■張 聰

（天津大學(xué)法學(xué)院，天津 300072）

近年來，基因科技迅猛發(fā)展，并由此促進(jìn)了基因研究中受試者知情同意權(quán)保護(hù)相關(guān)法律制度的不斷完善。2020年5月28日出臺(tái)的《民法典》就生物科技研究問題于1008條、1009條等法律條文中予以專門規(guī)定，另外在人格權(quán)編第六章“隱私權(quán)與個(gè)人信息保護(hù)”中將“生物識(shí)別信息”作為個(gè)人信息的一種予以保護(hù)?！睹穹ǖ洹啡绱酥匾暬蜓芯恐袑?duì)受試者的知情同意權(quán)保護(hù)，一方面在于我國民法體系的與時(shí)俱進(jìn)性，另一方面則在于防范由于立法缺失所引起的諸多社會(huì)與法律問題。人民網(wǎng)深圳頻道2018年11月26日?qǐng)?bào)道了一對(duì)名為露露和娜娜的基因編輯嬰兒在中國健康誕生的消息[1]，科學(xué)家賀建奎聲稱這是世界首例免疫艾滋病的基因編輯嬰兒，經(jīng)過對(duì)關(guān)鍵基因的編輯和修改，使她們出生后能夠天然抵抗艾滋病[2]。眾所周知，對(duì)基因的些許更改都可能引發(fā)嚴(yán)重后果，而賀建奎團(tuán)隊(duì)的定向更改更是充滿巨大風(fēng)險(xiǎn)。如何從法律層面打破人類基因研究中的知情同意困境并探究合理的紓解對(duì)策，是一個(gè)時(shí)代性的重大議題。

一、研究狀況概述

（一）基因研究中的知情同意規(guī)則

基因研究中的知情同意規(guī)則是知情同意規(guī)則的下位概念。知情同意是生命法學(xué)的基本原則。知情同意權(quán)(the right of informed consent)是“告知后同意”的權(quán)利，其主要目的在于通過知情同意義務(wù)人的告知與知情同意權(quán)利人的同意，構(gòu)建一種在民事活動(dòng)中保護(hù)不平等主體間弱勢方權(quán)益、維護(hù)雙方和諧關(guān)系的法秩序。在這樣的法秩序框架下，權(quán)利人能夠合理地了解自己將要面臨的風(fēng)險(xiǎn)、付出的代價(jià)以及可能獲得的收益，從而真實(shí)自愿地作出選擇。這一權(quán)利設(shè)計(jì)可以適當(dāng)?shù)乇苊鈾?quán)利人在不知情或者受欺騙的情形下而可能產(chǎn)生的精神損害與物質(zhì)損害，也可以在一定程度上緩解權(quán)利人與義務(wù)人之間因無謂的爭執(zhí)與糾紛而產(chǎn)生的緊張狀態(tài)。

（二）基因研究知情同意規(guī)則的歷史變革

開展人類基因研究須經(jīng)過知情同意這一規(guī)則有充分的國際法基礎(chǔ)?！都~倫堡法典》作為國際法律文件最先確立這一規(guī)則，其開篇第1條即規(guī)定：“人類受試者的自愿同意是絕對(duì)必要的。”此后，《赫爾辛基宣言》對(duì)人體實(shí)驗(yàn)中的知情同意規(guī)則作了更細(xì)致的規(guī)定。進(jìn)入到基因科技時(shí)代，知情同意衍生出一些新問題，《歐洲人權(quán)與生物醫(yī)學(xué)公約》《聯(lián)合國教科文組織世界生物倫理與人權(quán)宣言》《世界人類基因組和人權(quán)宣言》等國際規(guī)范對(duì)此作出了特別回應(yīng)。

在我國，除了《人類遺傳資源管理?xiàng)l例》（以下簡稱《管理?xiàng)l例》）《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》（以下簡稱《倫理審查辦法》）等規(guī)范，《民法典》在法典層面也對(duì)知情同意作出詳細(xì)規(guī)定。《管理?xiàng)l例》《倫理審查辦法》在具體實(shí)施層面就知情同意書的具體內(nèi)容、基因研究者的告知義務(wù)等作出明確規(guī)范，如《管理?xiàng)l例》第12條，《倫理審查辦法》第36條、37條等。在《民法典》中基因研究知情同意規(guī)則主要集中于人格權(quán)編的第二章“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”的第1008條、第1009條與第六章“隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)”的第1034條。第1009條屬于統(tǒng)領(lǐng)人體基因相關(guān)科研活動(dòng)規(guī)范的總綱性規(guī)定，其要求“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益”。值得注意的是，在“人格權(quán)編”，通過法典形式明文肯定“國家有關(guān)規(guī)定”的法律效力的條文僅此一條，這種授權(quán)性民法典條文擴(kuò)大了“國家有關(guān)規(guī)定”的規(guī)范效力，使《管理?xiàng)l例》《倫理審查辦法》中涉及民法法域的規(guī)范具有了民法效力，更是《民法典》立法者重視基因研究中受試者知情同意權(quán)利的立法精神之體現(xiàn)。第1008條則是確立相關(guān)臨床試驗(yàn)中告知和同意義務(wù)的規(guī)范性條款，其要求“向受試者或者受試者的監(jiān)護(hù)人告知試驗(yàn)?zāi)康?、用途和可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)等詳細(xì)情況，并經(jīng)其書面同意”。而第1034條在對(duì)“個(gè)人信息”進(jìn)行定義時(shí)將“生物識(shí)別信息”作為其外延的一種，并指出“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)”?；蛐畔儆诘湫偷纳镒R(shí)別信息，因此基因信息亦應(yīng)受法律保護(hù)，而基因研究中的知情同意規(guī)則屬于保護(hù)基因信息的法律規(guī)范，符合《民法典》第1034條的立法意旨。

二、基因研究中知情同意的困境

在基因研究中，知情同意規(guī)則的意義重大，其是實(shí)現(xiàn)受試者自決權(quán)利的重要私法工具之一。然而在實(shí)踐層面，基因研究中知情同意的實(shí)現(xiàn)仍面臨諸多困難和挑戰(zhàn)。

第一，基因研究內(nèi)容的抽象性、晦澀性導(dǎo)致的受試者知情障礙。要使沒有科技知識(shí)背景的一般受試者完全理解自己參與該項(xiàng)研究可能獲得的利益與承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，存在一定難度。這一問題在基因編輯嬰兒事件中充分暴露，主要供中國受試者閱讀的長達(dá)23頁的知情同意書所用語言竟為英文，且其中充滿專業(yè)概念，對(duì)此賀建奎團(tuán)隊(duì)卻未進(jìn)行充分解釋，導(dǎo)致同意淪為形式。

第二，知情同意主體判定標(biāo)準(zhǔn)的多元性。受試者本人作為知情同意主體當(dāng)無疑問，不過除了受試者個(gè)人外，還可能涉及到其他家庭成員乃至群體成員。若針對(duì)特定基因的研究結(jié)果揭示出該基因具有遺傳病特征，則研究者是否應(yīng)當(dāng)向受試者的家庭成員履行告知義務(wù)？又或者由于基因的遺傳特性，特定群體的成員間往往共同具備基因特征，對(duì)個(gè)人開展的基因研究所得出的結(jié)論很有可能揭示出整個(gè)群體成員的個(gè)人基因信息，一些敏感基因信息的公開可能帶來群體污名化的效果，此時(shí)開展研究除了要獲得受試者個(gè)人的同意，是否還要考慮受試者所在群體的同意[3]？

第三，告知義務(wù)的詳略程度難以做到?jīng)芪挤置?。履行告知義務(wù)應(yīng)當(dāng)至何種程度，是知情同意真正得以貫徹的關(guān)鍵所在。相比基因研究，傳統(tǒng)的醫(yī)療場景下的告知標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)明確，一個(gè)是合理醫(yī)生標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是患者標(biāo)準(zhǔn)。所謂合理醫(yī)生標(biāo)準(zhǔn)，即一個(gè)合理的、謹(jǐn)慎的醫(yī)生在相同或者類似情況下會(huì)向患者告知的信息之標(biāo)準(zhǔn)；患者標(biāo)準(zhǔn)則是從患者角度判斷要作出是否同意的決定時(shí)通常需事先獲得的信息之標(biāo)準(zhǔn)。基因研究背景下告知義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)則比較模糊，脫離了醫(yī)患關(guān)系框架，科學(xué)家不是醫(yī)生，受試者也不是病人，沒有一個(gè)合理醫(yī)生或者是患者模板，專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與患者標(biāo)準(zhǔn)皆無從適用[4]。

三、基因研究中知情同意的正當(dāng)性證成

與一般的民事活動(dòng)相比，基因研究中的知情同意具有更加突出的正當(dāng)性和必要性。《民法典》第1034條在個(gè)人信息的外延中特別列舉了“生物識(shí)別信息”。基因信息是典型的生物識(shí)別信息?；谶@種卓然地位，知情同意顯得更加必要。

第一，基因研究中的知情同意規(guī)則有助于維護(hù)受試者的人格自由、人格獨(dú)立與人格尊嚴(yán)不受基因研究利益集團(tuán)的侵犯，實(shí)現(xiàn)個(gè)人自決。在我國每個(gè)自然人一出生即具有人格權(quán)，這是憲法賦予每個(gè)公民的基本權(quán)利，任何人都不能肆意剝奪。一個(gè)人的生、老、病、死都離不開基因的支配與調(diào)控。自然人的基因伴隨其一生，具有深刻的人身屬性。研究者對(duì)這一基因進(jìn)行的研究，應(yīng)當(dāng)本著誠實(shí)信用的原則，不得損害受試者基于對(duì)自身基因的控制與支配所享有的自決權(quán)利，不得損害受試者的人格權(quán)益。

第二，知情同意規(guī)則有助于保護(hù)受試者公益目的之純潔性，促進(jìn)社會(huì)公平正義的實(shí)現(xiàn)。一個(gè)人的基因不僅是他的“生物身份證”，也是這個(gè)人誕生過程中的“生物設(shè)計(jì)圖”。如此重要的具有人身屬性的生命物質(zhì)被自然人捐獻(xiàn)出來作為他人研究的樣本，除了可能存在的私利動(dòng)機(jī)外，其中必然包含為他人、為社會(huì)利益作貢獻(xiàn)的公益目的。從當(dāng)今的基因市場上來看，基因信息帶給基因研究者和整個(gè)人類社會(huì)的利益都是巨大的。按照習(xí)慣作法，基因研究的基因提供者被排除在利益主體之外，其包括保障性利益在內(nèi)的合理利益不受到基因研究利益集團(tuán)的重視，在這樣一個(gè)哪怕取得了一微米的技術(shù)進(jìn)步都要瘋狂申請(qǐng)專利、保護(hù)其商業(yè)利益的時(shí)代里，這種作法顯然是不公平的[5]。法律規(guī)范如果在基因研究的整個(gè)流程中無法保護(hù)受試者公益目的之純潔性或者保護(hù)力度不夠充分，則極有可能導(dǎo)致社會(huì)利益天平的失衡，公平正義的法治信仰將受到踐踏。

第三，基于對(duì)我國公眾健康、國家安全和社會(huì)公共利益的保護(hù)，基因研究應(yīng)當(dāng)獲得受試者知情同意。眾所周知，人類基因是廣泛存在于每個(gè)人機(jī)體內(nèi)的特殊物質(zhì)，具有遺傳特性，因此每個(gè)人的基因都或多或少存在相同或相似之處。正因如此，對(duì)一小部分基因密碼的破譯將會(huì)對(duì)擁有該基因的廣泛人群產(chǎn)生重大影響，針對(duì)人類基因所開展的研究應(yīng)當(dāng)獲得受試者知情同意是對(duì)我國公眾健康、國家安全和社會(huì)公共利益予以保護(hù)的重要法律途徑。另外，《管理?xiàng)l例》第8條明確規(guī)定：“采集、保藏、利用、對(duì)外提供我國人類遺傳資源，不得危害我國公眾健康、國家安全和社會(huì)公共利益”，基因研究明顯屬于“采集、保藏、利用”“我國人類遺傳資源”的一種方式，應(yīng)當(dāng)符合“不得危害”要件。那么“不得危害”要件在具體操作層面如何展開呢？《管理?xiàng)l例》第12條對(duì)采集我國人類遺傳資源的行為予以規(guī)制，著重體現(xiàn)在事先告知的內(nèi)容要件、形式要件和程度要件上。這些告知與同意義務(wù)，其實(shí)質(zhì)即為本文所言基因研究的知情同意。

第四，開展基因研究必須經(jīng)過知情同意在國際上有充分的規(guī)范基礎(chǔ)。《紐倫堡法典》是確立知情同意規(guī)則的奠基性國際法律文件，其開篇第1條即規(guī)定：“人類受試者的自愿同意是絕對(duì)必要的。”此后，《赫爾辛基宣言》在此基礎(chǔ)上對(duì)知情同意作了進(jìn)一步規(guī)定。進(jìn)入基因科技時(shí)代，知情同意規(guī)則適用范圍拓寬，一些國際規(guī)范針對(duì)基因研究中的知情同意問題作出特別規(guī)定，如《歐洲人權(quán)與生物醫(yī)學(xué)公約》《聯(lián)合國教科文組織世界生物倫理與人權(quán)宣言》《世界人類基因組和人權(quán)宣言》等。

四、基因研究中的信息披露

充分的知情是有效同意的基礎(chǔ)，而充分的知情應(yīng)以向作出同意者提供豐富的信息為基礎(chǔ)。也就是說，研究者信息披露義務(wù)（亦即說明告知義務(wù)）是受試者知情權(quán)的具體內(nèi)容，二者具有邏輯上的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

（一）披露主體

各類基因研究機(jī)構(gòu)直接參與基因研究，對(duì)第一手信息具有絕對(duì)的控制地位，應(yīng)是首要披露義務(wù)人?！秱惱韺彶檗k法》第三十三條規(guī)定：“項(xiàng)目研究者開展研究，應(yīng)當(dāng)獲得受試者自愿簽署的知情同意書”。因此，“項(xiàng)目研究者”應(yīng)為披露義務(wù)之主體。

另外，生物銀行（biobank）是否屬于基因研究的附屬主體，從而承擔(dān)信息披露的義務(wù)，存在一定的爭議。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，生物銀行在基因研究中的功能為后續(xù)的研究提供資源基礎(chǔ)即人類基因，從這一意義上講生物銀行參與了基因研究中人類基因的采集和存儲(chǔ)過程，且與基因提供者就其所捐獻(xiàn)的遺傳材料直接溝通協(xié)商。并且隨著各國越來越多地意識(shí)到人類遺傳資源戰(zhàn)略地位的重要性，其紛紛在國內(nèi)設(shè)立生物銀行采集和儲(chǔ)存人類遺傳資源材料和信息，1990至1999年，生物銀行數(shù)量的增幅為42%；2000至2009年，生物銀行數(shù)量的增幅為36%[2]，其數(shù)量的急速增長也要求法律必須重視對(duì)它的合理規(guī)制以引導(dǎo)這一新生事物的良性發(fā)展。因此，將生物銀行歸入信息披露主體的范疇是正當(dāng)而合理的。

（二）披露對(duì)象

受試者是信息披露的對(duì)象毋庸置疑，這里需要進(jìn)一步討論的是在某些特殊情況下信息披露的對(duì)象是否有必要擴(kuò)展至受試者之外的個(gè)人或者群體。

受試者的家庭成員在特定情形下可能成為披露對(duì)象?？茖W(xué)研究表明，個(gè)人基因和與其有遺傳學(xué)聯(lián)系的家庭成員間具有較為直接的聯(lián)系。美國國立衛(wèi)生研究院在家庭同意方面有一定的研究，其官網(wǎng)上“遺傳研究活動(dòng)中的知情同意”部分的知情同意書樣本中曾列出家庭同意有關(guān)的表述。從這一表述可知，美國國立衛(wèi)生研究院所采取的是“個(gè)人同意+與家庭成員商討”模式。這一模式的特點(diǎn)在于家庭成員可以在充分知情后參與到個(gè)人基因及基因信息提供的事項(xiàng)討論當(dāng)中，基因提供者個(gè)人與家庭成員商討的行為有利于基因提供者作出更加明智、更加合情合理的決定。一方面，商討行為表示了對(duì)家庭成員可能具有的相關(guān)基因利益的尊重；另一方面，基因提供者個(gè)人與家庭成員在一定程度上構(gòu)成命運(yùn)共同體，家庭成員的智慧有利于基因提供者個(gè)人作出明智決定。

（三）披露內(nèi)容

披露內(nèi)容是衡量披露義務(wù)是否全面履行的重要維度。一般來講，披露內(nèi)容應(yīng)當(dāng)全面、細(xì)致，重要事項(xiàng)不能有遺漏。值得注意的是，并非信息披露越多就對(duì)受試者越有利。心理學(xué)研究指出，當(dāng)一個(gè)人在短時(shí)間內(nèi)面對(duì)大量晦澀信息時(shí)，易心生挫敗從而失去閱讀理解的興趣。而部分披露義務(wù)主體為避免披露不足的責(zé)任，可能采取信息轟炸的方式，這對(duì)受試者而言不是一件好事[3]。另外，隨著基因研究的深入進(jìn)展，基因研究信息的產(chǎn)生與變化是動(dòng)態(tài)進(jìn)行的，新的基因研究信息形成后披露主體應(yīng)當(dāng)及時(shí)按照法律規(guī)定、當(dāng)事人約定向受試者進(jìn)行披露。

從相關(guān)法律淵源來看，《民法典》第1008條規(guī)定的人體實(shí)驗(yàn)中應(yīng)當(dāng)告知的內(nèi)容有“試驗(yàn)?zāi)康?、用途和可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)等詳細(xì)情況”?；蜓芯恐腥绻M(jìn)行人體試驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)遵照該條款進(jìn)行信息披露。此外，《倫理審查辦法》第36條也有知情同意內(nèi)容的相關(guān)規(guī)定。