李德健

《民法典》以“捐助法人”之名將公益財團法人(1)在很多大陸法系國家，財團法人并不限于公益目的。參見羅昆：《捐助法人組織架構的制度缺陷及完善進路》，《法學》2017年第10期。理論予以制度化。而為“減少決策機構、執(zhí)行機構或者法定代表人”(以下簡稱為“內部機構成員”)違法違規(guī)行為(2)李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，北京：法律出版社，2017年，第294頁。，優(yōu)化捐助法人治理架構，保障公益財產有效利用，維護捐助法人公益目的，《民法典》第94條又創(chuàng)設了主管機關撤銷權制度：“捐助法人的決策機構、執(zhí)行機構或者法定代表人作出決定的程序違反法律、行政法規(guī)、法人章程，或者決定內容違反法人章程的，捐助人等利害關系人或者主管機關可以請求人民法院撤銷該決定”。但捐助法人主管機關撤銷權制度的確立也在行使主體、程序與法律后果方面帶來一系列挑戰(zhàn)。例如，在行使主體方面，如何處理主管機關與利害關系人在行使該撤銷權時的利益沖突？在行使程序方面，主管機關是否可以自由決定不予行使該撤銷權？以訴訟方式行使該撤銷權是否構成公益訴訟？在法律后果層面，除撤銷內部機構成員決定外，是否還包括施加其他民事責任？諸如此類，均是該條款本身所帶來同時又有待理論回應的問題。為此，本文以《民法典》第94條為切入點，嘗試探討捐助法人主管機關撤銷權的制度構造以及在后續(xù)配套立法與司法實踐中可能存在的問題類型、主要成因與應對策略，從而為更有效地發(fā)揮該制度潛能、抑制其不利因素提供學理參考與政策建議。

一、捐助法人主管機關撤銷權的制度解析

對于旨在實現公益目的的私法人而言，大陸法系多稱為“公益法人”，而英美法系多稱為(法人型，incorporated)“慈善組織”。為便于論述，這里統(tǒng)稱為公益法人。而《民法典》所規(guī)定的“捐助法人”與“社會團體法人”相對應，構成大陸法系傳統(tǒng)理論中的公益財團法人(財團法人本身“是旨在實現捐助者特定目的的具有法人資格的財產集合”(3)朱慶育：《民法總論》第2版，北京：北京大學出版社，2016年，第428頁。)。在捐助法人層面，基于其“公益性質”(4)陳甦主編：《民法總則評注》上冊，北京：法律出版社，2017年，第674頁。，我國《民法典》第94條大致從行使主體、行使程序與法律后果三個方面建構了捐助法人主管機關撤銷權制度。該制度既吸收了國內外相關制度的部分內容，同時也形成了具有一定本土特性的規(guī)則安排。

(一)行使主體上包括公私監(jiān)督者

在撤銷權行使的主體范圍上，由主管機關與捐助人等利害關系人并列享有撤銷權。英美法系與大陸法系均存在公權力主體與私人監(jiān)督者同時有權通過訴訟方式監(jiān)督捐助法人內部機構成員的機制，而我國《民法典》對此既有沿襲又有創(chuàng)新。

(二)行使程序上針對可撤銷決定

在撤銷權行使的法定程序方面，將行使條件限定于內部機構成員在內容或程序上違反法律、行政法規(guī)或章程的可撤銷決定。

(三)法律后果上以撤銷決定為主

在撤銷權行使的法律后果方面，《民法典》第94條只明確規(guī)定了撤銷內部機構成員的決定，而《基金會管理條例》則規(guī)定了后者需要承擔賠償損失、返還財產等民事責任，但現行法律法規(guī)均未規(guī)定內部機構成員的責任減免機制。

對于通過訴訟方式監(jiān)督捐助法人內部機構成員的法律后果而言，在英美法系國家頗為明確，即違反信義義務則需要承擔信義責任：除了常規(guī)的賠償損失、恢復原狀等承擔方式之外，還要將所得收益歸捐助法人所有，即“吐出利益”(15)道垣內弘人：《信托法入門》，姜雪蓮譯，北京：中國法制出版社，2014，第108頁。；在大陸法系國家也存在部分規(guī)定，例如，在荷蘭法上，理事會成員可能被停職或開除，并且需要對其行為所造成的損失承擔責任(16)C. Helen C. Overes and Tymen J. van der Ploeg, “The Development of the Law on Foundations in the Netherlands”, in Chiara Prele(ed.), Developments in Foundation Law in Europe, Dordrecht: Springer, 2014, p.217.。為對照，我國《民法典》第94條延續(xù)了《民法總則》的做法：除了產生使得該決定被撤銷這一法律效果之外，并未規(guī)定內部機構成員違反上述義務時的民事責任。但是，根據我國《基金會管理條例》第43條，“理事會違反本條例和章程規(guī)定決策不當，致使基金會遭受財產損失的，參與決策的理事應當承擔相應的賠償責任?；饡硎隆⒈O(jiān)事以及專職工作人員私分、侵占、挪用基金會財產的，應當退還非法占用的財產”，至少在基金會層面規(guī)定了理事、監(jiān)事與專職工作人員需要承擔的民事責任。

與此同時，對于基本忠實妥當地為實現本組織公益目的而行事的內部機構成員而言，域外一些國家特別重視對其免責機制的設計。例如，根據英國《2011年慈善法》第191條，對于誠信且合理行事者，慈善委員會可以酌情免除或部分免除其責任；在美國法上，很多州首席檢察官可以與違反信義義務的慈善組織受信人達成和解協議。(17)Lloyd Hitoshi Mayer, “Fiduciary Principles in Charities and Other Nonprofits” in Evan J. Criddle, Paul B. Miller, and Robert H. Sitkoff(eds), The Oxford Handbook of Fiduciary Law, New York: Oxford University Press, 2019, p.159.作為對照，我國《民法典》第94條并未規(guī)定任何責任減免機制。

二、捐助法人主管機關撤銷權的問題反思

盡管我國法創(chuàng)設了捐助法人主管機關撤銷權制度，但基于其條款簡略性以及主管機關撤銷權行使行為特殊性，《民法典》以及其他現有法規(guī)尚未解決如下三個彼此牽連的問題：撤銷權行使的主體沖突、程序不明與責任模糊。

(一)撤銷權行使的主體沖突

所謂撤銷權行使的主體沖突問題，是指利害關系人在積極行使撤銷權時，可能與作為公益目的維護者而同樣享有撤銷權的主管機關產生利益沖突。而這種利益沖突主要體現在兩個層面：利害關系人基于個體私利而行使撤銷權，損害主管機關所欲保護的公益目的；范圍不確定的利害關系人頻繁行使撤銷權，損害主管機關所欲保護的公益目的。

第一，捐助人等利害關系人基于個體私利而行使撤銷權與主管機關存在天然沖突。在實踐中，利害關系人可能會與捐助法人內部機構成員達成有損捐助法人公益目的的和解協議。例如，以大病救助為宗旨的某基金會理事會成員決定將針對適格病患的給付標準下調40%，以便讓與理事會成員存在勞動關系的更多病人獲得資助。這會導致接受該基金會救助的現有病患救助水平大幅下降。其中幾名病患表示會以該決定違反章程條款為由而行使撤銷權。理事會成員為息事寧人，可能單獨與這幾名病患達成和解協議，保證向其給付標準不變；在此基礎上，繼續(xù)對其他病患推行給付標準調整后的項目。這顯然與同樣享有撤銷權并作為公益目的保護者的主管機關產生沖突。此類撤銷權主體之間的沖突，筆者認為，其核心原因在于現行法忽視了撤銷權行使與利害關系人道德風險之間的內在張力。如果利害關系人有意愿積極行使該撤銷權，則可能借此實現私人利益而非捐助法人所欲實現的公益目的。以上述和解協議為例，這幾名病患起初具有維護現有全體受益人利益以及自身特殊經濟利益的雙重目的，但其后通過和解協議實際上只是為實現自己特殊利益而致其他受益人利益于不顧。這會導致撤銷權運用本身僅僅成為私人監(jiān)督者追逐私利的工具，而非保護公益目的的利器。

因此，就撤銷權行使的主體沖突問題，在實在法層面，自然是因為第94條的規(guī)定過于簡略。但更為深層的原因可能是，立法者過于忽視撤銷權行使本身的公益目的保護導向與利益關系人道德風險、捐助法人自治之間存在內在張力，故而僅僅列舉了撤銷權主體，卻未設置任何平衡機制。

(二)撤銷權行使的程序不明

除了撤銷權主體之間存在利益沖突的問題之外，該制度也面臨主管機關撤銷權行使的程序不明問題：在利害關系人不行使撤銷權時，主管機關是否應當行使撤銷權的程序不明；以及在主管機關決定行使撤銷權時，如何在訴訟法上予以保障的程序不明。

第一，在利害關系人均不行使該撤銷權的情況下，主管機關是否應當行使撤銷權的程序不明。從《民法典》第94條的形式意義來看，其將主管機關與其他利害關系人并列規(guī)定，同時用“可以”加以表述，似乎較為明顯地賦予上述主體一項民事權利。因此，撤銷權主體自然可以自主決定是否行使。但問題是，第94條雖賦予私人監(jiān)督者以撤銷權，但其多對捐助法人并不享有經濟利益：一旦撤銷權行使成功，其所得利益(違法違規(guī)行為得到糾正、公益目的受到保護)將為捐助法人以及其他利害關系人無償享有。這容易催生搭便車行為，導致私人監(jiān)督者缺乏積極行使撤銷權的動力。在這種情況下，主管機關是否應積極作為，行使該撤銷權？抑或同樣選擇不予行使？另外，主管機關是否可以通過行使其常規(guī)行政監(jiān)管權的方式，而不再行使該撤銷權？對此，現行法缺乏明確規(guī)定。這些程序不明問題，筆者認為，其核心原因在于，現行法忽視了主管機關撤銷權行使行為的公法職責屬性?；谥鞴軝C關負有監(jiān)管捐助法人內部機構成員的法定職責，其撤銷權機制實際上是用民事權利這一“外衣”所包裹的公法上的監(jiān)督職責，是“以私法作為公法的輔助工具”。(21)蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京：北京大學出版社，2005年，第82頁。因此，主管機關對該撤銷權之行使有別于私人監(jiān)督者對該撤銷權的行使：主管機關行使撤銷權是其公法職責的內在要求，其與學理上的“行政私法行為”(22)黃異：《行政法總論》第8版，臺北：三民書局股份有限公司，2017年，第102頁。頗為類似，“可供行政機關適用的只是私法的形式，而不是私人自治的自由和可能性”(23)哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，第38頁。。據此，不能因為撤銷權本身的私權屬性就否定了主管機關在一定條件下必須行使該撤銷權的公法職責，也不能因為主管機關行使了常規(guī)行政監(jiān)管權就無需行使該撤銷權。否則其會產生兩種消極效果：(1)無法改變實踐中的搭便車邏輯。包括主管機關在內的撤銷權主體均希望其他主體提起訴訟并成功撤銷捐助法人內部機構不當行為，而自己可以坐享其成。這容易導致撤銷權主體普遍失去行使該撤銷權的動力。(2)導致捐助法人公益目的、廣大受益人群體以及公益資產本身遭受侵害。例如，對于捐助法人理事會成員的違法違規(guī)行為，主管機關固然可以根據《慈善法》或相關法律法規(guī)加以行政處罰，但是，這對于捐助法人本身因理事會成員違法違規(guī)行為而遭受民事損失而言，于事無補。

第二，在主管機關決定行使該撤銷權時，其如何在訴訟法上行使該撤銷權的程序不明。在明確主管機關行使撤銷權的公法職責并且主管機關決定行使該撤銷權基礎上，另外一個問題就是，究竟適用一般民事訴訟程序，還是適用民事公益訴訟程序。《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》第7條規(guī)定，公益法人財產作為“社會公共財產，受國家法律保護，任何單位和個人不得侵占、挪用和損毀”。因此，主管機關行使該撤銷權的目的不僅是監(jiān)督捐助法人內部機構，更是保障法人章程所規(guī)定的公益目的。在這種情況下，主管機關發(fā)起的民事訴訟是否應適用公益訴訟程序，抑或僅僅作為普通民事訴訟處理？對此，現行法并無明文規(guī)定。而針對該問題，其主要原因似乎可以歸結為現行法忽視了主管機關撤銷權行使行為構成一種特殊民事公益訴訟。(1)該撤銷權之行使構成民事公益訴訟。通過行使該撤銷權，主管機關是為讓內部機構違法行為得到糾正，從而保護該捐助法人公益目的，這是為何英美法系普遍賦權首席檢察官(作為公共利益的代表)發(fā)起針對慈善組織內部機構成員的訴訟之原因。(24)Kerry O’Halloran, Myles McGregor-Lowndes and Karla W. Simon(eds.), Charity Law & Social Policy: National and International Perspectives on the Functions of the Law Relating to Charities, Dordrecht: Springer, 2008, p.120.因此，該訴訟行為宜納入公益訴訟范疇予以把握。(2)該撤銷權之行使構成特殊民事公益訴訟。例如，其一，針對捐助法人內部機構違法違規(guī)而損害其自身公益目的的行為，并未被現行法明文確定在民事公益訴訟范圍之中。(25)楊道波、綦保國：《慈善捐贈人權利研究》，北京：法律出版社，2019年，第220頁。其二，有別于一般民事公益訴訟(針對外部環(huán)境等公共利益的侵害)，對于捐助法人內部機構成員，如果決定不積極實現其組織章程所追求的公共利益(26)James J. Fishman and White Plains, “Nonprofit Organizations in the United States”, in Klaus J. Hopt and Thomas von Hippel(eds.), Comparative Corporate Governance of Non-Profit Organizations, Cambridge: Cambridge University Press, 2010, p.156.，就需要主管機關來行使該撤銷權。其三，有別于一般民事公益訴訟，該撤銷權之行使直接用于有效保護捐助法人公益資產、規(guī)范內部機構行為，因此已經內化為捐助法人治理架構中的重要制度。其四，有別于一般民事公益訴訟制度將起訴主體限定于行政機關、檢察機關與社會組織(27)李浩：《民事公益訴訟起訴主體的變遷》，《江海學刊》2020年第1期。，與該撤銷權相關的起訴主體是主管機關與利害關系人。

由此可見，第94條所創(chuàng)設的主管機關撤銷權行使行為實際上具有復合屬性：該行為是形式上的民事權利行使行為與實質上的公法職責執(zhí)行行為，并在此基礎上與主管機關常規(guī)行政監(jiān)管權形成并列而非替代關系，彼此搭配發(fā)揮最優(yōu)化的公益目的保護效果；該行為在學理上可納入民事公益訴訟范疇予以把握，但作為一種特殊公益訴訟，其在具體領域、確保內部機構成員積極實現公共利益、作為捐助法人治理的組成部分以及起訴主體范圍等方面又與一般民事公益訴訟大有區(qū)別。而對其復合屬性的忽視則構成現行法中主管機關撤銷權行使程序不明困境之理論成因。

(三)撤銷權行使的責任模糊

除卻主體沖突與程序不明之外，主管機關撤銷權行使還面臨行使后的責任模糊問題。在這方面，《民法典》的規(guī)定頗為簡略，直接衍生出民事責任類型模糊與責任減免機制模糊兩大問題。

第二，責任減免機制模糊。在這種情況下，要么捐助法人內部機構成員在實踐中面臨各類嚴重法律風險，使得大量現有與潛在公益管理人才流失；要么捐助人等利害關系人私相授受，通過和解方式導致嚴重違反義務的內部機構成員免于承擔民事責任。而這里的問題成因在于，現行法在其民事責任承擔機制方面并未考慮捐助法人內部機構成員作為慈善受信人的利他精神。捐助法人內部機構成員很多是不領取報酬的志愿者抑或是因為熱愛公益事業(yè)而接受較低薪酬者。這在英美法上被稱為志愿托管(voluntary trusteeship)原則。(31)Cabinet Office Strategy Unit, Private Action, Public Benefit: A Review of Charities and the Wider Not-for-profit Sector, London: Cabinet Office, 2002, p.70.在大陸法系國家，例如荷蘭，即便并未明確該原則，但在實踐中很多理事會成員確實也是志愿者。(32)Tymen J. van der Ploeg, “Nonprofit Organizations in the Netherlands”, in Klaus J. Hopt and Thomas von Hippel(eds), Comparative Corporate Governance of Non-Profit Organizations, Cambridge: Cambridge University Press, 2010, p.238.在我國，《基金會管理條例》第23條也部分承認了這一點：監(jiān)事與非專職理事不得獲取報酬。在此背景下，如果捐助法人內部機構成員忠實履行了相關義務，盡管還存在一些瑕疵，但基于其志愿者身份或利他精神，適當減免其責任依然具有正當性。當然，對于已喪失基本利他精神的(尤其是故意)嚴重違法者，并不應當存在免責空間。

據此，對于撤銷權行使之后的責任模糊問題，不應過分苛責于現行法規(guī)定之簡略。事實上，雖然《民法典》與《公司法》針對公司等營利法人內部機構成員的民事責任規(guī)則同樣頗為簡略，但卻明確其應承擔賠償責任(《民法典》第84條、《公司法》第149條)甚至“吐出利益”責任(《公司法》第148條)。與之相對，捐助法人內部機構成員在學理上負有的信義責任并未得到有效重視、內部機構成員的利他精神并未受到《民法典》特別關照，似乎應對該撤銷權行使之后的責任模糊問題承擔更多責任。

三、捐助法人主管機關撤銷權的制度完善

在理順捐助法人主管機關撤銷權制度諸類問題及其背后成因之后，未來應進一步完善該制度，以保護捐助法人公益目的、減少內部機構違法行為、提升捐助法人公益資產使用效率。為此，可以從主體關系平衡、程序規(guī)則設計與民事責任配置等三個方面來系統(tǒng)完善現有規(guī)則體系。

(一)創(chuàng)設主體之間利益平衡機制

為解決利害關系人在積極行使撤銷權時與主管機關所存在的現實或潛在利益沖突，應在配套立法或司法實踐中創(chuàng)設撤銷權主體利益平衡機制，以有效應對私人監(jiān)督者的道德風險與累訴危機。

(二)確立監(jiān)管者撤銷權行使程序

為防止利害關系人均不行使撤銷權、主管機關在撤銷權與常規(guī)行政監(jiān)管權之間擇一行使以及訴訟程序規(guī)則不明所帶來的公益目的保障不利等困局，應系統(tǒng)確立主管機關撤銷權的行使程序。

第二，建立主管機關撤銷權與現行民事公益訴訟銜接機制。主管機關撤銷權之行使意在維護捐助法人的公益目的，保護公益資產有效使用，這與民事公益訴訟制度的政策初衷在根本上是一致的。因此，可考慮將主管機關撤銷權的行使(提起民事訴訟)正式納入民事公益訴訟范疇，在民事公益訴訟領域中單列公益資產保護這一選項。與此同時，主管機關撤銷權之行使與一般民事公益訴訟還存在一定區(qū)別。例如：前者實際上構成捐助法人治理體系的有機組成部分；有權行使該撤銷權者是主管機關與利害關系人；該撤銷權之行使需考慮避免給捐助法人內部機構成員造成累訴危機，從而過分干預法人自治。在此背景下，應在現有民事公益訴訟制度中為主管機關撤銷權行使配置相應的特殊規(guī)則。

(三)明確信義責任及其減免機制

為了強化對捐助法人內部機構成員的監(jiān)督力度，同時保護后者的利他精神，在后續(xù)配套立法中應明確并優(yōu)化設計主管機關行使撤銷權后的民事責任配置制度。

第一，明確規(guī)定撤銷權行使之后捐助法人內部機構成員的信義責任。為避免實踐中因為缺乏明文規(guī)定而導致捐助法人內部機構成員的信義責任難以落實的問題，可以考慮參照《民法典》第84條以及《公司法》第148條、第149條的規(guī)定，進而整合《基金會管理條例》中關于理事等民事責任的規(guī)定，在未來的《社會組織登記管理條例》或其他相關法律法規(guī)中系統(tǒng)規(guī)定基金會法人、社會服務機構法人等各類捐助法人內部機構成員的信義責任承擔方式。同時，有別于一般民事公益訴訟，這里的賠償金、所得收益應歸捐助法人享有，而非收歸國有，抑或另行設立專戶、成立組織加以處理。

第二，創(chuàng)設主管機關主導的捐助法人內部機構成員責任減免機制。我國法可考慮賦予主管機關在行使撤銷權時減免捐助法人內部機構成員民事責任的權限，從而鼓勵適格的志愿者以及其他公益人才積極擔任捐助法人治理層、執(zhí)行層成員，減輕內部機構成員(很多是無償的志愿者)的法律負擔，減少其正直決策、忠實創(chuàng)新的后顧之憂。與之相對，因為事關公益，捐助法人主管機關以外的利害關系人不宜獲得此項權限，從而防止?jié)撛诘牡赖嘛L險。

四、結語

《民法典》第94條所確立的捐助法人主管機關撤銷權制度旨在強化保護捐助法人公益目的，但是，該制度依然面臨如下問題：利害關系人積極行使撤銷權時可能與主管機關產生利益沖突；在利害關系人均不行使該撤銷權時，主管機關是否行使撤銷權的相關程序，連同主管機關行使撤銷權時的訴訟保障程序均處于不明狀態(tài)；撤銷權行使后配置何種民事責任，以及是否可以減免責任，均頗為模糊。這些問題的存在不僅弱化了這一制度本身，甚至可能導致損害公益目的的反向效果。而細究其原因，則主要在于現行法忽視了主管機關撤銷權制度背后的如下因素：撤銷權行使與利害關系人道德風險、捐助法人自治之間存在內在張力，主管機關撤銷權行使行為具有公法職責與特殊民事公益訴訟雙重屬性，以及內部機構成員具有慈善受信人的基本特質。據此，要使主管機關撤銷權有效發(fā)揮其作用，應對現有制度進行系統(tǒng)完善。應明確利害關系人行使撤銷權時主管機關共同參與機制，并適當限縮解釋利害關系人范圍，以實現撤銷權主體之間的利益平衡；明確主管機關負有行使撤銷權的公法職責，并創(chuàng)設撤銷權行使行為與公益訴訟銜接機制，以理順主管機關撤銷權的行使程序；明確捐助法人內部機構信義責任，并賦予主管機關以責任減免權，以實現對內部機構成員民事責任的合理配置。

同時，本文尚有部分問題有待今后予以探討。例如，如何將主管機關撤銷權行使行為這一特殊民事公益訴訟與常規(guī)民事公益訴訟有機結合，尚需在公益訴訟理論上加以深入探討，以便有效應對諸如主管機關與捐助人等利害關系人均不起訴時檢察機關是否應當提起訴訟等問題。另外，在英美法系國家，但凡存在類似制度，也基本上適用于一般的慈善組織，而不會對社團型慈善組織(membership charities)作例外處理。而我國現行法區(qū)分社會團體法人與捐助法人，并只在捐助法人中賦予主管機關撤銷權。這一制度設計可能基于的考量因素是：在社會團體法人中，成員會對理事會等進行監(jiān)督；社會團體法人并不都是公益法人。但無論如何，在捐助法人中設計主管機關撤銷權背后的政策考量對于公益性社會團體法人同樣具有適用價值。因此，在根據既有理論而強調社團、財團之結構差異(43)羅昆：《我國民法典法人基本類型模式選擇》，《法學研究》2016年第4期。之外，是否可以考慮基于公益法人之目的共性而將主管機關撤銷權制度拓展適用于公益性社會團體法人？諸如此類，均有待后續(xù)理論研究與相應制度改革。