初北平 史強

船東互保協(xié)會一般指船舶所有人、承租人相互保障其海事責任的非營利性組織(1)船舶代理人、貨運代理人也有其相互保障風險的非營利性組織，但不稱為船東互保協(xié)會。。該類組織承保了伴隨海洋產(chǎn)業(yè)鏈經(jīng)營活動而發(fā)生的船舶沉沒、碰撞、污染、傷亡以及海盜劫持等傳統(tǒng)海上風險(2)2020年2月13日利比里亞籍貨輪“GAS PRODIGY”號在福州發(fā)生丙烯泄漏事故；2020年2月14日航經(jīng)幾內(nèi)亞灣的“MAERSK TEMA”輪被海盜劫持事件等。。海洋高新產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需要完善融資、保險與海洋產(chǎn)業(yè)三位聯(lián)動機制，采取不同類型的保險相互補充以分散經(jīng)營風險。同時，新冠疫情對國際海上運輸業(yè)的檢疫限制給航運企業(yè)造成的額外成本和賠償責任等非傳統(tǒng)的巨額賠償風險(3)2020年2月英國籍“鉆石公主”號郵輪、陽明公司的超大型集裝箱船“YM Warranty”號的檢疫限制受到全球關(guān)注；2020年3月中國籍遠洋漁船“隆興629”號接連有三位印尼籍船員因為不明傳染疾病死亡，其他漁船為保證船上其他47名船員安全被迫中止海上捕撈生產(chǎn)并運送船員回岸，但新冠疫情導致檢疫限制造成其靠岸困難。，也使我國保賠保險的保障功能得到空前的關(guān)注。

然而我國船東互保協(xié)會的保賠保險卻因保險立法中一些基本理論問題研究不足而面臨阻礙。當前推進漁業(yè)互助保險系統(tǒng)體制的改革工作已開啟(4)《農(nóng)業(yè)農(nóng)村部辦公廳中國銀保監(jiān)會辦公廳關(guān)于推進漁業(yè)互助保險系統(tǒng)體制改革有關(guān)工作的通知》(農(nóng)辦漁〔2020〕16號，發(fā)布時間2020年5月22日)。，中美關(guān)系走向也可能引發(fā)國際支付機制的重大變化，我國保賠保險的改革背后涌動著巨大的推動力。適值《海商法》修改工作正在進行，有必要對我國保賠保險的法律性質(zhì)進行剖析，通過立法以及機制改革提升我國保賠保險的國際競爭力，以適應海洋重大風險應急服務需求，為“海洋強國”戰(zhàn)略的實施以及“海洋命運共同體”的構(gòu)建提供立體化保險保障。

一、我國船東互保協(xié)會的國際共性

長期以來，船東互保協(xié)會在中國法下的法律性質(zhì)并不明確。盡管如此，我國船東互保協(xié)會從事的保賠保險仍與國際其他船東互保協(xié)會存在一定的共性。

(一)承保全面性及理賠靈活性

船東互保協(xié)會的產(chǎn)生源于保障商業(yè)保險公司所不承保的風險的需求(5)安豐明：《從互助到保障和賠償：船東保賠協(xié)會演變研究》，《現(xiàn)代法學》2003年第5期。。保賠保險與船舶保險不同，前者幾乎覆蓋船東運營中可能面臨的全部海洋責任風險，如防疫費用、醫(yī)療費用、罰款、對救助人的特別補償、海事調(diào)查費用及法律費用等船舶保險所不予承保的風險。

一般來說，保險合同的補償原則是保險理賠應遵循的基本原則，與保險利益互為依存，但保賠保險對補償原則及保險利益的執(zhí)行卻相對寬松。為給會員提供最大程度的保障，保賠協(xié)會董事會可在保險條款的授權(quán)下對具體案件中的非承保風險進行裁量，給予“適當賠付”，以應對船舶管理營運的多元化局面以及新型海洋重大風險。此外，保賠保險合同會將登記船東、實際船東、船舶管理人、船舶經(jīng)營人、光船承租人等列為會員。當前各國的司法實踐并不否認這些會員對于入會船舶的保險利益。

(二)組織形式的互益性及目的非營利性

船東互保協(xié)會的目的不是為會員分配利潤，而是向會員提供特定服務。會員則享受協(xié)會所提供的風險保障服務，并為此支付會費。這種服務的范圍一般不會擴展至會員之外的其他同業(yè)者，而協(xié)會承擔風險責任的資金本身也來源于會員繳納的會費。故船東互保協(xié)會僅是為成員的利益服務。這類非營利性社會組織可被歸入一種特別的社會組織類型，即“互益性組織”(6)陳曉軍：《論互益性法人》，《比較法研究》2008年3期。。

船東互保協(xié)會還會進行營利性投資。這是協(xié)會保持儲備金保值增值、提高償付能力、增強抵御風險的實力、減輕會員會費支付成本壓力的重要手段。即使其盈利所得不在會員間進行分紅，最終也能減少會員應負擔的會費成本。因此，船東互保協(xié)會雖然不以營利為目的，但基于標普評級及金融監(jiān)管壓力而需提高自由儲備金的原因，其并非完全沒有營利性。

(三)互保協(xié)會與會員利益的不完全趨同性

船東互保協(xié)會與會員之間并非僅是行業(yè)組織與行業(yè)成員之間的關(guān)系，而是互為特定合同關(guān)系的相對方，彼此承擔具體的義務。因此，從二者的合同法律關(guān)系視角來看，彼此有獨立的法律地位和權(quán)益，甚至存在一定的對立性。

有觀點認為保賠保險合同“具有會員合同和保險合同的雙重法律關(guān)系”，“是全體會員共同制定的，而不是強加于會員的”。(7)見中國船東互保協(xié)會訴深圳光匯石油集團股份有限公司保賠合同糾紛案：(2012)廣海法初字第341號。但這種觀點是建立在協(xié)會完全體現(xiàn)會員自治、體現(xiàn)每個會員利益的理想狀態(tài)之上，而協(xié)會的內(nèi)部治理并不必然是這種理想狀態(tài)。

(四)經(jīng)營的跨國性

國際聯(lián)營性是船東互保協(xié)會運營的另一特點。國際保賠協(xié)會集團建立了分保和再保險機制，以增加各成員互保協(xié)會的海洋重大風險承擔能力。成員協(xié)會自留的賠償額僅為1000萬美元。對超過該金額直至31億美元的賠償額度則通過集團體系以分攤池、超額損失再保險、巨災分攤等三個層次來分散風險(10)International Group of P&I Clubs，2021/22 Pool and GXL Reinsurance contract structure，https://www.igpandi.org/reinsurance， 訪問日期： 2021年2月22日。?；谏鲜霭才?，集團成員的海洋重大風險的大額理賠保障實際是通過集團體系來分散風險的。這種互保協(xié)會間的合作關(guān)系也存在于非集團成員的運營中，如中國船東互保協(xié)會自成立初期即與國際保賠協(xié)會集團的多家主要成員建立了分保合作關(guān)系(11)見《最高人民法院交通運輸審判庭關(guān)于認可中國船東互保協(xié)會擔保的通知》(法交〔1989〕4號)。。盡管這種分?？赡苁菃蜗虻妮敵?，不是完全意義上的聯(lián)營。

由此可見，互保協(xié)會經(jīng)營的保險業(yè)務呈現(xiàn)明顯的國際化特點，外國互保協(xié)會在另一國進行展業(yè)也較為普遍。因此，我國對船東互保協(xié)會及保賠保險的立法框架不應對船東互保協(xié)會國際化經(jīng)營產(chǎn)生阻礙，且應符合國際互保協(xié)會長期經(jīng)營過程中形成的行業(yè)操作習慣。

二、我國船東互保協(xié)會的本土特征

我國的船東互保協(xié)會雖然在經(jīng)營和管理中與其他國際主流船東互保協(xié)會已在很大程度上接軌，但在成立方式和法律制度等方面仍呈現(xiàn)本土特征。

(一)發(fā)起緣由的政策性

歐美國家的船東互保協(xié)會主要起源自航運經(jīng)營企業(yè)的自發(fā)組織?，F(xiàn)在屬于國際保賠協(xié)會集團的多家知名互保協(xié)會均在19世紀中晚期和20世紀初由私人企業(yè)甚至是個人發(fā)起成立(12)Britannia P&I，A Brief history of Britannia， https://britanniapandi.com/about/history/， 訪問日期： 2020年7月12日；The Shipowners Club，History of the Club， https://www.shipownersclub.com/160-years/#1855， 訪問日期：2020年7月12日；West of England P&I Club，A history of the Club， https://www.westpandi.com/about-us/150th-anniversary/， 訪問日期：2020年7月12日；Nigel Watson，150 Years of the London P&I Club 1866-2016，https://www.londonpandi.com/documents/150th-history/， 訪問日期：2020年7月12日； Gard，History， http://www.gard.no/web/about-gard/history， 訪問日期：2020年7月12日； The Swedish Club，History，https://www.swedishclub.com/about/our-background/history/， 訪問日期：2020年7月12日； American Steamship Owners Mutual Protection and Indemnity Association, Inc.，History of the Club， https://www.american-club.com/page/history/， 訪問日期：2020年7月12日。。

不同于上述歐美船東互保協(xié)會，我國的船東互保協(xié)會由政府批準建立，呈現(xiàn)出政策性特點。為使作為我國航運保險兩大支柱的商業(yè)保險和保賠保險能夠自主，在政府的支持和推動之下，由國有航運企業(yè)和行政部門牽頭，中國船東互保協(xié)會經(jīng)國務院批準于1984年建立。其組織性質(zhì)被定性為“非營利的民間互助組織”，后依據(jù)《社會團體登記管理條例》登記注冊成為社會團體法人，接受交通運輸部的業(yè)務主管和民政部的登記管理。中國漁業(yè)互保協(xié)會(原中國漁船船東互保協(xié)會)成立于1994年，是農(nóng)業(yè)部同意、民政部批準成立的第一家全國性農(nóng)業(yè)互助合作保險組織，采用雙重領(lǐng)導的模式。國內(nèi)內(nèi)河船東互保協(xié)會的成立也均有當?shù)卣咧С?、政府牽頭，如重慶船東互保協(xié)會(13)重慶航運交易所網(wǎng)站“關(guān)于我們”，https://www.cse.net.cn/aboutUs/1， 訪問日期：2020年12月7日。、廣西貴港市船東互保協(xié)會(14)中華人民共和國交通運輸部網(wǎng)站廣西交通子站，《貴港市船東互保協(xié)會正式成立》，http://zizhan.mot.gov.cn/st/guangxi/jiaotongxinwen/201712/t20171208_2947902.html， 訪問日期：2020年2月28日。等。

由此可見，我國船東互保協(xié)會并不是完全基于航運參與者自由組合建立，其后續(xù)發(fā)展也未完全脫離政府政策的鼓勵，并承擔著一定的政策性使命。以中國船東互保協(xié)會為例，在國內(nèi)市場環(huán)境中，中國船東互保協(xié)會短期內(nèi)并無其他同類型的組織與之競爭，其成立伊始就肩負著在國際船東互保市場中與國際其他互保協(xié)會競爭的使命。中國漁業(yè)互保協(xié)會以及各省漁業(yè)互保協(xié)會及國內(nèi)內(nèi)河船東互保協(xié)會成立之時也有政府的推動與支持，有的省市甚至會給予政策性財政補貼。

綜上，我國船東互保協(xié)會的組建、目的以及性質(zhì)反映出其是政策性較強的互益性社團法人組織。這類組織既不同于我國《相互保險組織監(jiān)管試行辦法》(下稱《試行辦法》)框架下的相互保險組織，也不同于由船東自發(fā)組建的歐美互保協(xié)會。后兩者基本依賴于市場環(huán)境由市場參與者自發(fā)籌建，并處于國內(nèi)外市場的競爭中。所以，我國船東互保協(xié)會不宜被作為完全市場競爭環(huán)境下的商業(yè)主體參照《試行辦法》實施監(jiān)管，而應通過專門立法對這類具有政策性和戰(zhàn)略性的民事主體的成立方式、組織模式和內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)加以規(guī)定。這既有利于未來組建其他更為專業(yè)性的船東互保組織，也有利于我國現(xiàn)有船東互保協(xié)會擺脫被定義為“社會團體”的尷尬境地。此種立法方式已經(jīng)為我國周邊的日本、韓國等國家采納，用以解決船東互保協(xié)會的相關(guān)法律問題(15)日本于1950年通過了《船主相互保險組合法》(The Shipowners Mutual Insurance Association Law)。Japan P&I Club，History，https://www.piclub.or.jp/en/about/history， 訪問日期：2019年12月28日；韓國于1999年2月通過了《船東相互利益保險協(xié)會法》(Shipowners’ Mutual Benefit Insurance Association Act)。Korea P&I Club，History，https://www.kpiclub.or.kr/sub/about_history_page， 訪問日期：2019年12月28日。。

(二)規(guī)制法律的模糊性

1.保險業(yè)法下的定性。我國《保險法》所調(diào)整的保險為“商業(yè)保險”(18)見《保險法》第2條：“本法所稱保險，是指……商業(yè)保險行為?！?。在2009年《保險法》修訂中，經(jīng)營保險業(yè)的主體范圍被擴大到包括“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他保險組織”。這一修訂的原因是“為給相互制、合作制等保險組織以法律地位”且“其保險業(yè)務活動適用本法規(guī)定”(19)中國人大網(wǎng)《關(guān)于〈中華人民共和國保險法(修訂草案)〉的說明》， http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2009-06/09/content_1517192.htm， 訪問日期：2019年12月28日。。所以，現(xiàn)行《保險法》的調(diào)整范圍包括了其他法律或行政法規(guī)規(guī)定的互助保險組織從事的保險業(yè)務。

《試行辦法》中規(guī)定相互保險組織由工商行政管理部門進行登記注冊。如果僅從船東互保協(xié)會所從事的互保業(yè)務模式看，其與《試行辦法》中“相互保險”的經(jīng)營行為無異。但目前我國的船東互保協(xié)會是登記在民政部的社會團體法人，不是登記在工商行政管理部門，更不是以公司法人的模式運營。故從民事主體性質(zhì)的角度，尚不能認為我國船東互保協(xié)會等同于《試行辦法》下的“相互保險組織”?！对囆修k法》下的相互保險組織也未被定義為“非營利性組織”，允許向會員分配盈余(20)《信美人壽相互保險社章程》(第218條)、《匯友財產(chǎn)相互保險社章程》(第212條)和《眾惠財產(chǎn)相互保險章程》(第188條)中均規(guī)定可以現(xiàn)金方式向會員分配利潤。。但中國船東互保協(xié)會以及我國目前的漁業(yè)互保協(xié)會均定位為非營利性的社會團體法人，不能向成員分配收益(21)見《社會團體登記管理條例》第26條第二款。。

船東互保協(xié)會會員在承擔通常的會費外，還承擔支付追加會費的義務。這種安排使協(xié)會會員與互保協(xié)會的償付能力相關(guān)聯(lián)，避免了互保協(xié)會因賠付額過高而產(chǎn)生虧損，從而保持良好的償付能力。但《試行辦法》下的相互保險組織的會員一般不承擔類似的追加會費義務(22)《信美人壽相互保險社章程》、《匯友財產(chǎn)相互保險社章程》和《眾惠財產(chǎn)相互保險社章程》未規(guī)定會員承擔追加會費的義務，且保險社向會員募集運營資金需經(jīng)銀保監(jiān)會和監(jiān)管部門批準。。這也是船東互保協(xié)會的保賠保險與其他保險組織的保險產(chǎn)品之間差異的再一表征。

基于上述差異，目前尚無法律、行政法規(guī)來規(guī)制船東互保協(xié)會特殊的業(yè)務形式。我國保險業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)以及司法機關(guān)均認為船東互保協(xié)會從事的活動不屬于《保險法》下的“商業(yè)保險行為”，也不屬于保險監(jiān)督管理機構(gòu)的監(jiān)管范圍(23)保監(jiān)辦函〔2003〕78號。。協(xié)會與會員間的保險合同也被認為不適用《保險法》，而應適用《合同法》調(diào)整(24)〔2003〕民四他字第34號。。

2.海事行政法以及海事訴訟法的實踐。2010年交通運輸部頒布的《中華人民共和國船舶油污損害民事責任保險實施辦法》(下稱《實施辦法》)將“保險機構(gòu)”一詞的外延擴展到了“互助性保險機構(gòu)”，并允許符合一定條件的境外互助性保險機構(gòu)(如互保協(xié)會)向中國籍船舶提供該《實施辦法》下的強制保險。在中華人民共和國海事局公布的《關(guān)于公布2009年度中國籍船舶油污損害民事責任保險人名單的通知》中，中國船東互保協(xié)會也被作為責任保險人列入中國籍船舶油污損害民事責任保險機構(gòu)的名單(25)交通運輸部《關(guān)于公布2009年度中國籍船舶油污損害民事責任保險人名單的通知》，http://xxgk.mot.gov.cn/2020/jigou/haishi/202006/t20200630_3318941.html， 訪問日期：2021年2月28日。。海事局確定此類名單的過程中也會征詢國務院保險監(jiān)督管理機構(gòu)的意見(26)山東海事局《關(guān)于公布2012年度中國籍船舶油污損害民事責任保險人名單的通知(海船舶〔2011〕862號)》，http://www.sd.msa.gov.cn/art/2011/12/22/art_4634_359802.html， 訪問日期：2021年2月28日。。故在海事行政管理中，中國船東互保協(xié)會并未被排除在“保險機構(gòu)”之外。

在海事司法領(lǐng)域，海事法院接受中國船東互保協(xié)會為入會船舶提供的擔保(27)見《最高人民法院交通運輸審判庭關(guān)于認可中國船東互保協(xié)會擔保的通知》法交〔1989〕4號。，也接受其為與之建立通訊代理關(guān)系的外國互保協(xié)會入會船舶提供的擔保(28)見《最高人民法院交通運輸審判庭關(guān)于認可中國船東互保協(xié)會之擔保事》法交〔1989〕5號。。中國船東互保協(xié)會的擔保函與其他商業(yè)保險公司的擔保函具有同等的擔保信譽?！逗Ｊ略V訟特別程序法》也將互保會費請求作為可以申請扣押船舶的船舶保險費請求的一種(29)見《海事訴訟特別程序法》第21條第(17)項。?？梢?，海事訴訟程序法并未以商業(yè)與非商業(yè)的區(qū)分作為對保賠保險定性的標準，船東互保協(xié)會的會費糾紛也被認為屬于船舶保險費糾紛的一種。

綜上，船東互保協(xié)會及其所從事的保賠保險在我國法律下呈現(xiàn)出獨特的法律特征，不同于一般商業(yè)保險，但在一些情形下被認為屬于一類保險活動。

三、保賠保險的立法應對

對我國互保協(xié)會及保賠保險的立法規(guī)制必須正視其國際化和本土化雙重性的特征，必須充分考慮我國船東互保協(xié)會發(fā)展的客觀情況，立足現(xiàn)有法律問題有針對性地對現(xiàn)行法律進行修改或完善。

治療技術(shù)考站：考生解釋治療目的，取得“患者”配合，并讓“患者”擺好治療體位，在“治療”過程中及時詢問“患者”感覺，考生需要講述操作的注意事項，主考老師重點考察考生“醫(yī)患”溝通技巧、技術(shù)操作的規(guī)范性、熟練程度，以及“患者”反饋的治療感覺。

(一)保賠主體成立以及監(jiān)管法律與一般保險業(yè)法相區(qū)分

對保賠保險進行立法規(guī)制，首先需明確船東互保協(xié)會作為民事主體的法律性質(zhì)。在此基礎(chǔ)上才能對其監(jiān)管模式加以設計。

中國船東互保協(xié)會的成立時間早于《試行辦法》實施的時間，且我國現(xiàn)有船東互保協(xié)會在組織的登記注冊方式、會員人數(shù)、初始運營資金等諸多方面與《試行辦法》下相互保險組織的設立條件存在差異。從船東互保協(xié)會參與國際競爭以及獲得國際認同的現(xiàn)實需求看，我國現(xiàn)有保險監(jiān)管規(guī)則對國際船東互保協(xié)會在費率厘定、條款報備、決策機制、投資機制等方面的管理運作方式具有較大的不適應性?？紤]到中國船東互保協(xié)會的歷史發(fā)展以及其國際業(yè)務競爭的現(xiàn)實需要，對其單獨設定與其他商業(yè)保險公司和相互保險組織不同的監(jiān)管規(guī)則確有必要(30)Japan P&I Club，History， https://www.piclub.or.jp/about/history， 訪問日期：2020年12月28日。。地方船東互保協(xié)會的經(jīng)營模式尚不符合保賠保險的特征，更接近于固定費率的商業(yè)保險。因此，對地方船東互保協(xié)會的經(jīng)營模式進行相互保險機構(gòu)的規(guī)范化改革并確定與其承保模式相適應的監(jiān)管規(guī)則具有可行性，但對參與國際分保業(yè)務并進行國際競爭的中國船東互保協(xié)會而言，此種機制改革雖然理順了登記機構(gòu)并明確其保險屬性，但可能導致其與國際習慣做法相背離從而削弱其國際認同性。

境外船東互保協(xié)會在中國境內(nèi)擴展業(yè)務的監(jiān)管也面臨同樣的境遇。銀保監(jiān)會已經(jīng)明確表示船東互保協(xié)會從事的業(yè)務不屬于其監(jiān)管范圍，即國際互保協(xié)會經(jīng)營管理的特殊性已經(jīng)被充分認識到。但境外船東互保協(xié)會(尤其國際保賠協(xié)會集團成員外的其他協(xié)會)在規(guī)模、償付能力、服務網(wǎng)絡等方面的差異很大，這些協(xié)會在我國境內(nèi)展業(yè)的活動仍有監(jiān)管的需要。如果船東互保協(xié)會在未來被納入《保險法》調(diào)整的范疇和保險監(jiān)督管理部門的監(jiān)管范圍，則境外互保協(xié)會在中國境內(nèi)從事經(jīng)營也應當遵守我國對相互保險的強制性規(guī)則，履行相應的核準和備案程序。如在未來監(jiān)管規(guī)則中要求在我國境內(nèi)展業(yè)的外國互保協(xié)會向保險監(jiān)督管理機構(gòu)提供基本信息、資信情況、償付能力等方面的證明或者保證金，以及要求外國互保協(xié)會在我國經(jīng)營的保險條款需履行核準和備案等監(jiān)管事項，都需在立法中明確保賠保險的性質(zhì)。

鑒于上述現(xiàn)狀，將保賠保險合同納入海上保險合同并在修改《海商法》時進行特別規(guī)定，可為《保險法》將中國船東互保協(xié)會納入調(diào)整范圍時進行區(qū)分對待奠定基礎(chǔ)。同時，在《海商法》中明確保賠保險的海上保險特性，也有助于制定符合國際保賠保險通行做法的監(jiān)管規(guī)則，最終促進境內(nèi)外船東互保協(xié)會規(guī)范經(jīng)營，為中資船舶提供優(yōu)質(zhì)的保險服務。

(二)對保賠合同法律關(guān)系的重新審視

保賠保險合同未被納入我國保險合同法的調(diào)整范疇，僅能適用一般的合同法規(guī)則。但這種法律適用方式恐不符合保賠保險合同的特征，應做重新審視并通過立法加以明確。

1.保賠合同與一般商業(yè)保險合同中當事人的關(guān)系存在共性。如前文所述，國際船東互保協(xié)會與會員之間的法律關(guān)系更多體現(xiàn)為保險人和被保險人間的保險合同關(guān)系。隨著現(xiàn)代船東互保協(xié)會規(guī)模的擴大，尤其在管理公司成立的情況下，協(xié)會會員更多地與管理公司進行交易，其與互保協(xié)會之間的關(guān)系實質(zhì)上演變?yōu)榕c管理公司之間的關(guān)系。

中國船東互保協(xié)會與國際船東互保協(xié)會的經(jīng)營方式基本一致。但社會民間團體的登記管理模式導致其保險人特性被進一步掩蓋。中國船東互保協(xié)會與漁業(yè)互保協(xié)會按照社會團體法人的模式進行管理具有時代局限性，甚至是一個歷史錯誤——這種管理模式不能體現(xiàn)出監(jiān)管的優(yōu)勢，且此模式的必要性也缺乏法理依據(jù)支持。對社會中任何實體的監(jiān)管模式應依據(jù)其行為而非名稱來確定。國際船東互保協(xié)會的保險性早已被普遍接受并呈現(xiàn)接受保險或金融監(jiān)管的大趨勢，《試行辦法》下的“相互保險組織”也已經(jīng)納入保險監(jiān)管的軌道。相較之而言，我國船東互保協(xié)會與上述組織的保險人特性并無不同。

2.保賠保險行為商業(yè)性的突破。船東互保協(xié)會是否具有商業(yè)性是影響對其定位的重要問題。最高人民法院認為船東互保協(xié)會不是商業(yè)保險公司，其與會員之間的保險合同不是商業(yè)保險合同。這種觀點是否準確反映出保賠保險的性質(zhì)值得探討。保賠協(xié)議的雙方均是專業(yè)的航運組織，保賠保險也不同于日常的消費者保險。船東互保協(xié)會從事的保險活動服務于企業(yè)經(jīng)營活動，而應歸類于專業(yè)的商事保險行為。我國《保險法》對“商業(yè)保險”并無明確定義。但有學者指出，“商業(yè)保險”與其相對的概念應是社會保險、政策保險等政府為履行社會管理職能的保險行為(31)鄭尚元：《社會保險之認知——與商業(yè)保險之比較》，《法學雜志》2015年第11期。。船東互保協(xié)會的保賠保險顯然不宜被認為是政府履行社會管理職能的行為。

我國船東互保協(xié)會不以分配利潤為目的與保賠保險是否是“營利性”并不是同一概念。雖然船東互保協(xié)會不同于為成員實現(xiàn)“積極利益”為目標的商業(yè)公司，但船東互保協(xié)會所提供的服務使得會員獲得“消極利益”，而這也被民法學者認為是營利性行為的一種(32)史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第209頁。。船東互保協(xié)會的盈余可能會根據(jù)董事會決議納入理賠基金，從而間接地減少會員所承擔的分攤會費，并可能增加對會員的保障力度——反之，如存在資金缺口，則會員可能要承擔追加會費的義務。因此，即使船東互保協(xié)會的活動并非以向成員分配利潤為目的，經(jīng)營的盈虧仍是協(xié)會管理中的重要考量因素，且會對成員的利益帶來直接影響。故不能簡單地以經(jīng)營主體是否向成員分配利潤作為保賠保險行為和一般商業(yè)保險行為的劃分依據(jù)。

3.我國現(xiàn)行保險合同法規(guī)則并不全部適用于保賠保險合同。現(xiàn)行《保險法》和《海商法》均規(guī)定了保險合同的一系列基本規(guī)則，包括提示說明義務、告知義務、保險利益原則、保險合同解除權(quán)等。在未來針對海上保賠保險合同的法律條文制定時，應明確《保險法》和《海商法》相應法律規(guī)則的適用性。

首先，保險合同的基本規(guī)則應適用于保賠保險合同。如上文所述，保賠保險合同與《保險法》下的商業(yè)保險合同及《海商法》中的海上保險合同具有相同的特征。這些合同均符合保險合同的特征：投保人與保險人約定，前者向后者支付保險費，在保險事故發(fā)生時由保險人給付保險金的協(xié)議。(35)高宇：《中國保險法》，北京：高等教育出版社，2015年，第40頁。船東互保協(xié)會的保賠合同并不異于上述理念。保賠合同也屬于民法中所稱的“射幸合同”。因此，保險合同法中的“誠信原則”、“告知義務”以及“保險利益原則”等制度仍應盡量適用于此類合同，以避免道德風險。

其次，保險法中對于保險合同條款的解釋規(guī)則是否也應適用于保賠保險合同，則需要在立法中加以斟酌。一方面，保險合同和保賠保險合同的合同條款本身就是服務的內(nèi)容，只有通過明確的條文對承保風險加以限定，承保方才能核算基于特定風險應收取的費用標準。這導致合同的條款必須是事先確定的。另一方面，互保協(xié)會的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)并不能消除互保協(xié)會制定的條款不利于某一具體會員的可能性存在。《保險法》和《海商法》設計了合同解釋原則、告知義務、提示和說明義務等規(guī)則，以保證合同雙方權(quán)利義務的平衡。但這些合同解釋規(guī)則或者特殊義務是否適用保賠保險合同，應根據(jù)保賠保險是否歸類于或參照海上保險合同來進一步判定。需要指出的是，海上保險合同(包括保賠保險合同)具有明顯的商業(yè)性，與《保險法》所需要調(diào)整的保護消費者類型的普通保險應有所區(qū)別。

(三)保賠保險立法定位：海上保險的特別法

從保賠保險的歷史發(fā)展以及其承保風險內(nèi)容來看，其更具海上保險的特征。這從反向印證了普通商業(yè)保險法律制度的不適用性有著深刻的實踐原因。

1.保賠保險的海上保險淵源。保賠保險誕生于18世紀，具有相當清晰的海上保險淵源。當時英國海上保險業(yè)已遠遠不能滿足蓬勃發(fā)展的航運業(yè)需求，存在市場競爭不充分、私人承保主體賠付能力差的情況。在這種情況下，英國船東嘗試在互助共益的基礎(chǔ)上(on a mutual basis)承保自己船舶的風險，每一位會員既是被保險人又是其他會員的保險人，形成了船殼保險協(xié)會(The Hull Clubs)。工業(yè)革命帶來的航運業(yè)技術(shù)發(fā)展對傳統(tǒng)的法律原則和保障制度提出了挑戰(zhàn)，舊的保險協(xié)會逐步被改造為幫助船東抵御兩種風險：一種是人員死亡和身體傷害責任，另一種是常規(guī)海上保險單不予承保的碰撞責任(40)早期的普通海上保險對船舶碰撞責任不予承保，最初的保賠保險對碰撞責任完全承保，這與目前常見的1/4碰撞責任不甚相同。。1870年Western Hope輪案，英國上訴法院判決船東因繞航對船上貨物的滅失負有責任(41)Steven J. Hazelwood, David Semark, P&I Clubs: Law and Practice, Informa, 2010, p.7.。這個案例開創(chuàng)了海商法認定船東對貨物負有責任的先例，導致船東對貨損責任的保險需求明顯增大，英國成立了第一家保障和賠償協(xié)會，即“汽船船東互保和賠償協(xié)會”(The Steamship Owners’Mutual Protection and Indemnity Association)，又稱“船東互助賠償協(xié)會”(Ship Owners Mutual Indemnity Club)。隨后各互保協(xié)會紛紛效仿，將船東貨損責任的風險也列入了承保范圍。隨著保賠保險的發(fā)展，將保障與賠償?shù)某斜７诸愔鸩胶喜?。為了區(qū)分協(xié)會之間的風險承保差異，凡承保貨損風險的船舶保障協(xié)會均改名為現(xiàn)在所熟知的“保障與賠償協(xié)會”(簡稱“互保協(xié)會”， P&I Clubs)。

互保協(xié)會很快發(fā)展為船東責任保險的最主要提供者，并組成了國際保賠協(xié)會集團。該集團是互保協(xié)會間的聯(lián)營體，集團內(nèi)部各協(xié)會獨立經(jīng)營，按照集團的內(nèi)部規(guī)則公平競爭。國際保賠協(xié)會集團現(xiàn)有的十三家成員所承保的責任保險已覆蓋了世界約90%的遠洋船舶噸位(ocean-going tonnage)(42)International Group of P&I Club， About the International Group， https://www.igpandi.org/about， 訪問日期：2021年2月28日。。1967年Torry Canyon案之后，海上保賠保險開始涵蓋溢油污染事故的責任。1997年Nagasaki Spirit案(43)[1997] 1 Lloyd’s Rep.323.之后，保賠協(xié)會和其他海上保險業(yè)成員共同制定了SCOPIC條款，作為對一般LOF合同下救助費用確定方式的補充。

由上述發(fā)展過程可見，船東互保協(xié)會隨著海上保險制度的不斷發(fā)展而逐步形成了如今的經(jīng)營范圍和承保方式，其所經(jīng)營的保賠保險與海上保險具有同源性。

2.保賠保險與海上保險承保范圍的高度關(guān)聯(lián)?；ケf(xié)會承保的碰撞責任是船舶保險中碰撞責任的補充。首先，許多國家的船舶保險僅承擔3/4碰撞責任，剩下的1/4碰撞責任由船東互保協(xié)會承擔。其次，互保協(xié)會還承保超額碰撞責任。船舶保險人承保的其他船舶碰撞的賠償有一定限額，對他船的責任超過這個限額，則不予賠償?；ケf(xié)會所承保的碰撞責任就是這類船舶保險人不予承保的、由船東承擔的超額碰撞責任。再次，在海上發(fā)生船舶碰撞以后，入會船舶可能賠付多種費用，如對方船舶上人員的死亡費用、碼頭損壞費用、航道清除費用、油污費用、清除障礙物及殘骸的費用等，而它們恰恰屬于船舶保險的除外責任，需由互保協(xié)會予以銜接承保。

互保協(xié)會還承保船東不能追償?shù)墓餐p分攤和船舶保險不予承保的海難救助中的特別補償費用。例如船東在開航之前或當時未能謹慎處理使船舶適航，其為避免船貨發(fā)生共同危險而產(chǎn)生的合理費用或者犧牲即使被認定為共同海損，貨方也可能依法拒絕支付應付的分攤金額。對于此種損失，如果不能從船舶保險人處得到賠付，船東可以從保賠協(xié)會獲得補償。

綜上，基于保賠保險與海上保險的歷史同源性和高度關(guān)聯(lián)性，現(xiàn)代海上保賠保險與承保一般海上風險的商業(yè)保險一起共同構(gòu)成了海上風險的保障體系，是海上保險制度的重要組成部分。因此，保賠保險合同爭議的法律適用，應在《海商法》中給出解決方案：對保賠保險合同給出相應定義，并明確保賠保險合同適用或參照適用《海商法》第12章。

四、結(jié)論

船東互保協(xié)會作為具有悠久歷史傳統(tǒng)的相互保險組織，其所從事的保賠保險活動符合海上保險活動的特點。因此，保賠保險合同不宜適用《保險法》或《合同法》進行調(diào)整。基于國際保賠保險的共性特征以及海洋重大風險全球協(xié)調(diào)的必要性，我國船東互保協(xié)會雖具有獨特的成立依據(jù)以及主管部門，但也有融入國際保賠的意愿和現(xiàn)實需求，其營運模式也與國際保賠保險的普遍做法保持一致。因此，從法律適用和行業(yè)監(jiān)管要求的視角，船東互保協(xié)會的保賠保險活動應與一般的相互保險組織區(qū)分對待。為實現(xiàn)此目標，《海商法》修改中亟需明確保賠保險合同應適用或參照適用《海商法》。此種體例安排，不僅有益于確定保賠保險的法律適用，而且有益于明確保賠保險的特殊性以及其特殊的監(jiān)管規(guī)則需求，最終提升我國船東互保協(xié)會的國際競爭力與海洋重大風險應急服務能力，為“海洋命運共同體”的實現(xiàn)以及重大疫情、災情防控體制機制的構(gòu)建提供應急風險保障，為未來我國漁船互保協(xié)會以及國內(nèi)沿海內(nèi)河船舶的船東互保協(xié)會的體制改革及國際化發(fā)展提供參考依據(jù)。