政許可(行政行為類型)”并“城鄉(xiāng)建設(shè)-城市規(guī)劃(行政管理范圍)”，全文關(guān)鍵詞“房屋征收”，檢索得到規(guī)劃行政許可案件(涉及房屋征收行為)16個(gè)。其中部分裁判文書提及行政征收和規(guī)劃行政許可之間的關(guān)系，本文作了歸納。最后檢索時(shí)間：2019年4月16日。，盡管征收行為和規(guī)劃許可行為通常存在事實(shí)上的先后順序，但由于分屬兩個(gè)行政過程，不同案件中的順序和法院的立場存在多種情形：情形一，法院明確肯定規(guī)劃許可為征收的前置環(huán)節(jié)，如“許小丫案”(4)在“許小丫案”中，法院指出“武漢市國土資源和規(guī)劃局作出武規(guī)地字[2009]202號《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》，是武漢市武昌區(qū)人民政府于2016年11月16日作出武昌征決字[2016]20《房屋征收決定》的前置程序，為一個(gè)行政行為”。許小丫等與武漢市國土資源和規(guī)劃局建設(shè)用地規(guī)劃許可糾紛再審案((2018)鄂行申330號)。；情形二，法院明確否定規(guī)劃許可前置，且事實(shí)上征收在前，如“張立新案”(5)張立新與天津市紅橋區(qū)人民政府等房屋征收決定及復(fù)議糾紛上訴案((2017)津行終10號)。；情形三，法院明確否定規(guī)劃許可前置，但事實(shí)上規(guī)劃許可在前，征收在后，如“江全新案”；情形四，法院未對兩行為的順序作明確闡釋，但事實(shí)上規(guī)劃許可在前，征收在后，大量案件都屬于這一情形。(6)如黃才金等28人等訴安義縣人民政府征收案((2014)洪行終字第2號)、賈鐵牛與上蔡縣人民政府房屋行政征收上訴案((2013)駐行終字第21號)、徐某與寧波市規(guī)劃局等規(guī)劃行政許可糾紛上訴案((2012)浙甬行終字第138號)等。

由此可見，事實(shí)順序的隨機(jī)性和法定順序的不明確，無法為跨程序的行為之間的關(guān)系提供線索，進(jìn)而也對繼承理論的運(yùn)用構(gòu)成了障礙。那么在外觀上不具備法定先后順序時(shí)，行政行為之間的關(guān)聯(lián)性如何判斷？進(jìn)一步而言，如果關(guān)聯(lián)性能夠成立，此時(shí)的共同要件究竟會在行政行為間產(chǎn)生何種影響?；诤唵蔚摹巴竿小痹瓌t，如果行政機(jī)關(guān)已對共同要件作出認(rèn)定，那么在其他關(guān)聯(lián)行政行為的判斷中，其應(yīng)當(dāng)受已作出決定的約束，但這一簡單的法理，卻容易在跨程序的復(fù)雜法律關(guān)系中被忽略。當(dāng)處于橫向關(guān)系之中，關(guān)聯(lián)行政行為的認(rèn)定、效力與救濟(jì)，都存在區(qū)別于縱向關(guān)系中違法性繼承理論的特殊之處，而兩者相結(jié)合方能展現(xiàn)關(guān)聯(lián)行政行為理論的完整架構(gòu)。

二、關(guān)聯(lián)行政行為司法審查的困境

“江全新案”是城市再開發(fā)領(lǐng)域的典型案件，盡管其中包含錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系，但總體而言可以被概括成“破舊”和“立新”兩個(gè)部分。以地鐵項(xiàng)目建設(shè)為例，如將其視為一項(xiàng)綜合行政任務(wù)，那么這一目標(biāo)的最終實(shí)現(xiàn)主要就由兩個(gè)多階段的行政過程組成：對于一定區(qū)域內(nèi)原有土地和建筑設(shè)施的處置，包含征收、補(bǔ)償乃至強(qiáng)制執(zhí)行等行為，此為“破舊”過程；該項(xiàng)目的建設(shè)，其中至少會涉及申請用地、各項(xiàng)許可手續(xù)辦理，以及后續(xù)的建設(shè)、驗(yàn)收等環(huán)節(jié)，此即“立新”的過程。盡管事實(shí)上具體的建設(shè)工程需要在拆遷完成之后才能實(shí)施，但在法律上“破舊”和“立新”之間是橫向關(guān)系。

(一)橫向關(guān)系中行政行為關(guān)聯(lián)性難以識別

“江全新案”被征收的房屋以及涉案建設(shè)活動位于地鐵出入口，案件核心爭議是房屋征收行為是否符合公共利益，具體而言是確需征收房屋的地鐵項(xiàng)目是否符合城鄉(xiāng)規(guī)劃。原告在行政征收訴訟中提供了與地鐵建設(shè)活動相關(guān)的兩份證據(jù)。第一份證據(jù)涉及規(guī)劃許可行為(7)針對原告提出的關(guān)于征收行為是否符合公共利益的質(zhì)疑，下城區(qū)征收辦向其出具了關(guān)于“地鐵2號線”建國路房屋征收相關(guān)問題的答復(fù)以及杭州市規(guī)劃局于2011年12月6日核發(fā)的地字第33010xxx0695號《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、附圖等附件(原告證據(jù)3)。附件中的規(guī)劃許可證上顯示涉案建設(shè)項(xiàng)目的用地性質(zhì)是交通設(shè)施用地(u2)。參見案1賀貞學(xué)等二十七人與杭州市下城區(qū)人民政府行政征收案((2014)浙杭行初字第44號)。，第二份證據(jù)是涉案地塊的規(guī)劃調(diào)整決定。⑦(8)⑦《杭州市人民政府〈關(guān)于地鐵2號線西北段站點(diǎn)周邊用地局部調(diào)整規(guī)劃〉的批復(fù)》(杭政函(2013)157號)，證明涉案地塊的用地性質(zhì)，于2013年11月，被調(diào)整為了商業(yè)、商務(wù)用地(b12)。參見案1賀貞學(xué)等二十七人與杭州市下城區(qū)人民政府行政征收案((2014)浙杭行初字第44號)。根據(jù)兩份證據(jù)的內(nèi)容和發(fā)生的時(shí)間，原告主張規(guī)劃許可證的內(nèi)容表明被告在啟動征收程序時(shí)是以涉案地塊將進(jìn)行交通設(shè)施建設(shè)為由；但在規(guī)劃許可決定之后，征收決定之前，規(guī)劃用地性質(zhì)卻被調(diào)整為商業(yè)用地，用以建設(shè)一幢15米高的商業(yè)樓。(9)案3江全新與杭州市下城區(qū)人民政府補(bǔ)償案((2014)浙杭行初字第197號)。由此證明，征收所宣稱的目的和實(shí)際目的不相符，后續(xù)建設(shè)活動并非完全意義上的公共利益，而是為了開發(fā)地鐵出入口附近的商業(yè)價(jià)值，有搭車征地之嫌。但一審法院全面否定了與上述事實(shí)相關(guān)的各項(xiàng)證據(jù)，認(rèn)定“原告證據(jù)3，不能證明其欲證明的內(nèi)容”。(10)案1賀貞學(xué)等二十七人與杭州市下城區(qū)人民政府行政征收案((2014)浙杭行初字第44號)。而二審法院也以“規(guī)劃許可文件并非《征補(bǔ)條例》第九條規(guī)定作出征補(bǔ)決定的前置性條件”為由拒絕采納上訴人提供的證據(jù)和理由。(11)案2賀貞學(xué)等二十四人與杭州市下城區(qū)人民政府行政征收上訴案((2014)浙行終字第73號)。在行政機(jī)關(guān)和法院看來，建設(shè)中的規(guī)劃許可行為與同宗地塊上的房屋征收行為之間不存在關(guān)聯(lián)性。

城市再開發(fā)所涉及的兩個(gè)多階段行政過程中，各自的行政行為之間一般有縱向的法定先后順序。如在“破舊”過程中，行政機(jī)關(guān)通常先作出征收決定，然后當(dāng)無法達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議時(shí)作出補(bǔ)償決定，在當(dāng)事人不執(zhí)行前述決定的情況下才有強(qiáng)制執(zhí)行。在建設(shè)過程中，各項(xiàng)土地使用和建設(shè)許可的手續(xù)之間也會存在先后順序。但是分屬于“破舊”和“立新”兩個(gè)過程中的行政行為，各自處于不同的法律關(guān)系之中，彼此之間并無法定先后順序。“江全新案”中的行政征收和規(guī)劃行政許可就是如此。一般而言，當(dāng)分屬兩個(gè)行政過程，無論行政行為在事實(shí)上的關(guān)系為何，在法律關(guān)系的外觀上仍然是兩個(gè)完全獨(dú)立的行為。在訴訟中原則上無理由基于事實(shí)上的關(guān)聯(lián)性(處理的都是同宗地塊上建筑物的征收和后續(xù)建設(shè)行為)這一“通道”，引入其他行政行為作為證據(jù)來審查本案所涉行為的合法性，而是直接在各自案件中分別判斷即可。

(二)關(guān)聯(lián)行為間共同要件的司法審查介入點(diǎn)不清晰

在本案當(dāng)事人挑戰(zhàn)“破舊”中的征收、補(bǔ)償決定失敗，轉(zhuǎn)而起訴規(guī)劃許可決定，來直接質(zhì)疑“立新”過程中的規(guī)劃修改，以及建設(shè)項(xiàng)目是否符合修改后的規(guī)劃條件時(shí)，法院則否定了其原告主體資格，主要理由仍然在于行為之間關(guān)聯(lián)性的缺乏。(12)“案涉征收房屋的建設(shè)活動是否符合城鄉(xiāng)規(guī)劃等規(guī)劃，并非根據(jù)具體的建設(shè)用地規(guī)劃許可行為進(jìn)行判斷……因此，上訴人與其房屋被征收后的相關(guān)建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)用地規(guī)劃許可行為，不具有利害關(guān)系?！眳⒁姲?江全新與杭州市規(guī)劃局等規(guī)劃行政許可上訴案((2015)浙杭行終字第238號)。事實(shí)上本組案件中，當(dāng)事人自始至終質(zhì)疑的是同一個(gè)問題，即建設(shè)項(xiàng)目是否符合修改后的規(guī)劃，以及與此相關(guān)的征收行為是否單純?yōu)榱说罔F項(xiàng)目建設(shè)，這恰恰是兩個(gè)行為相互關(guān)聯(lián)的結(jié)合點(diǎn)。但諷刺的是，這個(gè)訴求在兩個(gè)關(guān)聯(lián)行政行為的訴訟環(huán)節(jié)中均落空了：在關(guān)于征收的訴訟中，法院否認(rèn)了規(guī)劃許可證作為證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，使得原告無法以此證明征收行為和后續(xù)建設(shè)行為在真實(shí)目的上的差異；而在規(guī)劃許可訴訟中，法院以同樣的理由否認(rèn)了原告主體資格。此處既可能出現(xiàn)重復(fù)審查的問題，又容易導(dǎo)致司法審查的“公地悲劇”——當(dāng)事人對同一問題反復(fù)提出爭議，但都得不到救濟(jì)。而這歸根結(jié)底在于，橫向關(guān)系中關(guān)聯(lián)行為間的順序與關(guān)系不明確，以及由此導(dǎo)致的共同要件司法審查介入點(diǎn)的不清晰。

在具有法定先后順序的關(guān)聯(lián)行為之間，違法性繼承理論處理的是，在前行為不可爭訟時(shí)，是否允許在后行為的訴訟中間接攻擊前行為的問題。需要考慮的主要為前行為的安定性與權(quán)利救濟(jì)的必要之間的均衡，并避免出現(xiàn)連環(huán)訴訟。(13)王貴松：《論行政行為的違法性繼承》，載《中國法學(xué)》2015年第3期；成協(xié)中：《行政行為違法性繼承的中國圖景》，載《中國法學(xué)》2016年第3期。在橫向關(guān)系中，救濟(jì)問題的核心是，在兩個(gè)關(guān)聯(lián)行為均可爭訟，且爭議焦點(diǎn)就是共同要件的情況下，如何設(shè)置司法審查的介入點(diǎn)。司法審查的困境一方面源于橫向關(guān)系中關(guān)聯(lián)性認(rèn)定的困難，也就是作為審查對象的共同要件難以被識別；另一方面還因?yàn)樾袨殚g不存在法定先后順序，無法判斷應(yīng)當(dāng)通過哪一個(gè)關(guān)聯(lián)行為啟動對共同要件的審查，并產(chǎn)生后續(xù)的拘束效果。

本文的基本假設(shè)是，當(dāng)處于橫向關(guān)系時(shí)，行政行為之間會因?yàn)榉ǘü餐拇嬖诙哂嘘P(guān)聯(lián)性；即便不存在法定先后順序，但共同要件的存在，仍然會在關(guān)聯(lián)行為之間產(chǎn)生拘束效力；在對其中一個(gè)關(guān)聯(lián)行為提起爭訟后，這一拘束效力的存在，會影響其他關(guān)聯(lián)行為的救濟(jì)，從而能確定共同要件的司法審查介入點(diǎn)。

三、關(guān)聯(lián)行政行為的認(rèn)定

(一)關(guān)聯(lián)行政行為產(chǎn)生于綜合行政任務(wù)與宏觀行政過程

現(xiàn)代國家不僅需要承擔(dān)維護(hù)安全和秩序的傳統(tǒng)任務(wù)，還被賦予越來越多的塑造社會的功能。[2]16-17這就要求行政機(jī)關(guān)有計(jì)劃地綜合應(yīng)用各種行政手段來達(dá)成特定的行政目標(biāo)。在此背景下的行政機(jī)關(guān)，不只是純粹客觀地履行法定職能，還將置身于宏觀過程中與其他機(jī)關(guān)相協(xié)調(diào)，以最佳的方式共同完成行政任務(wù)。行政機(jī)關(guān)會受到超越自身技術(shù)需要的價(jià)值判斷的影響，其行為既受“技術(shù)環(huán)境”又受“制度環(huán)境”的制約[4]70，前者要求行為在規(guī)范中的合法性，后者要求行為在體系中的合目的性，二者不可偏廢，這才符合我們對政府的真實(shí)印象。行政任務(wù)的綜合性，在組織上就要求機(jī)關(guān)間的協(xié)調(diào)配合，在法律關(guān)系中就表現(xiàn)為主體關(guān)系的多元和第三人效力，在程序上就衍生出宏觀過程，而這些最終會濃縮到行政行為中，表現(xiàn)為行為間互相關(guān)聯(lián)的現(xiàn)象。

各種行為基于行政機(jī)關(guān)的調(diào)控目的，被置于同一任務(wù)之中，并共同構(gòu)成了宏觀行政過程。行政過程既可以指單一行政行為的不同步驟所構(gòu)成的過程，也可以用來描述復(fù)數(shù)行政行為所構(gòu)成的過程，前者屬于微觀行政過程，后者則被稱為宏觀行政過程。宏觀行政過程所描述的是多階段的行政程序，其中應(yīng)當(dāng)包含多個(gè)對外生效的行政行為，而不是由多個(gè)不直接對外生效的處分所構(gòu)成的單一行為。[5]而宏觀行政過程又可以進(jìn)一步擴(kuò)展為，有法定先后順序的行政行為構(gòu)成的單個(gè)多階段行政過程和數(shù)個(gè)多元過程所構(gòu)成的“網(wǎng)絡(luò)型”復(fù)合體。(14)參見[日]藤田宙靖：《現(xiàn)代の行政と行政法學(xué)》，載《公法研究》(通號46)1984年第10期，第135頁。后者正是橫向關(guān)系中關(guān)聯(lián)行為產(chǎn)生的空間。在此，還需要對這種“網(wǎng)絡(luò)型”的宏觀行政過程作進(jìn)一步界定。宏觀行政過程并不單純以抽象的形式存在，其中的行政行為只有被納入某一領(lǐng)域的法體系中才能凸顯意義。[6]57我們在談?wù)摵暧^行政過程及其中的行為時(shí)，通常需要聚焦某一行政部門法(特定法體系)，并應(yīng)當(dāng)有具體語境(特定行政任務(wù))；如果缺乏共同目標(biāo)的束縛，多個(gè)行政行為或者數(shù)個(gè)多階段過程，也只是各自獨(dú)立存在而已。

(二)行政規(guī)劃是對關(guān)聯(lián)行政行為共同目標(biāo)的刻畫

行政機(jī)關(guān)的各項(xiàng)活動會因?yàn)榉?wù)于同一任務(wù)目標(biāo)而具有抽象的關(guān)聯(lián)。但是如要從行為間的效力和司法審查的角度來探討關(guān)聯(lián)行政行為，那么這種關(guān)聯(lián)性就需要從抽象或事實(shí)上的關(guān)聯(lián)，變成一種具體的法律上的關(guān)聯(lián)。對這些綜合行政任務(wù)作進(jìn)一步描述的是行政規(guī)劃。規(guī)劃(計(jì)劃)是為了一定的公共目的而設(shè)定目標(biāo)，綜合性地提出實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)的手段的活動。[6]142行政規(guī)劃采取的是“目標(biāo)-實(shí)現(xiàn)”的模式，而不同于一般行政行為的“要件-效果”結(jié)構(gòu)。行政規(guī)劃可被視為一個(gè)中間決策層，其重要功能在于通過把特定行政目標(biāo)內(nèi)嵌于其中，來將法律規(guī)定予以具體化，而其他各種行政行為則作為實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的手段被放到其引導(dǎo)的關(guān)聯(lián)性中。[3]159在各種領(lǐng)域中，城市建設(shè)活動典型體現(xiàn)了行政任務(wù)從點(diǎn)狀干預(yù)到計(jì)劃性形成的轉(zhuǎn)變，可謂行政法作為“調(diào)控”手段最為鮮活的例子。[3]107城市再開發(fā)過程，就是通過復(fù)數(shù)行政行為的結(jié)合，綜合實(shí)現(xiàn)一定區(qū)域范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃、土地利用規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃所設(shè)定之計(jì)劃目的的過程。行政規(guī)劃以及行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)該規(guī)劃而采取的各種手段實(shí)際上形成了一種“行為束”，其中的規(guī)劃一方面是對行政任務(wù)的具體化，另一方面則是對其中的關(guān)聯(lián)行為的共同目標(biāo)進(jìn)行了刻畫。

但對于特定的行政行為而言，共同目標(biāo)(規(guī)劃目的)與共同對象(同宗地塊的再開發(fā))所能形成的仍然是抽象和事實(shí)的關(guān)聯(lián)，比如“江全新案”中征收是行政機(jī)關(guān)針對本案原告作出的消滅其房屋所有權(quán)的決定，規(guī)劃許可是行政機(jī)關(guān)針對地鐵建設(shè)單位作出的關(guān)于地鐵建設(shè)符合城鄉(xiāng)規(guī)劃的決定，二者的共同點(diǎn)只是房屋征收和后續(xù)的建設(shè)都是在同宗地塊上進(jìn)行，并服務(wù)于公共交通設(shè)施建設(shè)這一目的。由此只能證明城市再開發(fā)中的“破舊”和“立新”兩個(gè)行政過程彼此關(guān)聯(lián)，但具體的連結(jié)點(diǎn)其實(shí)并不清晰。如果觀察縱向關(guān)系中的行政行為，后行為在前行為的基礎(chǔ)上做出，因而繼承了前行為的構(gòu)成要件，規(guī)范中關(guān)于法定順序的規(guī)定實(shí)則暗含了關(guān)于共同要件的線索。那么在跨程序的情況下，因不存在法定順序的線索，關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定應(yīng)更為謹(jǐn)慎。橫向關(guān)系中行為之間具體的法律關(guān)聯(lián)的成立，需要結(jié)合相應(yīng)法體系的制度脈絡(luò)進(jìn)行規(guī)范與案例的分析，關(guān)鍵在于法定共同要件的識別。

(三)法定共同要件的識別

本文關(guān)注的兩個(gè)橫向關(guān)系中的行為是行政征收和規(guī)劃行政許可，涉及的規(guī)范是《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》。根據(jù)該條例第9條，人民政府在作出征收決定前，需要組織發(fā)改、國土、規(guī)劃等部門，就涉案建設(shè)活動是否符合各項(xiàng)規(guī)劃進(jìn)行論證，此為作出征收決定的前置步驟，相應(yīng)論證結(jié)論則是征收決定的構(gòu)成要件。從這一規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，征收決定屬于“多階段行政處分”行為，該決定的作成有發(fā)改、國土、規(guī)劃等其他行政機(jī)關(guān)的參與或協(xié)力；而這些參與決定，原則上為內(nèi)部行為，僅最后作成之征收決定具有對外發(fā)生效力的性質(zhì)。[1]傳統(tǒng)上，行政法只關(guān)注最后對外生效的決定，因其對相對人產(chǎn)生直接影響，但實(shí)際上前階段若干個(gè)不對外生效的處分是否存在瑕疵，將直接影響最終決定的合法性，因此有必要加以關(guān)注。[7]“江全新案”中，規(guī)劃部門在征收決定之前要作出涉案項(xiàng)目是否符合杭州市城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃的認(rèn)定，這一認(rèn)定是上述“多階段行政處分”中不直接對外生效的部分，其效果最終通過征收決定統(tǒng)一對外發(fā)生。

關(guān)于確需征收房屋的建設(shè)活動是否符合城鄉(xiāng)規(guī)劃只是作為征收決定的一個(gè)內(nèi)部認(rèn)定材料，當(dāng)事人能夠通過征收決定知道這一階段性處分的結(jié)論，但并不知曉規(guī)劃部門在這一認(rèn)定中需要處理哪些問題以及如何得出結(jié)論。而在“江全新案”中，這一階段性處分的構(gòu)成要件被披露了。(15)本案中的規(guī)劃部門提交了《關(guān)于杭州地鐵2號線(建國路站二期工程)符合城鄉(xiāng)規(guī)劃(專項(xiàng)規(guī)劃)的證明》(被告證據(jù)4)，以表明征收決定所涉項(xiàng)目符合杭州市城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃。該證明中有“杭州地鐵2號線(建國路站二期工程)符合城鄉(xiāng)規(guī)劃要求，具體詳見我局核發(fā)的建設(shè)用地規(guī)劃許可證及附圖、附件(證號33010xxx0695)”的表述。而原告獲得的征收辦關(guān)于房屋征收相關(guān)問題的答復(fù)以及作為附件的規(guī)劃許可證也表達(dá)了相同的內(nèi)容。參見案4江全新與杭州市規(guī)劃局等規(guī)劃行政許可上訴案((2015)浙杭行終字第238號)。通過規(guī)劃部門提供的證據(jù)材料，我們得以窺見，在項(xiàng)目建設(shè)階段，規(guī)劃部門向建設(shè)單位核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證，與征收階段，該部門做出“杭州地鐵2號線(建國路站二期工程)符合城鄉(xiāng)規(guī)劃要求”的認(rèn)定，采用的是相同的構(gòu)成要件，得出的是同一個(gè)結(jié)論，只不過在征收階段，這樣的論證和處分結(jié)果需要通過征收決定統(tǒng)一對外生效。而且值得注意的是規(guī)劃部門這一內(nèi)部行為包含了對權(quán)利與義務(wù)產(chǎn)生規(guī)制作用的內(nèi)容，也就是規(guī)劃部門需要關(guān)于建設(shè)行為是否符合城鄉(xiāng)規(guī)劃作出明確的處分。

比較其他相關(guān)案例，除了法院明確肯定規(guī)劃許可前置的案件外(情形一)，大量事實(shí)上規(guī)劃許可在先、征收在后的案件中，建設(shè)用地規(guī)劃許可證通常會被行政機(jī)關(guān)作為證明征收合法的證據(jù)予以提交(16)劉振福不服長春市寬城區(qū)人民政府房屋行政征收案((2014)長行終字第58號)。，或者房屋征收范圍本身是經(jīng)建設(shè)用地規(guī)劃許可證來確定的。(17)陸修根訴上海市虹口區(qū)人民政府房屋征收行政決定行政糾紛案((2014)虹行初字第150號)。該裁判文書中提及，虹府房征(2014)4號《房屋征收決定》主文載明：“因公共利益需要，……現(xiàn)決定征收下列范圍內(nèi)的房屋，同時(shí)收回該范圍內(nèi)國有土地使用權(quán)。房屋征收范圍：西安路XXX號(具體范圍以《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》為準(zhǔn))。”而在事實(shí)上征收在前，且法院明確否定規(guī)劃許可前置的案件中(情形二)，規(guī)劃部門在征收過程中也需出具批準(zhǔn)文件來對建設(shè)項(xiàng)目的用地性質(zhì)和范圍進(jìn)行確認(rèn)，以作為征收的合法要件之一。(18)張立新與天津市紅橋區(qū)人民政府等房屋征收決定及復(fù)議糾紛上訴案((2017)津行終10號)。由此可知，征收行為與規(guī)劃許可行為之間的共同要件是關(guān)于“建設(shè)項(xiàng)目符合城鄉(xiāng)規(guī)劃要求”的判斷，特別是其中對建設(shè)項(xiàng)目用地性質(zhì)和范圍的認(rèn)定，這既是征收決定具有合法性的條件之一，同時(shí)也是核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證的構(gòu)成要件。(19)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第37條：在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)以劃撥方式提供國有土地使用權(quán)的建設(shè)項(xiàng)目，經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出建設(shè)用地規(guī)劃許可申請，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門依據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃核定建設(shè)用地的位置、面積、允許建設(shè)的范圍，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。而這兩個(gè)行為分別屬于城市再開發(fā)過程中原有建筑設(shè)施處置和后續(xù)項(xiàng)目建設(shè)這兩個(gè)過程，屬于時(shí)間上并無接力的橫向關(guān)系中的關(guān)聯(lián)行為。各行為間的關(guān)系具體如圖1所示。

不存在法定先后順序，意味著兩個(gè)多階段行政過程之間的行為可以“并聯(lián)”進(jìn)行，無須等待其他機(jī)關(guān)作出對外生效的決定之后再實(shí)施，這是實(shí)現(xiàn)

圖1 各行為間的關(guān)系圖

“程序靈活”的空間。對跨程序的共同要件的設(shè)定，則是對這種靈活性的限制，以確保目的上的一致性，而這種一致性是由共同要件在關(guān)聯(lián)行為之間產(chǎn)生的效力所決定的。

四、關(guān)聯(lián)行政行為的結(jié)構(gòu)與效力

在處于縱向關(guān)系的行政行為之間，前行為的瑕疵導(dǎo)致了違法性在前行為與后行為之間的傳染。共同要件的存在，引發(fā)了司法審查過程中是否要承認(rèn)違法性繼承的爭論。但橫向關(guān)系中的關(guān)聯(lián)行為，共同要件會在行政行為之間產(chǎn)生何種影響，特別是與縱向關(guān)系相比有何不同，則需要進(jìn)一步探討。這種差異的基礎(chǔ)在于兩種情況下關(guān)聯(lián)行政行為的結(jié)構(gòu)不同。

(一)縱向關(guān)系和橫向關(guān)系中關(guān)聯(lián)行政行為的結(jié)構(gòu)差異

構(gòu)成違法性繼承問題的前后行為之間，通常存在三種類型：程序上的聯(lián)動關(guān)系、要件上的先決關(guān)系和執(zhí)行上的依據(jù)關(guān)系，其中程序上的聯(lián)動關(guān)系是較弱的先后關(guān)系。[8]但如要在救濟(jì)中達(dá)到違法性繼承的目的，通常需要將較弱的縱向關(guān)系，解釋成較強(qiáng)的縱向關(guān)系，從而用前行為的瑕疵來證明后行為的違法性。如在“沈希賢案”中，法院的思路是將審查環(huán)境影響報(bào)告書是否獲取批準(zhǔn)的義務(wù)，解釋為前行為與后行為的共同要件。也就是通過法定先后順序的規(guī)定，將前行為內(nèi)化為后行為的要件。[9]因此，縱向的關(guān)聯(lián)行為之間，通常可以被描述成一種“嵌套”關(guān)系。后行為需要以前行為的結(jié)論為基礎(chǔ)，或者可以說基于法定先后順序，兩行為之間實(shí)際上共享了前行為。那么任何導(dǎo)致前行為有違法性之嫌的因素，也會因?yàn)檫@樣的“嵌套”結(jié)構(gòu)，被傳遞到后行為中。縱向關(guān)系中的關(guān)聯(lián)行為可以簡單表述為表1中的結(jié)構(gòu)1。但在橫向關(guān)系中，關(guān)聯(lián)行為之間并無形式上的繼承關(guān)系，因而不能簡單地用違法性繼承的結(jié)構(gòu)來解釋行政行為之間的影響。一個(gè)重要的原因就是，即便此時(shí)的行政行為之間存在事實(shí)上的先后順序，但因不具有法定的接力關(guān)系，沒有要件上的“嵌套”結(jié)構(gòu)，并不具備發(fā)生繼承的基礎(chǔ)。橫向關(guān)系中的關(guān)聯(lián)行政行為分屬兩個(gè)行政過程，屬于并列的關(guān)系，可簡單表述為表1中的結(jié)構(gòu)2。由此可見，縱向與橫向關(guān)系在結(jié)構(gòu)上的重要差異在于，縱向關(guān)系中共同要件其實(shí)只出現(xiàn)了一次，前行為的決定機(jī)關(guān)并沒有在后行為中對共同要件再作一次認(rèn)定，作為共同要件的前行為是作為一個(gè)既定“事實(shí)要件”而被后行為直接繼承了；但在橫向關(guān)系中共同要件則出現(xiàn)了兩次，規(guī)范上并沒有禁止行政機(jī)關(guān)在兩個(gè)過程中，對兩個(gè)行政行為的要件各自作出判斷。而這就給行政機(jī)關(guān)“同案不同判”留下了空間。

在“江全新案”以及相關(guān)類案中，建設(shè)用地規(guī)劃許可的內(nèi)容就是關(guān)于“建設(shè)項(xiàng)目符合城鄉(xiāng)規(guī)劃要求”，這同時(shí)又是規(guī)劃許可與征收的共同要件?；趦尚袨樵谑聦?shí)順序上的不同，還存在橫向關(guān)系的兩種結(jié)構(gòu)變形：規(guī)劃許可行為事實(shí)上在先時(shí)(情形一、三、四)屬于表1中的結(jié)構(gòu)3；而當(dāng)征收行為事實(shí)上在先時(shí)(情形二)屬于表1中的結(jié)構(gòu)4。值得注意的是，橫向關(guān)系的結(jié)構(gòu)3與縱向關(guān)系的結(jié)構(gòu)1十分相似，即事實(shí)上在后的行為B包含了前行為A的全部要件，因此兩行為就是共享了作為事實(shí)上在先的行為A，“江全新案”就是此種情況。但由于前行為A與后行為B分屬兩個(gè)行政過程，此時(shí)的共同要件仍然出現(xiàn)了兩次，二者不成立縱向關(guān)系中的“嵌套”結(jié)構(gòu)，這也是為何該案中法院明確否認(rèn)規(guī)劃許可是征收的前置條件。

表1(20)該表中前行為與后行為指的是關(guān)聯(lián)行政行為事實(shí)上的先后順序。

但無論結(jié)構(gòu)差異如何，構(gòu)成要件的共享仍然是關(guān)聯(lián)行為的實(shí)質(zhì)特征。法定順序和“嵌套”結(jié)構(gòu)是縱向關(guān)系的形式特征，產(chǎn)生的是前行為被后行為所繼承的效果；而共同要件引發(fā)的實(shí)質(zhì)后果則是關(guān)聯(lián)性的存在和違法性的傳染。從這個(gè)角度看，在縱向關(guān)系中前后行為之間的繼承其實(shí)是要件共享的一種特殊形態(tài)。而“江全新案”中法院以規(guī)劃許可證并非征收決定的法定前置條件為由，否定規(guī)劃許可與征收之間的關(guān)聯(lián)性，展現(xiàn)的其實(shí)是在縱向關(guān)系中探討違法性繼承的形式結(jié)構(gòu)。這其中似有邏輯上的跳躍，存在以違法性繼承的形式特征，代替實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)性審查之嫌。斷裂之處在于跨越了共同要件的存在，即規(guī)劃部門在這兩個(gè)行為作出過程中都需要對建設(shè)項(xiàng)目是否符合城鄉(xiāng)規(guī)劃作出認(rèn)定。共同要件所引發(fā)的關(guān)聯(lián)性，使得規(guī)劃許可證能夠作為證據(jù)用以協(xié)助對征收行為作合法性審查。

作更進(jìn)一步探究，這種行為之間的關(guān)聯(lián)效果，并非訴訟程序中的創(chuàng)設(shè)，或者說這樣的關(guān)聯(lián)性并不僅僅在訴訟階段才得以顯現(xiàn)。法規(guī)范對于共同要件的明確規(guī)定，在實(shí)體法關(guān)系中就會對關(guān)聯(lián)行政行為之間產(chǎn)生效力上的影響，包括共同要件在關(guān)聯(lián)行為間的存續(xù)效果以及跨程序拘束力，而訴訟中的關(guān)聯(lián)性其實(shí)是這種效力的結(jié)果而已。

(二)共同要件在關(guān)聯(lián)行政行為中的效力

1.共同要件在關(guān)聯(lián)行政行為中的存續(xù)效果

共同要件的存續(xù)效果在縱向和橫向關(guān)系中均存在。當(dāng)法規(guī)范明確規(guī)定了共同要件，在宏觀行政過程中產(chǎn)生的效果是，行政機(jī)關(guān)一旦對共同要件作出的判斷，那么其內(nèi)容和效力將及于后續(xù)的關(guān)聯(lián)行為，而且這樣的拘束效果不僅及于其本身，還及于其他行政機(jī)關(guān)。具體而言包含兩個(gè)方面：第一，對共同要件的結(jié)論(建設(shè)項(xiàng)目是否符合城鄉(xiāng)規(guī)劃)，在包含這一要件的各環(huán)節(jié)中(征收和規(guī)劃許可)，行政機(jī)關(guān)一般不得基于同樣的事實(shí)理由作出不同認(rèn)定，也就是受自己已作之決定的拘束；第二，當(dāng)關(guān)聯(lián)行政行為的決定者是其他行政機(jī)關(guān)(作出征收決定的人民政府)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將已經(jīng)存在的關(guān)于共同要件的結(jié)論作為自身決定的基礎(chǔ)予以尊重，不能要求共同要件的認(rèn)定機(jī)關(guān)(規(guī)劃部門)作出與之前不同的認(rèn)定，或者自行對共同要件再作判斷。

如作原理上的抽象，上述效力其實(shí)是行政行為存續(xù)力和構(gòu)成要件效力在宏觀行政過程中的體現(xiàn)。行政行為的存續(xù)力包括實(shí)質(zhì)存續(xù)力和形式存續(xù)力。隨著第一個(gè)關(guān)聯(lián)行政行為的生效，其中所包含的共同要件一并產(chǎn)生了對本機(jī)關(guān)的實(shí)質(zhì)存續(xù)效果和對其他行政機(jī)關(guān)的構(gòu)成要件效力。當(dāng)然值得注意的是，對其他行政機(jī)關(guān)而言，能夠產(chǎn)生構(gòu)成要件效力的是行政行為中具有規(guī)制內(nèi)容的部分，而不僅僅是作為決定理由的關(guān)于“事實(shí)與法律認(rèn)定”。(21)許宗力：《行政處分》，載翁岳生：《行政法》(上)，中國法制出版社2002年版，第690頁。作為行政處分之理由的事實(shí)和法律的認(rèn)定，對其他國家機(jī)關(guān)產(chǎn)生的拘束效果被稱為確認(rèn)效力，但這種效力一般而言并非當(dāng)然發(fā)生，而需要法律明確規(guī)定。如“江全新案”中作為共同要件的規(guī)劃部門關(guān)于“建設(shè)項(xiàng)目符合城鄉(xiāng)規(guī)劃要求”的判斷，盡管在征收決定中屬于不直接對外生效的內(nèi)容，但仍具有特定的規(guī)制內(nèi)容，不僅包含作為決定理由的事實(shí)和法律認(rèn)定，還包含了對于當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)具有明確拘束力的處分，屬于多階段行政行為中“具行政處分性質(zhì)之參與機(jī)關(guān)行為”。[1]

上述效力在具有法定先后順序的縱向關(guān)系中相對明確。基于上述“嵌套”結(jié)構(gòu)，后行為在前行為的基礎(chǔ)上做出，前后行為之間共享的構(gòu)成要件就是前行為；而做出前行為的行政機(jī)關(guān)，在整個(gè)行政過程中其實(shí)只對共同要件做了一次判斷，并且該共同要件的效力在前行為和后行為中一直得以存續(xù)。而后行為的決定機(jī)關(guān)，直接以前行為為基礎(chǔ)，也就是將其作為既定事實(shí)要件予以采納，未再自行進(jìn)行判斷。但在橫向關(guān)系中，作為分屬兩個(gè)多階段行政過程、外觀上完全獨(dú)立的兩個(gè)行政行為，有各自的構(gòu)成要件，行政機(jī)關(guān)看似完全有權(quán)分別在兩個(gè)過程中就各自的構(gòu)成要件作出認(rèn)定，而不需要受到關(guān)聯(lián)行為的拘束。就如“江全新案”中征收機(jī)關(guān)所說的“答辯人在作出征收決定前應(yīng)當(dāng)審查的是案涉建設(shè)活動是否符合城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃，與是否已經(jīng)頒發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證無關(guān)”(22)案2賀貞學(xué)等二十四人與杭州市下城區(qū)人民政府行政征收上訴案((2014)浙行終字第73號)。。但是根據(jù)上文關(guān)聯(lián)行政行為認(rèn)定中所闡述的，共同要件的認(rèn)定機(jī)關(guān)(規(guī)劃部門)已經(jīng)披露了其在兩個(gè)行政行為中所作的處分是一樣的。

就共同要件而言，自始至終就是同一個(gè)處分，縱向關(guān)系和橫向關(guān)系的差異只是在于，在前一種關(guān)系中共同要件只出現(xiàn)了一次并且被一直繼承，在后者中共同要件重復(fù)出現(xiàn)了兩次。因此無論在縱向還是橫向關(guān)系中，法定或者事實(shí)上在先的關(guān)聯(lián)行為一經(jīng)作出，其中對于共同要件的認(rèn)定，內(nèi)容和效力將持續(xù)影響其他關(guān)聯(lián)行為，無論是作出該認(rèn)定的本機(jī)關(guān)還是其他行政機(jī)關(guān)，都應(yīng)受其拘束。如果行政機(jī)關(guān)在后續(xù)關(guān)聯(lián)行為中對共同要件作了不同的判斷，其實(shí)就是對原處分進(jìn)行了變更。在橫向關(guān)系中，法規(guī)范關(guān)于兩個(gè)行為中某些構(gòu)成要件的一致描述，是共同要件存續(xù)效果的來源，是行政行為的存續(xù)力和構(gòu)成要件效力的具體表現(xiàn)，并引發(fā)行政行為間互相關(guān)聯(lián)的結(jié)果。

2.共同要件的跨程序拘束力

但是即便對同一個(gè)行政行為，作出該決定的機(jī)關(guān)仍有權(quán)在事后予以變更，行政行為的實(shí)質(zhì)存續(xù)力在一定條件下可被排除。實(shí)質(zhì)存續(xù)力包含約束力和限制廢除性兩個(gè)方面。[2]268上文所闡述的是約束力這一面，行政機(jī)關(guān)需受自己已作出決定的約束，因此當(dāng)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)就共同要件作過判斷，那么行政機(jī)關(guān)在作出后續(xù)關(guān)聯(lián)行為時(shí)就要受到約束。但是以實(shí)質(zhì)存續(xù)力取代實(shí)質(zhì)確定力的原因就在于，行政行為作為應(yīng)對未來的形成方式，必須具有適應(yīng)法律關(guān)系變動的靈活性，對行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生的約束也應(yīng)保持一定的彈性空間，因此實(shí)質(zhì)存續(xù)力的核心恰恰是“有限制的廢除性”。[10]也就是行政機(jī)關(guān)在已作判斷的情況下，仍然可以基于事后發(fā)生的事實(shí)或法律的變化，改變原決定。這種“有限制的廢除性”已被寫入《行政許可法》，允許行政機(jī)關(guān)在保障相對人信賴?yán)娴幕A(chǔ)上，基于公共利益的需要變更已作出的許可。因此，在關(guān)聯(lián)行政行為之間，共同要件所產(chǎn)生的存續(xù)效果是可以被截?cái)嗟?。特別是處于橫向關(guān)系的情況下，外觀上各自獨(dú)立的兩個(gè)行政過程，本就為行政機(jī)關(guān)創(chuàng)造了對共同要件作出兩次判斷的空間。那么在此期間如果客觀情形發(fā)生變化，行政機(jī)關(guān)仍可以變更已作出的決定，從而排除共同要件的存續(xù)效果。如在“江全新案”中，“建設(shè)項(xiàng)目符合城鄉(xiāng)規(guī)劃要求”是規(guī)劃許可和征收行為的共同要件，但在后一行為即征收決定作出之前，涉案地塊的規(guī)劃條件發(fā)生了調(diào)整，也就是共同要件所依據(jù)的客觀情況發(fā)生了重大變化，那么規(guī)劃部門原則上仍有權(quán)對共同要件的認(rèn)定作出變更。

行政機(jī)關(guān)受到已作出決定的約束，和一定條件下可以廢除已作出之決定，是行政行為實(shí)質(zhì)存續(xù)力的一體兩面。真正核心的問題不在于行政機(jī)關(guān)到底能否進(jìn)行變更，而是在于行政機(jī)關(guān)廢除已作出之決定的限制是什么。在橫向關(guān)系之中，行政機(jī)關(guān)可以基于合理的理由以新的決定代替之前的決定，但不允許行政機(jī)關(guān)在兩個(gè)程序中就同一個(gè)要件作出不同的判斷，并且均告生效。這實(shí)際是與實(shí)質(zhì)存續(xù)力密切相關(guān)的跨程序拘束力，行政機(jī)關(guān)一旦在一個(gè)程序中作出具有規(guī)制內(nèi)容之處分，那么就同一個(gè)問題而言，這將對該機(jī)關(guān)在其他程序中的處分行為產(chǎn)生拘束效力，也就是行政機(jī)關(guān)可以作出改變但不能自相矛盾。這一效力的作用是防止行政機(jī)關(guān)既不愿意撤銷原處分，又不欲受其約束，而在其他程序中采取相反的措施。(23)參見許宗力：《行政處分》，載翁岳生：《行政法》(上)，中國法制出版社2002年版，第685頁。就如“江全新案”的情形，征收過程中需要建設(shè)項(xiàng)目規(guī)劃用途為公共交通設(shè)施，而在建設(shè)過程中又需要涉案地塊具備商業(yè)用地性質(zhì)，行政機(jī)關(guān)既不欲受前者約束又不能撤銷前一認(rèn)定(否則征收的公共利益目的恐難成立)。

共同要件產(chǎn)生跨程序拘束力，是橫向關(guān)系中關(guān)聯(lián)行政行為間特有的現(xiàn)象。對于行政機(jī)關(guān)而言，如要在橫向關(guān)系中消除共同要件的存續(xù)效果，除了有關(guān)于實(shí)質(zhì)存續(xù)力本身的考慮外，還要進(jìn)一步受跨程序拘束力的限制；即便共同要件可以因?yàn)檎?dāng)理由發(fā)生變更，這樣的變更效果也要在兩個(gè)行政過程中同時(shí)發(fā)生效力，而不能互相矛盾卻同時(shí)有效。

在此，其實(shí)可以對一個(gè)最基本的問題進(jìn)行追問，在橫向關(guān)系中所謂的共同要件為什么會存在，法規(guī)范設(shè)定共同要件的目的是什么？具體到本文所整理的這類情形，在土地規(guī)劃用途上，征收之目的與建設(shè)之目的是否必須完全一致；換而言之，在完成房屋征收之后，基于再開發(fā)的具體需求來進(jìn)行建設(shè)為何不可。法規(guī)范關(guān)于“確需征收房屋的各項(xiàng)建設(shè)活動應(yīng)當(dāng)符合城鄉(xiāng)規(guī)劃”，其實(shí)禁止了在征收完成之后，變更規(guī)劃，然后按照新的規(guī)劃條件來進(jìn)行建設(shè)的行為。也就是禁止行政機(jī)關(guān)在征收和許可行為之間就共同要件作出跨程序的變更。共同要件的存在，作為兩個(gè)行政過程的連結(jié)點(diǎn)，其實(shí)就是為了防止行政機(jī)關(guān)以宣稱的“正當(dāng)目的”來掩蓋“不正當(dāng)目的”(24)實(shí)踐中確實(shí)存在以修建地鐵出入口為由而大規(guī)模征地，用以建造商務(wù)辦公大樓的情形。因而有學(xué)者提出對于立法者、行政者的“宣稱目的”，應(yīng)考察背景資料、實(shí)際行為等，推斷其真實(shí)目的。這是從實(shí)體角度對這類問題的回應(yīng)，而本文主要從程序角度進(jìn)行觀察與分析。參見劉權(quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2014年第4期。，以公共利益之名行商業(yè)開發(fā)之實(shí)。當(dāng)行政活動的真實(shí)目的復(fù)雜難測時(shí)，此種規(guī)范上的約束，是避免公共利益被架空的重要方法。因而無論是在規(guī)范還是實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)對這一共同要件作出相同的判斷，否則會改變進(jìn)行征收的初衷。在橫向關(guān)系中設(shè)置共同要件的功能是，以此為連結(jié)點(diǎn)保障兩個(gè)有關(guān)聯(lián)的行政過程在任務(wù)目的上的一致性，從而實(shí)現(xiàn)行政規(guī)劃所刻畫的共同目標(biāo)。

五、關(guān)聯(lián)行政行為的救濟(jì)

以上完成了橫向關(guān)系中的行政行為關(guān)聯(lián)性的論證，并且明確這樣的關(guān)聯(lián)性根植于共同要件在行政行為之間發(fā)生的存續(xù)效果和跨程序拘束力，從而化解了上述司法審查的第一個(gè)困境。但如果跳脫出個(gè)案爭議而作理論抽象，還需進(jìn)一步關(guān)注的是，在橫向關(guān)系中如何厘清關(guān)聯(lián)行為中共同要件的審查介入點(diǎn)。無論行政法律關(guān)系如何復(fù)雜，關(guān)于司法審查的理想狀態(tài)存在一種簡單的預(yù)設(shè)：從權(quán)益保障的角度出發(fā)，應(yīng)防止出現(xiàn)司法審查的空白，即受到行政行為影響的相對人有權(quán)獲得救濟(jì)；而從司法和行政效率，以及法律關(guān)系安定性的角度出發(fā)，還應(yīng)避免同一問題被重復(fù)審查。當(dāng)然，橫向關(guān)系中司法審查問題的基本前提是，爭議焦點(diǎn)是共同要件的合法性，如果是關(guān)于關(guān)聯(lián)行為中其他非共享要件的爭議，則并不構(gòu)成此處的特殊問題。

(一)橫向關(guān)系中關(guān)聯(lián)行政行為救濟(jì)問題的構(gòu)造

違法性繼承理論解決的是縱向關(guān)系中關(guān)聯(lián)行政行為的救濟(jì)困境，并以特定的問題構(gòu)造為前提。一般而言，需要特別調(diào)用違法性繼承理論來解決的情形是，先行行為不可爭訟的情況下，是否允許通過后續(xù)行為的撤銷訴訟來間接攻擊先行行為合法性。[8]那么要討論橫向關(guān)系中關(guān)聯(lián)行政行為的救濟(jì)，首先需要厘清該問題的邊界，特別是區(qū)別于違法性繼承的特殊領(lǐng)域。根據(jù)本文開頭對于問題的描述，橫向關(guān)系中救濟(jì)的核心在于，當(dāng)兩個(gè)關(guān)聯(lián)行為均可爭訟，且爭議焦點(diǎn)就是共同要件時(shí)，如何設(shè)置司法審查的介入點(diǎn)。

1.兩個(gè)關(guān)聯(lián)行政行為均可爭訟

如果橫向關(guān)系中事實(shí)上在先的行政行為已不可爭訟，那么其實(shí)可以轉(zhuǎn)化成違法性繼承的情況。盡管橫向關(guān)系中的行政行為之間并無法定先后順序，但共同要件以及事實(shí)上先后順序的存在，使得兩個(gè)行政行為具備較弱的程序上的聯(lián)動關(guān)系。在這種情況下，橫向關(guān)系與縱向關(guān)系中的差異只是：縱向關(guān)系=法定先后順序(關(guān)聯(lián)性+繼承性)；橫向關(guān)系=共同要件(關(guān)聯(lián)性)+事實(shí)先后順序(繼承性)。(25)這也是為何在縱向關(guān)系中，行為之間如果只具有程序上的聯(lián)動關(guān)系這種較弱的先后關(guān)系，通常應(yīng)先將其解釋為較強(qiáng)的先后關(guān)系，而后才能適用違法性繼承理論，如“沈希賢案”的情形。此時(shí)的前后行為僅指向一個(gè)共同對象，互相之間較為獨(dú)立，也可從另一角度解釋為橫向關(guān)系中的關(guān)聯(lián)行為。參見朱芒：《“行政行為違法性繼承”的表現(xiàn)及其范圍——從個(gè)案判決與成文法規(guī)范關(guān)系角度的探討》，載《中國法學(xué)》2010年第3期；王貴松：《論行政行為的違法性繼承》，載《中國法學(xué)》2015年第3期。此時(shí)，可以通過解釋技術(shù)，以違法性繼承的理論解決問題。因而，事實(shí)上在先的行為不可爭訟的情況下不構(gòu)成橫向關(guān)系中救濟(jì)問題的特殊領(lǐng)域。

而如兩行為均可爭訟，在有法定先后順序時(shí)，一般不會出現(xiàn)司法審查介入點(diǎn)不清晰的情況。當(dāng)事人直接起訴先行行為即可；或者在后行為的訴訟中法院基于法定“嵌套”結(jié)構(gòu)，對前行為進(jìn)行全面審查。[8]因法定順序和結(jié)構(gòu)的明確性，司法審查的介入點(diǎn)是清晰的。但在橫向關(guān)系中，雖然兩行為之間有程序上的聯(lián)動關(guān)系，但因?yàn)檫@種先后順序是事實(shí)上偶然發(fā)生的，不能當(dāng)然推導(dǎo)出二者有法定的“嵌套”結(jié)構(gòu)。在兩行為都可單獨(dú)起訴的情況下，無法通過要求起訴法定在先行為，或者基于“嵌套”結(jié)構(gòu)，在后行為的訴訟中對另一個(gè)行為進(jìn)行全面審查這樣的方式來解決司法審查介入點(diǎn)的問題，因而有可能出現(xiàn)對共同要件的重復(fù)審查。

2.司法審查介入點(diǎn)的設(shè)置及影響

在“江全新案”中，法院否定了被拆遷人在規(guī)劃許可訴訟中的原告資格，法院提供的理由，除了涉及行為間的關(guān)聯(lián)性之外，這還點(diǎn)明了另一層面的考慮，即當(dāng)事人并不能簡單基于被征收人的身份而獲得相關(guān)建設(shè)用地規(guī)劃許可行為的原告資格。(26)“上訴人與其房屋被征收后的相關(guān)建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)用地規(guī)劃許可行為，不具有利害關(guān)系?！眳⒁姲?江全新與杭州市規(guī)劃局等規(guī)劃行政許可上訴案((2015)浙杭行終字第238號)。容易讓人產(chǎn)生疑慮的是，項(xiàng)目建設(shè)就在當(dāng)事人房屋所在地塊上實(shí)施，作為房屋所有權(quán)人，其為何不能直接挑戰(zhàn)導(dǎo)致征收行為的建設(shè)活動，特別是其爭議的還是兩個(gè)過程中的共同要件。作為對比的是，基于房屋所有權(quán)而產(chǎn)生的相鄰權(quán)，如因建設(shè)行為受到侵害，相鄰權(quán)人具有原告資格，這無論是在規(guī)范上還是司法中均已被廣泛認(rèn)可。(27)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟：(一)被訴的具體行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)的……”典型案例如“念泗三村案”。如果基于所有權(quán)延伸而來的相鄰權(quán)人能夠?qū)σ?guī)劃許可行為提起爭訟，那么舉輕以明重，當(dāng)直接涉及所有權(quán)存廢時(shí)，當(dāng)事人似乎有更大的利益來提起訴訟。當(dāng)然，值得注意的是，該案當(dāng)事人在此之前已就征收決定提起過訴訟，并要求審查關(guān)于共同要件的合法性。

鑒于橫向關(guān)系中的關(guān)聯(lián)行為也會存在事實(shí)上的先后順序，因此設(shè)置共同要件的司法審查介入點(diǎn)需要考慮：關(guān)聯(lián)行政行為的救濟(jì)與行為之間事實(shí)上的先后順序或者與當(dāng)事人選擇的起訴順序是否相關(guān)？如果當(dāng)事人對共同要件司法審查介入點(diǎn)的選擇是任意的，那么是否存在最佳時(shí)點(diǎn)？更為重要的是，當(dāng)其中一個(gè)行政行為已經(jīng)過爭訟，會對另外的關(guān)聯(lián)行為的救濟(jì)產(chǎn)生何種影響。換言之，在當(dāng)事人對救濟(jì)時(shí)點(diǎn)進(jìn)行選擇后，共同要件的審查還會發(fā)生重復(fù)問題嗎？

(二)司法審查的最佳介入點(diǎn)

橫向關(guān)系中的關(guān)聯(lián)行為在事實(shí)上的先后順序，與一行為是否為另一行為的前置條件無關(guān)，但與共同要件發(fā)生效力的時(shí)間有關(guān)，進(jìn)而影響到司法審查的最佳介入點(diǎn)。識別共同要件并明確其效力，在行政法律關(guān)系中產(chǎn)生的影響是，在行政機(jī)關(guān)首次對共同要件作出認(rèn)定后，這一處分所具有的存續(xù)效果將及于其他包含此共同要件的關(guān)聯(lián)行為，行政機(jī)關(guān)不應(yīng)在后續(xù)的關(guān)聯(lián)行為中對共同要件再作審查并得出不同的結(jié)論。如果在整個(gè)宏觀的行政過程尚未結(jié)束期間，作為共同要件認(rèn)定之基礎(chǔ)的事實(shí)要件和規(guī)范依據(jù)有調(diào)整，確需對共同要件的認(rèn)定結(jié)論作出變更，也就是要截?cái)喙餐拇胬m(xù)效果，那么這樣的變更應(yīng)回溯到最早出現(xiàn)共同要件的環(huán)節(jié)，并且應(yīng)在所有的關(guān)聯(lián)行政行為中均發(fā)生效果，也就是共同要件在關(guān)聯(lián)行政行為之間發(fā)生的跨程序拘束力。

根據(jù)上述效力內(nèi)容的描述，共同要件發(fā)生效力的時(shí)間是第一個(gè)對外生效的關(guān)聯(lián)行為成立之時(shí)，此時(shí)便是司法審查的最佳介入點(diǎn)。由于無先后順序的關(guān)聯(lián)行政行為之間，構(gòu)成共同要件的處分，并不限于狹義的行政行為，亦可以是多階段行政過程中不直接對外發(fā)生效力者，因此會出現(xiàn)共同要件的認(rèn)定時(shí)點(diǎn)與發(fā)生拘束作用的時(shí)點(diǎn)的分離。當(dāng)事實(shí)上在先的關(guān)聯(lián)行為是數(shù)個(gè)行政機(jī)關(guān)參與的“多階段行政處分”行為時(shí)，作為處分之一的共同要件生效的時(shí)間，并非參與機(jī)關(guān)作出認(rèn)定時(shí)，而是最終對外生效的決定成立之時(shí)。比如規(guī)劃部門對于“建設(shè)項(xiàng)目符合城鄉(xiāng)規(guī)劃要求”作出的認(rèn)定，是征收決定中不直接對外生效的階段性處分。在征收決定事實(shí)上在先的情況下(如上文情形三“張立新案”)，那么共同要件在兩行為中的效力是隨著征收決定的成立而發(fā)生的。在此之前，規(guī)劃部門出具的批準(zhǔn)文件仍屬于過程行為，其原則上有權(quán)在發(fā)生效力之前對共同要件作出變更。

由復(fù)數(shù)行為構(gòu)成的宏觀行政過程，除了要傳統(tǒng)地考察單一行政行為的程序和要件之外，還需要關(guān)注各微觀行政環(huán)節(jié)如何構(gòu)成整個(gè)過程以及各階段的性質(zhì)和相互間的關(guān)系。[11]在合法基礎(chǔ)上更有效的環(huán)節(jié)設(shè)置，應(yīng)有利于當(dāng)事人的權(quán)益救濟(jì)，同時(shí)也兼顧程序效率和救濟(jì)效果，那么對共同要件進(jìn)行救濟(jì)的最佳時(shí)點(diǎn)該要件生效之時(shí)，即以事實(shí)上在先的關(guān)聯(lián)行為為司法審查介入點(diǎn)。多階段的行政過程本身是一個(gè)行政決定逐漸“固化”的過程，也就是越到末端的環(huán)節(jié)，決定的內(nèi)容越來越缺乏可爭辯和改變的空間。(28)決定內(nèi)容的固化本身并不一定是壞的結(jié)果，因?yàn)閺?fù)雜問題必須被一步步分解和決定，否則無法最終實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)。那么爭議較大、牽連到更多決定的議題，應(yīng)當(dāng)在較早的環(huán)節(jié)被解決，而不是到改變空間有限、改變成本極大的時(shí)候再作爭辯。這不僅涉及行政效率，對當(dāng)事人而言，無論是從救濟(jì)效果還是救濟(jì)成本上看，也是更有利的安排。因此，共同要件司法審查的最佳介入點(diǎn)與行為之間事實(shí)上的先后順序有關(guān)。

(三)不同司法審查介入點(diǎn)的影響

在橫向關(guān)系中，共同要件的審查時(shí)點(diǎn)是任意的，也就是以任何一個(gè)關(guān)聯(lián)行為為基礎(chǔ)都可發(fā)起對共同要件的審查。最佳司法審查介入點(diǎn)的設(shè)置解決了時(shí)點(diǎn)的選擇問題，但沒有解決審查的重復(fù)問題。換言之，共同要件是否可被審查，與兩行為事實(shí)上的先后順序以及共同要件的生效時(shí)間無關(guān)，而與共同要件是否已經(jīng)過爭訟有關(guān)。當(dāng)無須考慮關(guān)聯(lián)行為事實(shí)上的先后順序時(shí)，橫向關(guān)系的結(jié)構(gòu)可以簡化成表2中的兩種。

表2

在橫向關(guān)系的基本結(jié)構(gòu)1中，無論行為A和行為B何者事實(shí)上在先，只要兩行為均可爭訟，僅基于這樣的結(jié)構(gòu)而不考慮特定案件對起訴條件的限制因素，當(dāng)事人可以任選其中一個(gè)行為來對共同要件提出合法性審查，只不過選擇事實(shí)上在先的行為，在救濟(jì)成本和效果上更優(yōu)。盡管司法審查介入點(diǎn)的選擇是任意的，但是選擇后就會導(dǎo)致拘束效果。一旦當(dāng)事人已對一個(gè)關(guān)聯(lián)行政行為提起訴訟，其中的共同要件已經(jīng)過司法審查，那么法院原則上不應(yīng)在其他關(guān)聯(lián)行為的訴訟中再次審查該共同要件的合法性。這一方面是共同要件在行政法律關(guān)系中的存續(xù)效果的延伸；另一方面也是司法判決實(shí)質(zhì)確定力的體現(xiàn)。(29)司法判決實(shí)質(zhì)確定力，限制包括作出該判決的法院在內(nèi)的法院和其他國家機(jī)關(guān)，在新程序中對原判決所確認(rèn)的法律關(guān)系進(jìn)行重新審查或作出相反判斷。參見趙宏：《法治國下的行政行為存續(xù)力》，法律出版社2007年版，第43頁。比如在對行為A提起訴訟要求審查共同要件的合法性后，行為B仍可訴(仍可因?yàn)槠渌﨎1、B2等存在違法之嫌而被提起司法審查)，但在對行為B的審查中，法院不應(yīng)再對其中的共同要件作重復(fù)審查，而應(yīng)受到前一判決的拘束。

表2的橫向關(guān)系變形結(jié)構(gòu)2包含了表1的結(jié)構(gòu)3和結(jié)構(gòu)4，特點(diǎn)在于關(guān)聯(lián)行為中的一個(gè)行為包含了另一個(gè)行為的全部要件。但是如上文所述，由于行為A和行為B分屬兩個(gè)行政過程，即便存在關(guān)聯(lián)性和事實(shí)上的先后順序，也不構(gòu)成“嵌套”結(jié)構(gòu)。而且由于沒有法定順序的明文規(guī)定，行為B在先或在后，在法律上和事實(shí)上均無障礙。(30)“江全新案”是規(guī)劃許可在先的情況，上文歸納的情形三“張立新案”則是征收決定在先的例證。因而在兩行為均可爭訟的情況下，這仍屬于橫向關(guān)系中司法審查的特殊問題。此時(shí)，在對行為A提起訴訟后，產(chǎn)生的效果與基本結(jié)構(gòu)的情況并無不同，行為B仍可因其他原因被爭訟，只是共同要件不得被重復(fù)審查。但如果先起訴行為B，在對共同要件進(jìn)行審查后，會導(dǎo)致行為A的全部內(nèi)容受到該訴訟判決的約束，而變得不可爭訟。這就如“許小丫案”中法院所述：“許小丫等4人不服武漢市武昌區(qū)人民政府武昌征決字[2006]20房屋征收決定已向武漢市人民政府復(fù)議，并于2017年3月已向武漢市中級人民法院提起了行政訴訟。許小丫等4人的相關(guān)權(quán)利可在受理的房屋征收決定案件中得到保障，……武漢市國土資源和規(guī)劃局作出……《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》對許小丫等4人的合法權(quán)益不產(chǎn)生實(shí)際影響?！?31)許小丫等與武漢市國土資源和規(guī)劃局建設(shè)用地規(guī)劃許可糾紛再審案((2018)鄂行申330號)。在法院已經(jīng)對征收決定以及其中的共同要件進(jìn)行審查后，如當(dāng)事人再對規(guī)劃許可決定提起爭訟，則會構(gòu)成重復(fù)起訴(32)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第106條：當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項(xiàng)在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時(shí)具有下列情形的，構(gòu)成重復(fù)起訴：(一)后訴與前訴的當(dāng)事人相同；(二)后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；(三)后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求被前訴裁判所包含。，也就是此時(shí)被征收人對于規(guī)劃許可決定所提出的爭議已全部在征收訴訟中經(jīng)過審查，變得不可爭訟。“江全新案”中當(dāng)事人起訴規(guī)劃許可行為而不被受理，真正原因不在于關(guān)聯(lián)性的缺乏，而在于共同要件已經(jīng)過審查。由此可以發(fā)現(xiàn)，無論橫向關(guān)系中關(guān)聯(lián)行為的結(jié)構(gòu)如何，也無論可選的司法審查介入點(diǎn)是否任意，一旦已借助其中一個(gè)關(guān)聯(lián)行為對共同要件提起爭訟，那么共同要件及相應(yīng)判決的拘束效力，會影響到其他關(guān)聯(lián)行為的救濟(jì)，從而能確定共同要件的司法審查介入點(diǎn)。

六、結(jié)論

城市再開發(fā)領(lǐng)域的復(fù)雜任務(wù)代表了行政活動方式日益綜合化的傾向，行政機(jī)關(guān)不僅在處理著過去發(fā)生的爭議，還在對將來的權(quán)益進(jìn)行綜合性調(diào)控。在這樣的背景下，我們應(yīng)加上時(shí)間和空間的因素來審視行政機(jī)關(guān)的行為。從單一行政行為拓展到多階段縱向關(guān)系中的行政行為，是研究視角從點(diǎn)到線的發(fā)展，違法性繼承就是典型代表；而橫向關(guān)系中行政行為之間關(guān)聯(lián)性的探索，則是建立了不同行政過程間的連接通道，是從線到面的跨越。在宏觀行政過程中，特別是不存在法定順序的行政行為之間，關(guān)聯(lián)性的發(fā)現(xiàn)取決于法規(guī)范關(guān)于各行為構(gòu)成要件的描述，因而通常需要就特定領(lǐng)域的行政活動作深入剖析，也有賴于對部門行政法的精細(xì)解讀。當(dāng)回溯至整體的行政過程，辨別關(guān)聯(lián)性的目的不僅是對單一行為作合法性評價(jià)，更重要的是確保共同要件在多個(gè)行政行為之間發(fā)生跨程序的拘束效果，進(jìn)而將多個(gè)行政過程的目的統(tǒng)攝于共同的公共利益之下，而這也是作為“調(diào)控”的行政活動的應(yīng)有之義。橫向關(guān)系中行政行為的關(guān)聯(lián)性投射到司法過程中，會引發(fā)救濟(jì)問題上的聯(lián)動反應(yīng)，特別是共同要件的審查介入點(diǎn)的辨明。理想的行政程序和司法審查機(jī)制的設(shè)置，應(yīng)保證利益受影響的主體有權(quán)在特定環(huán)節(jié)獲得救濟(jì)，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)益保障與行政、司法效率之間平衡。