王國宇

“一帶一路”倡議下國際投資爭端解決機制研究

王國宇

（鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001）

“一帶一路”倡議已經(jīng)與沿線國家和地區(qū)發(fā)展戰(zhàn)略實現(xiàn)對接，我國投資者對沿線國家的基礎設施的建設投資逐漸增多，同時，投資爭端也隨之增多。目前，“一帶一路”國家能夠選擇提交的投資爭端機構主要有ICSID和UNCITRAL，但是，這些現(xiàn)存的投資爭端解決機制存在程序透明度嚴重缺失、仲裁裁決缺乏一致性、仲裁和賠償費用高昂等問題，導致沒有一個有效的投資爭端解決機制能夠平衡投資者與東道國之間的利益。因此，建立一個能夠解決“一帶一路”沿線國家投資需求的投資爭端解決中心很有必要，具體可由亞投行設立該中心，并呼吁沿線國家簽訂由我國主導的國際公約；在構建該中心時，應結合被譽為“東方瑰寶”的調解制度，打造一個以調解為核心的中國特色多元化爭端解決機制。

“一帶一路”；投資爭端解決機制；透明度

一、引言

隨著“一帶一路”建設的進一步推進，我國對外投資數(shù)額逐年上漲，沿線的投資風險也愈發(fā)凸顯。2018年1-11月，我國企業(yè)在“一帶一路”沿線對56個國家非金融類直接投資129.6億美元，同比增長4.8%，占同期總額的12.4%[1]。同時，我國投資者對外投資風險也在不斷加大、投資爭端①不斷增多，如何公平、高效地解決國際投資爭端中投資者與東道國的利益平衡是當前亟待解決的問題?，F(xiàn)有的投資爭端解決機制由于透明度缺失、高昂的仲裁費用等因素無法與“一帶一路”沿線國家的國內發(fā)展狀況相適應，且受制于東道國國內不健全的法律體系，投資者無法依據(jù)當?shù)鼐葷鷣砭S護自己的權益[2]。我國應抓準時機，構建一個符合“一帶一路”倡議主旨的投資爭端解決機制，為世界提供一套切實可行的中國方案。

二、“一帶一路”沿線國家投資爭端解決機制的應用現(xiàn)狀

（一）ICSID爭端解決機制

“解決投資爭端國際中心”（下稱ICSID）是專門解決投資者與東道國間投資爭端的國際仲裁機構。我國于1990年2月9日簽署了《關于解決國家與其他國家國民之間投資爭端公約》（下稱《1965年華盛頓公約》），并對公約中部分條款做出了保留聲明。

ICSID對于提交至中心的主體范圍和中心管轄權都做出了明確規(guī)定。從主體范圍上看，只有是《1965年華盛頓公約》的締約國或締約國的國民是適格主體。從管轄權上看，爭端雙方必須簽訂書面協(xié)議，同意將案件提交至ICSID，其才對爭端具有管轄權。爭端雙方?jīng)]有書面同意將案件提交至ICSID，而僅是投資者母國和東道國是締約國，則ICSID對該爭端無權管轄。

ICSID爭端解決機制在訴訟程序上提供了調解和仲裁兩種路徑。ICSID爭端解決機制中規(guī)定了調解前置程序，當雙方在調解后無法達成一致時，則進入仲裁程序。對于案件適用的法律，《1965年華盛頓公約》允許當事人的意思自治，當事人可以協(xié)議選擇法律，如果當事人雙方?jīng)]有有效的意思自治協(xié)議，則適用締約國的法律或國際法規(guī)則。當事人雙方提交至ICSID的案件，不能再次提交至其他仲裁機構，同時，ICSID規(guī)定在受理雙方糾紛之后，禁止以法律規(guī)定存在漏洞或法律規(guī)定不明確等原因以及法律無明文規(guī)定或法律規(guī)定模糊等原因暫不作出裁決。ICSID的裁決結果對雙方均產(chǎn)生拘束力，該裁決采用一審終審制，雙方當事人只能通過公約規(guī)定的救濟途徑來采取相應的措施。公約規(guī)定各方當事人應支持并積極履行仲裁裁決。

（二）UNCITRAL爭端解決機制

聯(lián)合國大會于1996年設立了聯(lián)合國國際貿易法委員會（下稱UNCITRAL）。目前UNCITRAL是ICSID之后受理投資者與東道國之間投資爭端的第二大機構。

UNCITRAL在管轄權方面規(guī)定，只需要在仲裁協(xié)議中允許將投資爭端提交至UNCITRAL即可，而且，在尊重當事人意思自治的基礎上既可以適用于機構仲裁，也可以適用于臨時仲裁。將投資爭端提交至其他常設仲裁機構的當事人，有權選擇使用UNCITRAL仲裁規(guī)則進行仲裁。但是由于UNCITRAL在其程序中規(guī)定爭端雙方的爭端解決程序要依據(jù)仲裁地的程序法，間接導致了投資者和東道國雙方在仲裁地的選擇問題上陷入僵局。由于UNCITRAL不是專門處理投資者與東道國投資爭端機構，其解決的國際投資爭端數(shù)量明顯少于ICSID。雖然，UNCITRAL的管轄權優(yōu)勢能吸引爭端雙方提交至UNCITRAL仲裁，但其程序規(guī)則導致仲裁程序的不確定性，又打擊了爭端雙方提交爭端至UNCITRAL的積極性。

三、現(xiàn)有國際投資爭端解決機制在“一帶一路”的現(xiàn)實困境

1950年后，美國為了保護當?shù)厮饺送顿Y者的利益，首次提出通過簽訂雙邊投資協(xié)定，將爭端投交至國際投資仲裁機構來保護私人投資者權益。隨著經(jīng)濟全球化不斷加快，國際投資仲裁案件急劇上升，其對投資者的過于偏袒，導致了國際社會對其展開廣泛批判。ICSID爭端解決機制是目前國際投資仲裁受案量最多、最受歡迎的爭端解決模式，我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的多數(shù)雙邊投資協(xié)定都允許爭端雙方將案件提交至ICSID仲裁，下文主要圍繞ICSID爭端解決機制在“一帶一路”適用過程中存在的問題進行分析。

（一）仲裁程序透明度缺失

ICSID爭端解決方式在第三方能否參與到仲裁庭審和仲裁結果是否公開的問題上給予了爭端雙方自主選擇權。如在SA公司訴玻利維亞共和國案②中，玻利維亞政府根據(jù)和SA公司簽訂的特許協(xié)議將水和污水處理服務業(yè)務交給SA公司，但是玻利維亞共和國已經(jīng)將本國的污水處理服務業(yè)務交由私人主體運營，在SA公司開始這項投資后，遭到了當?shù)孛癖娕c私營企業(yè)的強烈反對。迫于當?shù)孛癖妼φ粩嗍旱纫幌盗性?，玻利維亞政府被迫取消了對SA公司的特許協(xié)議。SA公司依據(jù)SA公司所屬國荷蘭與玻利維亞簽訂的雙邊投資協(xié)定將案件交由ICSID中心對玻利維亞政府提起仲裁。期間和案件有關的利益第三人和當?shù)丨h(huán)保組織提出如下申請：（1）要求以第三方當事人的身份參與仲裁的整個過程；（2）如果無法滿足他們以第三方當事人身份參與仲裁，則給予他們參加仲裁庭審理的權利；（3）要求仲裁庭提交“法庭之友”書面意見；（4）及時準確地將案件相關材料向公眾公開。仲裁庭根據(jù)ICSID仲裁規(guī)則第32條③駁回了以上申請。ICSID爭端解決機制繼承了許多商事仲裁的做法，由于是西方國家主導并制定的，其主要關注點在于私人投資者的利益進而忽視了對東道國的保護，并且對仲裁程序保密。然而在許多投資爭端中，往往會牽扯到東道國的公共利益，這點是許多締約國常常詬病其裁決程序透明度的主要原因。雖然于2006年進一步完善了《ICSID仲裁規(guī)則》中的透明度條款，并對相關條款進行了改進，但是對于裁決結果還是要經(jīng)過爭端當事人雙方的允許才能公布。

國際投資爭端中海外私人投資者和東道國之間的爭端通常是因為東道國的國內社會公共政策所導致。由于傳統(tǒng)的商事仲裁目的在于保護私人投資者的合法權益，而目前主流的爭端解決機制都沿襲了傳統(tǒng)的商事仲裁程序，這就大大降低了裁決的透明度，除非爭端雙方同意，則庭審報告和仲裁裁決東道國的民眾都難以知曉。如上述SA公司訴玻利維亞共和國案中，利益第三人和東道國社會組織無法第一時間得知庭審內容和結果，致使其無法及時地維護合法權益，對“一帶一路”沿線國本來就不穩(wěn)定的國內政治格局無疑是雪上加霜。

（二）仲裁裁決缺乏一致性

國際社會多數(shù)投資協(xié)定為雙邊投資協(xié)定，仲裁庭依據(jù)雙邊投資協(xié)定作出的判決可能會針對不同的簽署國，采用不同的法律依據(jù)。根據(jù)ICSID的仲裁歷史，仲裁庭對相關條款沒有按照善意原則解釋的案例也屢見不鮮，這顯然不符合東道國締約時的初旨，加重了東道國的責任[3]。

ICSID在處理仲裁案時，對于不同的投資爭端，會采用不同的解釋方法來解釋相同的法律依據(jù)。這就導致了涉案事實和條約適用幾乎相同的商事投資爭端會出現(xiàn)不同的裁決結果，更有甚者，會導致裁決結果相互沖突。這種結果的不確定性極可能誘發(fā)私人投資者的多重訴訟，最終可能導致東道國要承擔多次敗訴賠償，這對于“一帶一路”沿線的發(fā)展中國家及欠發(fā)達國家是難以承受的財政負擔。

（三）仲裁和賠償費用高昂

截至2019年10月底，中國已經(jīng)同137個國家和30個國際組織簽署197份共建“一帶一路”合作文件[4]。其中發(fā)達國家有12個，占比9%，發(fā)展中國家有125個，占比19%?！耙粠б宦贰毖鼐€國家人口有45億人左右，占全球人口總數(shù)的64%，而經(jīng)濟總量僅有22億萬元，占全球經(jīng)濟的30%?？偟膩碚f，沿線的大部分國家經(jīng)濟水平相對落后，人均收入也遠遠低于全球平均水平，難以承擔高昂的仲裁和賠償費用[5]。《1965年華盛頓公約》第六章對仲裁費用進行了規(guī)定，其仲裁費用對于提交至ICSID的“一帶一路”沿線國來說是較大的財政支出。ICSID目前采用的是追溯賠償標準，追溯賠償機制強調對于賠償?shù)募皶r性、充分性標準。如果“一帶一路”沿線國家按照ICSID規(guī)定的賠償標準來賠款，會增加東道國的財政負擔。

四、“一帶一路”國際投資爭端解決機制實現(xiàn)的具體方案及建議

如前所述，現(xiàn)有的投資爭端解決機制并不能完全契合當前“一帶一路”沿線國家對于投資爭端解決的需求。因此，構建一個能夠解決“一帶一路”沿線國家投資需求的投資爭端解決機制既可以為全球投資爭端解決提供中國方案，又可以為“一帶一路”的實施提供制度保障。

（一）設立“一帶一路”國際投資爭端解決中心

構建“一帶一路”國際投資爭端解決機制，可考慮同“一帶一路”沿線國家訂立國際公約，成立一個由我國主導的類似于ICSID的仲裁機構。目前的國際投資爭端解決機構的商業(yè)化程度較高，而構建我國主導的“一帶一路”投資爭端解決中心，可以順應投資仲裁機制去商業(yè)化的浪潮[6]。對于我國而言，建立“一帶一路”投資爭端解決中心，可以發(fā)揮大國主導作用，對提升我國區(qū)域性話語權大有裨益。

傳統(tǒng)方式下為了處理好每個國際投資爭端，通常要求各成員方各指定一個相關機構對投資爭端事項進行聯(lián)系，這種方式明顯過于繁雜。因此，需要建立一個相關的國際組織進行整體協(xié)調。筆者認為，可以考慮汲取由世界銀行創(chuàng)辦成立的且在國際爭端解決機制中受案量最廣的ICSID的經(jīng)驗，由亞洲基礎設施投資銀行（下稱“亞投行”）為平臺發(fā)起設立“一帶一路”投資爭端解決中心[7]。亞投行發(fā)起設立“一帶一路”投資爭端解決中心有其天然優(yōu)勢。首先，亞投行在“一帶一路”沿線國家有廣泛的知名度和認可度，且其中部分國家和我國一同簽約并決定成立。其次，亞投行還有一個職能是為發(fā)展中國家提供資金支持，由亞投行發(fā)起設立“一帶一路”投資爭端解決中心，可以大大降低會員國的融資風險。

目前，由美國主導的ICSID和UNCITRAL都在進行改革。我國在構建“一帶一路”投資爭端解決中心時，對于該中心的法律地位和管轄權問題以及提交爭端主體的限制等問題上可以進行借鑒。對于“一帶一路”爭端解決中心的法律地位問題，可以參考ICSID的模式，在解決國際投資爭端時具有獨立的國際法人地位。該中心可設立理事會和秘書處，理事會由各國指派亞投行理事組成，亞投行行長擔任理事會主席，秘書長由理事會選舉產(chǎn)生。對于管轄權問題，制定公約時要盡可能擴大案件管轄權范圍，不斷擴大中心的影響力。在爭端主體上，應嚴格要求爭端雙方必須是締約國或締約國公民或法人。如果爭端雙方將書面協(xié)議提交至中心，則任何一方都無權撤回，且不得多重訴訟。

（二）完善“一帶一路”國際投資爭端解決機制的具體建議

1. 建立以調解為核心的多元化投資爭端解決機制

我國的調解文化一直在國際社會廣受好評，被譽為“東方瑰寶”。在實踐運用中，不僅我國法院和仲裁機構善于運用調解制度，部分主流的仲裁機構還將其規(guī)定為前置程序，例如，ICSID爭端解決機制中，私人投資者對東道國向ICSID提起仲裁，必須先經(jīng)過調解之后才能進入仲裁程序。與傳統(tǒng)的磋商、斡旋機制相比，調解由第三方加入爭端雙方進行溝通并調解，最大程度地節(jié)約了爭端雙方的時間和仲裁成本。調解一直被視為一種非正式的爭端解決方法，與“一帶一路”倡議提出的“合作共贏”理念不謀而合，將調解作為“一帶一路”爭端解決機制的首要方式也順理成章。

當前主導的爭端解決機制可分為單一制和多元化。單一制爭端解決機制由于只采用仲裁方式解決國際投資爭端，已經(jīng)脫離了當今國際社會對于爭端解決需求的軌道?！耙粠б宦贰蓖顿Y爭端解決中心應順應時代構建以調解為首要方式并與仲裁相結合的多元化爭端解決機制。建立“一帶一路”調解機構，其目的就是將爭端“殺死”在萌芽階段。同時，加強對有經(jīng)驗的調解人才的招納，建立與制度相配套的調解隊伍，能夠有效、高效地解決“一帶一路”的投資爭端。為了加強調解的可操作性，應對調解階段進行程序性的細化規(guī)定[8]。首先，在調解階段雙方出具的證據(jù)和案件事實均不得在仲裁階段援引，且調解員應對雙方當事人所出具的證據(jù)和對案件事實的陳述絕對保密。其次，對于參與了調解程序的調解員在仲裁程序中實行回避，同樣，仲裁員在調解程序中也要遵守回避制度。

2. 加強爭端解決機制透明度

當今的商事爭議和投資爭端解決機制采用的是傳統(tǒng)的商事仲裁方式，對于庭審記錄和法庭之友的書面意見，都采取了恪守保密性原則。只有經(jīng)過當事人雙方的一致同意，庭審記錄和法庭之友的書面意見才能對外公開，所以其透明度一直被外界詬病。缺乏透明度難免會引起案外人對案件的公正性產(chǎn)生合理懷疑。國際投資爭端往往會涉及到東道國的公共利益，如果不加強透明度建設，東道國公民可能會無法及時地維護自身權利。所以近年來，ICSDID和UNCITRAL都進行了透明度改革。2017年10月8日《聯(lián)合國投資者與國家間基于條約仲裁透明度條約》正式生效，UNCITRAL通過國際公約的形式將其投資仲裁透明度提升到了更高的層次[9]。

“一帶一路”爭端解決機制應當吸取傳統(tǒng)商事仲裁中透明度不夠的教訓。在仲裁過程中，實行程序公開制度，有利于維護爭端解決程序的公信力?！犊缣窖蠡锇殛P系協(xié)定》（下稱“TPP協(xié)定”）爭端解決機制中對于透明度的規(guī)定值得我們借鑒。TPP協(xié)定對于透明度進行了負面規(guī)定，要求程序上沒有規(guī)定的都需要公開。TPP協(xié)定的透明度條款規(guī)定非爭端方向被申請方提交意向通知時，被申請方要在第一時間向非爭端方轉交其想要的文件。TPP爭端解決機制的透明度條款基本上能夠保障公民和非爭端方對于案件的知情權，有利于維護仲裁程序的公信力，在很大程度上平衡投資者與東道國的利益。

“一帶一路”投資爭端解決機制在設計時可以考慮參照TPP爭端解決機制對于透明度的標準，在程序中規(guī)定“透明度”條款。該條款具體規(guī)定為：（1）仲裁庭審過程向大眾公開，仲裁庭允許公眾參與。如果涉及商業(yè)秘密，則需要投資方同意才能公開庭審。（2）對于庭審的仲裁文件、起訴狀、法庭之友的書面意見、爭端雙方的書面陳述、仲裁庭聽證會筆錄、仲裁庭裁決都應向社會公開。如果其中涉及商業(yè)秘密，則需要投資方同意才能公開，但是可以提交簡介。

3. 引入上訴制度

國際投資爭端由于其特殊性，不能模仿ICSID對于國際商事仲裁的一審終審制不加分辨地照搬。首先，建立上訴機制，可以有效地避免一審對于案件事實判斷不清或法律適用錯誤等可能對爭端雙方造成無法挽回的錯誤。其次，引入上訴機制對于上述裁決不一致問題也能有效地避免。由于投資者和東道國之間的爭端不斷增多，個案中對條約的解釋可能出現(xiàn)偏差，引入上訴機制可以加強對此類錯誤的審查，確保裁決一致性。

WTO上訴機制對于“一帶一路”上訴機制的建立具有良好的參考作用?！耙粠б宦贰蓖顿Y爭端中心可考慮借鑒WTO上訴機構的運行模式，通過或是駁回專家組意見，避免一些仲裁庭忽視的錯誤，保證爭端得到公正的裁決。

①依據(jù)國際投資爭端主體劃分，可將爭端分為三類：不同國家間的投資爭端；不同國籍投資者之間的爭端；私人投資者與東道國之間的爭端。本文的國際投資爭端特指私人投資者與東道國之間的爭端。

②參見Aguas del Tunari S. A. v. Republic of Bolivia, ICSID Case No. ARB/02/3.

③《ICSID仲裁規(guī)則》第32條規(guī)定：仲裁庭應在雙方當事人都同意的情況下，才能允許除雙方當事人以外的其他人出席聽證會。

[1] 中國一帶一路網(wǎng).2018年1-11月中國對“一帶一路”沿線國家投資合作情況[EB/OL].(2018-12-20)[2019-11-20]. https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/gnxw/75213.htm.

[2] 石靜霞,董暖.“一帶一路”倡議下投資爭端解決機制的構建[J].武大國際法評論,2018,2(2):20-22.

[3] 張超,張曉明.“一帶一路”戰(zhàn)略的國際爭端解決機制研究[J].南洋問題研究,2017,44(2):27.

[4] 中華人民共和國中央人民政府.圖表:中國已與137個國家,30個國際組織簽署197份“一帶一路”合作文件[EB/ OL].(2019-11-15)[2019-11-20].http://www.gov.cn/xinwen/ 2019-11/15/content_5452559.htm.

[5] 張麗娜.“一帶一路”國際投資爭端解決機制完善研究[J].法學雜志,2018,39(8):32-33.

[6] 王貴國.“一帶一路”爭端解決制度研究[J].中國法學,2017,34(6):62-63.

[7] 初北平.“一帶一路”多元爭端解決中心構建的當下與未來[J].中國法學,2017,34(6):84-85.

[8] 宋錫祥,田聰.“一帶一路”視野下國際商事爭端解決機制的構建[J].海峽法學,2019,21(2):30-32.

[9] 朱明新.聯(lián)合國國際貿易法委員會“投資仲裁透明度規(guī)則”評析[J].武大國際法評論,2017,1(1):134-136.

International Investment Dispute Settlement Mechanism under the Belt and Road Initiative

WANGGuo-yu

(Law School, Zhengzhou University, Zhengzhou 450001, China)

Belt and Road initiative has been connected with the development strategies of countries and regions along the route. China’s investors along the country’s infrastructure construction investment gradually increased. At the same time, investment disputes also increased. At present, the “Belt and Road” countries which can choose to submit investment dispute agencies are mainly ICSID and UNCITRAL. However, the serious lack of procedural transparency in these existing dispute settlement mechanisms, the lack of consistency in arbitral awards and the high cost of arbitration and compensation have resulted in the absence of an effective dispute settlement mechanism that balances the interests of investors and host countries. Therefore, it is necessary to establish an investment dispute settlement center in line with the Belt and Road Initiative, which could be established by the AIIB and call on the countries along the route to sign an international convention led by our country; In the construction of the center, the mediation system known as “oriental treasure” should be combined as the core to create a diversified dispute settlement mechanism with Chinese characteristics.

“Belt and Road”; investment dispute settlement mechanism; transparency

D996.4

A

1009-9115(2021)02-0120-05

10.3969/j.issn.1009-9115.2021.02.023

2020-04-20

2021-01-17

王國宇（1996-），男，河南新鄉(xiāng)人，碩士研究生，研究方向為國際經(jīng)濟法研究。

（責任編輯、校對：王學增）