陳家林，姚 暢

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

一、引言

古羅馬“不知法不免責”的法諺可以視作違法性認識理論的起源及早期的解決方案。違法性認識理論所要解決的問題是，“在行為人對于危害行為及其后果這些事實有認識的情況下，如果其不知道自己的行為不被法律所允許，或者對法律的效力有錯誤認識時，應(yīng)當如何處理”。[1](p165)換言之，行為人雖然在一定的主觀罪過支配下實施了客觀上為法律所禁止的行為，但主觀上并不知曉該行為具有違法性，此時能不能根據(jù)沒有違法性認識而主張免除法律上的責任？作為認識錯誤的一種特殊類型，違法性認識錯誤是該領(lǐng)域較為復雜的一種，“不知法不免責”的通說地位也日益受到挑戰(zhàn)。究其原因在于，為了滿足社會治理的需要，各國行政立法數(shù)量激增，但行政法規(guī)的專業(yè)性與復雜性遠遠超出社會一般人的普通認知能力，使得很多人在“不知情”的情況下違反了法律的規(guī)定，甚至構(gòu)成刑事犯罪。其中的矛盾之處在于，不處罰行為人明顯違背刑法的現(xiàn)實規(guī)定；處罰行為人往往又難以發(fā)揮刑罰的預防效果，甚至引發(fā)社會公眾對刑事司法正義性的質(zhì)疑。

從比較法的角度來看，大陸法系國家雖普遍恪守“不知法不免責”的刑事入罪理念，但同時也明文規(guī)定了存在違法性認識錯誤或者不具備違法性認識時可以豁免刑罰或者減輕處罰的例外情形。例如德國刑法第17 條規(guī)定了違法性認識的有無影響責任的承擔；法國刑法第122條規(guī)定，能夠證明自己因不可避免的原因?qū)Ψ稍斐烧`解從而完成的行為應(yīng)當認定為合法；日本刑法第38 條第3 項規(guī)定，不能因不知法律而否認犯罪的意思，但可以根據(jù)情節(jié)減輕刑罰?？偟膩碚f，大部分大陸法系國家刑法都規(guī)定了不可避免的法律認識錯誤具備免責的效果。[2](p213)就我國而言，違法性認識理論在理論層面和司法實踐層面的待遇可謂天差地別。刑法理論層面就違法性認識的體系定位、違法性認識在自然犯與法定犯中的差別、違法性認識錯誤能否免除刑事責任等問題展開了激烈的學說紛爭，但在司法實踐層面卻顯得冷清很多。據(jù)筆者統(tǒng)計，2019年涉及違法性認識的案件中，有80%左右的法院對于辯護人或者被告人提出的存在違法性認識錯誤這一辯護理由不予認可或者不予回應(yīng)。①筆者運用北大法寶數(shù)據(jù)庫，以“違法性認識”“刑事”“2019”為關(guān)鍵詞進行搜索，以所得數(shù)據(jù)而做的分析。當然，也有部分法院開始探索將違法性認識作為影響刑事責任有無及輕重的因素之一。以非法吸收公眾存款罪為例，在“牛某等人非法吸收公眾存款案”中，法院認為行為人存在違法性認識錯誤，因此認定其犯罪主觀惡性不深，故對其從輕處罰，②參見河北省無極縣人民法院刑事判決書（2016）冀0130刑初28號。這便是將違法性認識作為認定行為人主觀惡性的判斷因素之一（責任說）。而在案情較為相似的“蘇州高某投資非融資性擔保有限公司等非法吸收公眾存款案”中，法院認為公司的員工有義務(wù)尋求權(quán)力機關(guān)對公司的經(jīng)營模式進行合法性認定，所以行為人有違法性認識的可能性卻未能避免犯罪行為的發(fā)生，③參見江蘇省蘇州市吳江區(qū)人民法院刑事判決書（2015）吳江刑二初字第480號。因此并不能否認行為人的故意（故意說）。隨著近年來“天津趙春華案”“內(nèi)蒙古王力軍案”“大學生掏鳥窩案”等涉及違法性認識的典型案件的不斷涌現(xiàn)，公眾對司法機關(guān)的有罪結(jié)論大惑不解，甚至質(zhì)疑刑法規(guī)范的合理性，違法性認識理論逐漸引起了司法者的關(guān)注。只不過由于大家對違法性認識的性質(zhì)、定位與功能等問題的認識并不一致，導致這一理論在司法實踐中的適用出現(xiàn)了一定的差異性和無序性。

一個不得不承認的事實是，“在司法實踐中，違法性認識錯誤的主體，往往是那些信息獲取匱乏或者怠于獲取信息的群體”，[3]如果司法實踐仍舊絕對固守“不知法不免責”的立場，將引起社會公眾對司法公平公正的質(zhì)疑。尤其是在我國刑法中法定犯不斷增多的現(xiàn)實背景下，對違法性認識理論進行本土化的規(guī)范構(gòu)建既能實現(xiàn)理論與實踐的良性互動，又能指導司法實踐的順利開展，實現(xiàn)刑事司法的實質(zhì)正義。圍繞這一主題，本文將主要討論以下幾個問題：一是隨著法定犯的增多，違法性認識不要說已經(jīng)難以滿足司法實踐的需要；二是在違法性認識必要說內(nèi)部，違法性認識可能性說更具合理性；三是如何在司法實踐中運用違法性認識可能性說來判斷行為人刑事責任的有無及輕重。

二、違法性認識的理論發(fā)展

（一）從違法性認識不要說到違法性認識必要說。

作為新中國的第一部刑法典，1979年刑法在罪名體系上主要以自然犯為主，與之相對應(yīng)，刑事司法中違法性認識不要說占據(jù)著通說地位，“犯罪的故意只要求行為人對自己行為的社會危害性有認識，并不要求認識自己行為的違法性。因此，在一般情況下，無論行為人是否認識到自己的行為違反法律，都不影響故意犯罪的成立?！盵4](p196)應(yīng)該說，這一觀點與當時的社會治理需要和法治發(fā)展現(xiàn)實相契合——在改革開放初期，對適用刑法治理社會亂象的迫切需求以及司法實踐的可操作性促進了違法性認識不要說觀點的穩(wěn)固?！爱敃r的社會環(huán)境條件和法律實踐決定了行為人所實施的犯罪行為基本上都是古典的、傳統(tǒng)的自然犯或曰刑事犯，而對于這些犯罪行為的有害性或曰不道德認識，通常是其通過樸素的法感情和基本的道德倫理觀念即可做出判斷，要求行為人存在違法性認識似乎也沒有必要，反而顯得累贅和多余?！盵5](p96)由此觀之，當時的刑事處罰具有相當?shù)牡赖屡猩剩安恢ú幻庳煛钡闹鲝堅谀撤N程度上成為“法律是最低限度的道德”的另一種表述方式。

不過，隨著人權(quán)理念的樹立以及法治理念的更新，違法性認識不要說面臨著前所未有的質(zhì)疑與挑戰(zhàn)，已然不符合現(xiàn)代社會發(fā)展的需要。與1979年刑法相比，現(xiàn)行刑法不僅在頒行之初法定犯所占比例就相對較大，而且在隨后的歷次修改中，行政犯也成為重點關(guān)注的對象。立法者通過增設(shè)罪名或者修改構(gòu)成要件的方式不斷擴充著行政犯的數(shù)量，有學者甚至直言“我們已經(jīng)進入了一個法定犯的時代”，[6]“知法推定”的社會背景已經(jīng)蕩然無存。不過，行政犯數(shù)量增多帶來的一個突出問題是，普通的社會公眾似乎越來越難以通過常識或者道德來判斷自己行為的法律性質(zhì)，導致一些案件的裁判結(jié)果與普通大眾樸素的正義感相違背。換言之，在刑事立法日趨完善以及罪刑法定原則逐漸深入人心的背景下，我們似乎又走向了另一個極端，將案件審理的大部分重心放在了判斷行為是否符合了特定罪名的構(gòu)成要件上。如果符合，則大概率會定罪處罰。這種客觀的審判方式，雖然滿足了治理犯罪的現(xiàn)實需求，也落實了責任主義的必然要求。但問題在于，作為成立法定犯前置條件的具體行業(yè)領(lǐng)域中的專門條款（即行政犯罪狀中的“違反國家規(guī)定”）并不為人所熟知，而且很多案件中的當事人確實不知道自己的行為觸犯了法律規(guī)定。這就導致很多案件的判決結(jié)果雖然符合法律規(guī)定但卻與普通民眾樸素的法感情相背離，有些影響力較大的案件甚至會造成人人自危。

法定犯的時代呼吁著刑事司法理念的更新，同時也對司法審判提出了更高要求，按照原先的出入罪審理方式已經(jīng)無法維持公平正義。從某種意義上講，立法產(chǎn)出的法律只是半成品，法律只有經(jīng)司法適用才會真正擁有生命。在此情況下，違法性認識錯誤就具有一定的不可避免性，公民不知法不再完全是個人不努力的結(jié)果，也不再具有絕對的可譴責性。因此，將不知法的后果完全歸責于個人，在“公益”與“私權(quán)”的平衡上似乎難以行得通。以曾引起廣泛關(guān)注的“深圳鸚鵡案”為例，①參見廣東省深圳市中級人民法院刑事判決書（2017）粵03刑終1098號。該案中，被告人王某辯護稱其并不知道所飼養(yǎng)的鸚鵡為國家重點保護的野生動物品種，但是庭審證據(jù)顯示，王某曾經(jīng)專門學習過飼養(yǎng)野生動物的知識，對于馴養(yǎng)的鸚鵡有非常強的選擇性，在飼養(yǎng)過程中，還在多個QQ 群里發(fā)布高額販賣價格信息，遠高于市場普通鸚鵡的販賣價格。這足以證明其知道或者應(yīng)當知道所飼養(yǎng)、買賣的鸚鵡為國家重點保護的野生動物品種，對于其并不知道鸚鵡的保護等級的辯護理由，法院不予采納。由案件的判決說理過程可知，司法機關(guān)已經(jīng)很難再堅守“不知法不免責”的立場直接作入罪處理，針對不具備違法性認識或者存在違法性認識錯誤的辯護理由必須從證據(jù)鏈上予以充分的正面回應(yīng)，才可能贏得犯罪嫌疑人以及社會公眾對裁判結(jié)果的認同。從違法性認識不要說向違法性認識必要說的過渡勢在必行。

（二）違法性認識可能性理論的合理性證成。

從目前的學說發(fā)展來看，在違法性認識必要說理論的內(nèi)部存在兩種不同的觀點：一是違法性認識必要說，主張在我國刑法中，應(yīng)當堅持社會危害性認識與違法性認識相統(tǒng)一的觀點。社會危害性認識只不過是我國刑法使用的特定用語，其法理上的含義應(yīng)當是指違法性認識。[7](p141)在此基礎(chǔ)上發(fā)展出的“限制故意理論”，同樣認為現(xiàn)實的違法性認識（可能性）是故意的要素，包含于故意內(nèi)容之中，沒有違法性認識，就沒有故意；[8](p187)二是違法性認識可能性說，行為人在實施構(gòu)成要件行為時，能夠認識到自己的行為是違法的，[9](p413)那么其就不能夠據(jù)此來免除刑責。

在本文看來，由于我國現(xiàn)行刑法中并沒有關(guān)于違法性認識的明文規(guī)定，有關(guān)違法性認識問題的討論始終缺乏立法上的支撐，這也直接導致“違法性認識的理論研究，并沒有得到實務(wù)工作者的足夠重視，從而導致在理論研究逐漸深入的情況下，面對大量聚焦于法律認識錯誤的影響性案件，司法機關(guān)要么僵化處理，要么感到束手無策，出罪無門。理論與實踐之間，出現(xiàn)了嚴重脫鉤的局面”。[10](p79)以上現(xiàn)實決定了將違法性認識理論運用到司法實踐當中需要一個循序漸進的過程，不可操之過急，否則可能適得其反。相比之下，違法性認識可能性說更符合我國目前的司法實踐需要：

首先，無論是支持違法性認識的“故意說”還是“責任說”，都加入了違法性認識可能性的要素，通過認識的可能性去判斷行為人違法性認識錯誤的辯護理由是否具有正當性，著眼于該錯誤可否避免，進而達到緩和責任主義與刑法規(guī)制之間緊張關(guān)系的效果；其次，從刑事政策的角度而言，刑法積極的一般預防理論的興起表明懲罰犯罪不再是刑法追求的根本目標，懲罰犯罪必須兼顧一般預防的需要。而“在違法性認識錯誤能否以及如何歸責的問題上，必須同時考慮有效遏制個人可能對法的冷淡，‘通過歸責和建立一般預防的效果’”，[11](p110)可見違法性認識可能性說與積極的刑罰一般預防理論都是從法律認識層面展開的，二者具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。即違法性認識可能性說通過肯定“不知法不免責”的例外來達到積極的一般預防效果，當行為人不存在違法性認識的可能性時，便可以阻卻故意犯罪的成立，免除刑事責任；最后，從司法適用的角度來看，相較于違法性認識，違法性認識可能性的證明難度相對較低。違法性認識的證明結(jié)論屬于是與否的范疇，而違法性認識可能性的證明對象本身只是根據(jù)經(jīng)驗環(huán)境和客觀人標準等推論出的結(jié)果。既然要將違法性認識理論轉(zhuǎn)化為具有可操作性的判斷技術(shù)，那么該證明標準就必然要同時具備科學性與可行性。由此，違法性認識可能性說更為合理。

概言之，“對于故意犯罪的成立而言，違法性認識的存在是必要的。但是，對于違法性認識，不能理解為具體的、現(xiàn)實的認識，而要擴大解釋為違法性認識的可能性?！盵1](p167)違法性認識可能性不僅與責任主義的內(nèi)涵相符合，而且與罪刑法定原則的曉諭功能相呼應(yīng)。只有樹立并適用違法性認識可能性理論，才能更好地服務(wù)于司法疑難問題的解決、實現(xiàn)司法效果與社會效果的統(tǒng)一。

三、違法性認識可能性的體系定位

在明確了故意犯罪的成立要具備違法性認識的可能性以后，隨之而來要明確的是違法性認識可能性在犯罪構(gòu)成要件中的體系地位。其到底是一種必需的構(gòu)成要件要素，在任何一個故意犯罪中均需要專門判斷；還是作為一種選擇的構(gòu)成要件要素，只有在特殊情況下才會影響罪與非罪的判斷？在堅持違法性認識必要說這一基本前提下，根據(jù)違法性認識的性質(zhì)以及在犯罪構(gòu)成體系中的地位，關(guān)于這一問題主要形成了嚴格故意說、自然犯與法定犯區(qū)分說、限制故意說和責任說等不同的理論主張，其中，責任說又可以進一步區(qū)分為嚴格責任說和限制責任說。

就這些學說的具體主張而言，除責任說外，其余學說均認為應(yīng)該將違法性認識（可能性）作為故意要素。責任說則主張，違法性認識錯誤與犯罪故意的成立無關(guān)，缺乏違法性認識或存在違法性認識錯誤時，不影響故意的成立，但是影響責任的輕重。目前，責任說是大陸法系國家刑法理論的通說。但在筆者看來，如果不加區(qū)分地將責任說移植到我國，不僅在理論層面存在體系沖突，也無法在司法實踐中激起任何浪花。最根本的原因在于，脫離我國當下的刑法理論和司法現(xiàn)實來討論違法性認識理論，終將導致理論與實踐之間的嚴重脫節(jié)——責任說的基礎(chǔ)是大陸法系國家的三階層犯罪構(gòu)成理論，主要對應(yīng)的是該犯罪構(gòu)成體系中的“有責性”要素，因此違法性認識可能性影響責任輕重的觀點可以實現(xiàn)邏輯自洽，也具備實際上的可操作性。但目前我國刑事司法中判斷罪與非罪、此罪與彼罪的標準一直是四要件犯罪構(gòu)成理論。四要件犯罪構(gòu)成理論的四個要件中，無論哪一個似乎都難以將作為影響刑事責任的違法性認識涵括在內(nèi)，因此在三階層犯罪構(gòu)成理論中賴以生存的責任說似乎與我國通行的犯罪構(gòu)成理論無法匹配。換言之，由于我國占據(jù)通說地位的四要件犯罪構(gòu)成理論迄今尚未為“有責性”提供生存和發(fā)展的適宜土壤，因此在我國的犯罪構(gòu)成理論中堅持違法性認識屬于責任要素的觀點，勢必會“水土不服”并增高刑法理論與司法實務(wù)之間的壁壘，而這也成為以往司法實務(wù)對違法性認識問題少有問津的原因之一。為了促進違法性認識理論在司法實踐中落地生根，必須要結(jié)合我國目前通行的犯罪構(gòu)成理論（即從四要件犯罪構(gòu)成理論）來證成違法性認識可能性與故意犯罪之間的關(guān)系及其對于犯罪成立的影響。

就結(jié)論而言，筆者認為，從四要件犯罪構(gòu)成理論出發(fā)，違法性認識可能性必須也只能在犯罪主觀方面這一要件中作為犯罪故意的要素加以討論，即違法性認識可能性在我國的犯罪構(gòu)成理論中應(yīng)當作為故意的要素之一。

（一）違法性認識可能性作為犯罪故意要素的原因分析。

一方面，將違法性認識可能性作為犯罪故意的要素之一不存在立法障礙。從我國《刑法》第14條規(guī)定來看，認定犯罪故意的前提之一是行為人對危害社會的結(jié)果存在明知，因此我國刑法中的故意屬于實質(zhì)的故意，即“并不是認識到行為與結(jié)果的單純事實（外部形態(tài)）就成立故意，還必須認識到行為的社會意義與法益侵害（危險）結(jié)果”。[9](p339)再考慮到四要件犯罪構(gòu)成理論中四個要件之間并不存在位階劃分，在具體適用時，客觀與主觀、形式與實質(zhì)、違法與責任同時進行評價和判斷，導致作為主觀要件的犯罪故意必然包含了心理評價、法規(guī)范適用、責任承擔等諸多內(nèi)容，因此我國犯罪構(gòu)成體系中的故意與三階層論犯罪構(gòu)成體系中的故意在要素內(nèi)涵上并不完全一致。正如學者所言，既然犯罪故意要求“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，就足以證明違法性認識可能性存在于我國的故意要素中，不能因為與國外的主流觀點違法性認識屬于責任要素不同，就一直糾結(jié)其體系位置問題。[12](p166)而放眼四要件構(gòu)成理論，其實也只有犯罪故意能夠給予違法性認識可能性適合的生存空間。質(zhì)言之，在四要件犯罪構(gòu)成體系內(nèi)部，犯罪構(gòu)成的四要件之間是相互依存的關(guān)系，其中，犯罪主觀方面包含的故意與過失不僅與犯罪主體要件相關(guān)聯(lián)，而且同樣要對具有高度價值性的犯罪客體要件進行規(guī)制?！白鳛榉缸锉举|(zhì)的社會危害性，是通過行為對客體的侵犯表現(xiàn)出來的……故意和過失的概念，同樣包含了對客體的認識或者認識可能性”。[13](p75)犯罪故意不僅包括事實判斷，還包括對行為的價值觀判斷，違法性認識可能性自然而然就被包含在犯罪故意當中。

另一方面，將違法性認識可能性作為犯罪故意的要素之一，能夠促進刑法行為規(guī)制機能的發(fā)揮。所謂刑法的行為規(guī)制機能，是指刑法規(guī)范所具備的對國民行為進行指導或預測的功能。以《刑法》第17條第2款為例，該條款背后的本質(zhì)是不得從事這八種行為的禁止規(guī)范。對于已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人來說，在認識到禁止規(guī)范以后，就應(yīng)當形成不主動違反禁止規(guī)范的內(nèi)在動機，以達到不破壞社會秩序的目的。這就意味著，當行為人了解了禁止規(guī)范時，就會認識到自己行為的違法性。違法性認識的可能性將靜態(tài)的刑法規(guī)范與動態(tài)的行為規(guī)范連接起來，成為認定犯罪成立與否的要素之一，“刑法之所以能夠發(fā)揮行為規(guī)范的功能，很大程度上不是因為行為人了解刑法的具體規(guī)定，而是因為行為人總是以生活積淀的文化規(guī)范作為自己的觀念性指導形象——良好的刑法恰恰緊扣了這一點”。[14](p114)

一言以蔽之，在四要件犯罪構(gòu)成理論中討論違法性認識可能性的問題，至少能夠打破刑法理論與刑事司法實踐之間的壁壘，使其能夠在認定罪與非罪時真正發(fā)揮作用。如果認為違法性認識可能性不應(yīng)當作為犯罪故意的要素，在犯罪故意成立的情形下又要免除或者減輕行為人的刑事責任，這似乎無法加以合理解釋。[15](p236)

（二）違法性認識可能性的認識對象與社會危害性的關(guān)系。

我國刑法理論的通說認為成立故意犯罪要求行為人對行為的社會危害性有所認識。那么在將違法性認識可能性作為犯罪故意的要素之一后，就必然會涉及違法性認識可能性的認識對象與社會危害性之間關(guān)系的問題。

對上述問題的回答，首先需要厘清違法性認識可能性的認識對象是什么。關(guān)于違法性認識可能性之認識對象的理論學說有很多，主要包括了道德倫理違反說、法律規(guī)范違反說、刑事規(guī)范違反說以及刑事規(guī)范違反至科處刑罰說等。前兩種觀點由于缺陷較為明顯，已經(jīng)被大多數(shù)學者所摒棄，目前主要是后兩種學說之間的分野。筆者認為，相比而言，刑事規(guī)范違反說的觀點更具有合理性。原因在于，要求行為人具備違法性認識的可能性，并不是苛求行為人對行為具體違反了《刑法》第幾條的規(guī)定、會科處怎樣的刑罰等存在明確、具體的認識，而是要求行為人對行為違反了刑法的禁止性規(guī)范有認識的可能性。當然，也許會有反對的觀點，主張行為人具備刑事違法性認識是強人所難，不具有現(xiàn)實意義，更不必說刑事違法性認識的證明在技術(shù)操作上還存在一定的障礙。[16](p171-172)以上質(zhì)疑觀點的不足之處在于，犯罪主觀要件的證明本身就存在困難，但證明困難與無法證明是兩個完全不同的問題，證明困難尚可以克服障礙加以證明，對此就需要刑法學者和司法實務(wù)者集思廣益，不能因為難以證明就放棄證明。此外，即便在大力倡導建設(shè)法治社會的今天，在教育條件落后、物質(zhì)條件相對匱乏的地區(qū)仍存在很多不知法者，考慮到刑罰的嚴厲性與剝奪性，國家刑罰權(quán)的發(fā)動必須慎之又慎，確立刑事違法性的標準有利于更好地處理不知法者的刑事責任，以便全面化解社會矛盾，更好地維護社會秩序。

既然違法性認識可能性的認識對象是刑事規(guī)范的違反，那么作為犯罪故意明知內(nèi)容的社會危害性與作為違法性認識可能性對象的刑事規(guī)范違反之間的關(guān)系又是什么？對這一問題，主要存在“擇一說”“區(qū)別說”“同一說”三種不同觀點。在筆者看來，違法性認識可能性的認識對象與社會危害性的內(nèi)涵是否一致的問題還是應(yīng)當回歸到我國的犯罪構(gòu)成理論中來討論——四要件犯罪構(gòu)成理論有著平面式的特征，在適用時各要件之間沒有先后次序之分，必須一次性填滿所有的形式要件和實質(zhì)內(nèi)容。即我國的犯罪故意是實質(zhì)性的概念，故意犯罪的成立要求行為人認識到行為的實質(zhì)違法性。社會危害性是故意的明知內(nèi)容，此處的明知應(yīng)當是明知行為違反刑事規(guī)范而對社會造成危害，因此，社會危害性與違法性認識可能性的認識內(nèi)容不謀而合。在當下的中國刑法語境內(nèi)，犯罪故意指認識到行為的社會危害性并且積極追求或者放任危害結(jié)果發(fā)生。從邏輯上來講，要想在犯罪故意中落地違法性認識可能性說，此處的違法性認識可能性在認識內(nèi)容上就必須與社會危害性的內(nèi)涵保持一致，否則便會加劇犯罪故意內(nèi)容的雜糅，最終導致司法實踐中的罪名選用不妥、處罰不當。

最后，既然違法性認識可能性的認識對象與社會危害性在內(nèi)容上具有一致性，那么能否用違法性認識可能性取代社會危害性？例如，有觀點認為，考慮到社會危害性認識摻雜了太多的主觀價值評價，界限模糊不清，不應(yīng)成為規(guī)范刑法學的合適選擇，因此可以考慮用違法性認識來取代社會危害性認識。[17]（p61）在筆者看來，用違法性認識可能性取代社會危害性認識作為犯罪故意內(nèi)容的主張，與倡導用三階層構(gòu)成理論來取代四要件犯罪構(gòu)成理論具有本質(zhì)上的一致性，需要推翻我國刑法學體系的原有根基、移植國外的刑法體系。但是，重塑整個刑法體系必然會對刑事司法產(chǎn)生激烈震蕩并帶來顛覆性的影響，由此，對于違法性認識相關(guān)問題的討論還是應(yīng)當立足于我國現(xiàn)有的刑法學體系。在上述三種觀點中，筆者認為“同一說”的立場更為可取，因為認識到社會危害性卻沒有認識到違法性，或者認識到違法性卻沒有認識到社會危害性，這只是一種邏輯上的分析，在現(xiàn)實生活中并不存在。[7]（p141）也就是說，如果要否認行為人存在違法性認識的可能性，就不可能承認其存在社會危害性認識，因為客觀的犯罪行為是在人的主觀意識支配下所實施的具備社會危害性的行為。所以，違法性認識可能性不僅應(yīng)當作為犯罪故意的要素，而且具備了社會危害性的內(nèi)涵，對行為產(chǎn)生了刑事法規(guī)范上的否定評價。

四、違法性認識可能性的證明方法

既然違法性認識可能性作為犯罪故意的要素會對罪與非罪的判斷產(chǎn)生重要影響，那么違法性認識可能性的有無又該如何來證明？就目前而言，理論和實務(wù)中經(jīng)常采用“違法性認識錯誤可避免性”這一專業(yè)術(shù)語來探討違法性認識問題，但違法性認識可能性與違法性認識可避免性是一個問題的兩個方面，只是從不同角度去闡釋違法性認識問題。如果行為人沒有違法性認識的可能性，也就不存在避免違法性認識錯誤的可能性；如果行為人有違法性認識的可能性，那么該錯誤就可以被避免。[11](p103)筆者認為，既然我們已經(jīng)將違法性認識的可能性作為故意犯罪成立的要素，那么針對可規(guī)避的違法性認識錯誤，當然就不會減輕行為人的刑事責任。人的主客觀總是在合理的期限內(nèi)保持一致，主觀思想是外在行為的根本動力，完全刑事責任能力人對于行為是否合法或者違法的判斷具備社會一般人的區(qū)分能力。而針對如計算機犯罪、知識產(chǎn)權(quán)犯罪、證券期貨市場犯罪等特殊犯罪領(lǐng)域，犯罪行為人的認識必然高于社會一般人的認識，這也是成立犯罪的關(guān)鍵所在。因此，與其說行為人對于違法性的認識錯誤是否可以避免，不如說我們可以結(jié)合行為人的主客觀行為表現(xiàn)來嚴格推論行為人是否具備成立犯罪所必需的違法性認識可能性，而這除了是對違法性認識必要說的貫徹，也有利于司法實務(wù)中的具體操作。

（一）刑事推論證明方法的合理性。

違法性認識可能性作為犯罪故意的要素之一，對于判斷行為是否構(gòu)成犯罪具有重要影響。那么，在具體適用時就必須先盡可能地明確判斷有無違法性認識可能的標準，合理可操作的證明標準能夠促進違法性認識可能性理論的最終落地，也能防止刑罰權(quán)的肆意擴張。但是，違法性認識可能性有無的判斷不僅是理論界的難題，在刑事司法實踐中也非常棘手。最根本的原因在于，行為人是否認識到了行為的刑事違法性屬于主觀層面的范疇，而主觀層面的內(nèi)容由于缺乏表現(xiàn)于外的客觀要素作為支撐往往難以把控。

從目前來看，關(guān)于違法性認識可能性的判斷方法主要有“階段性審查說”與“合理信賴回避可能性說”兩種觀點。就具體內(nèi)容而言，“階段性審查說”主張分兩個階段來證明違法性認識的可能性，第一步是審查行為人是否為識別行為性質(zhì)做出客觀努力，如不存在客觀努力則沒有違法性認識錯誤的可能性，如確已做出努力則進入第二階段。第二階段以查法義務(wù)為區(qū)分，如未查詢，且如果查詢之后能夠得出行為系違法性質(zhì)結(jié)論則該錯誤可以避免，如已進行相當查詢且查詢結(jié)果不足以作為合理信賴依據(jù)，則不存在違法性認識可能性，反之則存在。[18](p473)與之相對，“合理信賴回避可能性說”認為，考慮到違法性認識可能性的證明屬于責任要素的判斷，因此不能采用規(guī)范化、一般人的標準，只能采取主觀的、個別化的標準。在認定時必須具備以下條件：（1）行為人具有認識違法性的主觀能力；（2）行為人具有對其行為的法的性質(zhì)進行考察的具體契機；（3）可以期待行為人利用向其提供的認識違法性的具體契機的可能性。[9](p419)

綜合來看，無論是“階段性審查說”還是“合理信賴回避可能性說”，都離不開對法律查詢的義務(wù)，這兩種判斷方法的核心要件是行為人因為查詢了相關(guān)法律法規(guī)而具備了相對應(yīng)的認知能力。在這種情況下如果其仍舊實施了違法行為，那么就可以認定其存在違法性認識的可能性。但筆者對這類觀點持懷疑態(tài)度，原因在于：一方面，違法性認識理論之所以在我國司法實踐中遭受冷遇，就是由于該理論過于“形而上”。理論本就是主觀的，如果在此基礎(chǔ)上再為該理論確立偏主觀的證明標準，不僅會陷入主觀歸罪的泥淖，甚至會導致司法審判人員對該理論的規(guī)避適用，更遑論通過該理論來實現(xiàn)司法效果與社會效果的統(tǒng)一；另一方面，盡管“合理信賴回避可能性說”在法律查詢義務(wù)之外，還討論了三種“法的狀況的確認”的具體情況，即“對法的狀況產(chǎn)生了疑問”“知道要在法的特別規(guī)制領(lǐng)域進行活動”以及“知道其行為侵害基本的個人、社會法益”。這三種情況為行為人提供了形成違法性認識的契機，如果行為人沒有努力收集相關(guān)的法律信息，就不能據(jù)此來主張減輕或者免除刑事責任。但問題在于，社會生活是復雜多樣的，犯罪也是多種因素促成的后果，具體案件中形成違法性認識可能性的契機還有多種類型，“合理信賴回避可能性說”的觀點在常見的情形中可能有效，但卻不能窮盡所有的案件類型。換言之，“合理信賴回避可能性說”只是特殊情形下的就事論事，存在掛一漏萬的可能，不能完全滿足司法實踐的現(xiàn)實需要。以偏概全來證成違法性認識的可能性并以此來對犯罪成立與否進行判斷的做法難以保證司法審判的公平正義。

結(jié)合既有觀點，筆者認為在判斷有無違法性認識的可能性時要采用刑事推論的證明方法。所謂刑事推論，是指“通過眾多間接證據(jù)進行邏輯推理而獲得事實結(jié)論的一種事實認定方法。它主要是在沒有直接證據(jù)的情況下，對事實進行認定的方法，它所遵循的是一種如何從證據(jù)到事實的認識規(guī)律，即根據(jù)經(jīng)驗法則與邏輯法則，運用歸納法，從已知的證據(jù)事實推理得出待證事實”。[19](p101)從概念出發(fā)，刑事推論具有以下特征：一是推論的證據(jù)事實與待證事實之間有一定的聯(lián)系，如果兩個事實之間毫無關(guān)聯(lián)，刑事推論就無從展開；二是刑事推論中證據(jù)事實與待證事實之間的聯(lián)系必須是直接聯(lián)系，待證事實是從證據(jù)事實中直接得出的結(jié)論；三是刑事推論屬于自由心證范疇，“法官應(yīng)達致心證責任倫理的要求，自由心證的過程方告終結(jié)”，[20](p33)如果不能達致這一標準，即便有相關(guān)的證據(jù)事實，法官也可以據(jù)此來否認待證事實的成立；四是刑事推論結(jié)論的得出應(yīng)該具有相當?shù)暮侠硇?，即是以證據(jù)事實作為基礎(chǔ)，通過邏輯推理的方式得出待證事實，更多的是一種事實問題，而非法律問題。由此可見，刑事推論強調(diào)的是待證事實與證據(jù)事實之間的直接邏輯關(guān)聯(lián)，而且這種邏輯關(guān)聯(lián)必須達到滿足自由心證標準的程度，否則，法官就可以否認待證事實。

那么，接下來的問題是，應(yīng)該如何運用刑事推論，通過證據(jù)事實來直接證明行為人有無違法性認識的可能性？正如上文所述，作為一種主觀層面的內(nèi)容，行為人往往將自己是否知道行為被法所禁止的事實隱藏于內(nèi)心，法官只能根據(jù)行為人表現(xiàn)于外的一系列行為，通過邏輯推理的方式來認定其是否存在違法性的可能性。但從以往的司法實踐來看，正是在這一環(huán)節(jié)出現(xiàn)了較大問題，即如何通過證明外在行為來認定有無違法性認識的可能性？對此，大多數(shù)法官的回應(yīng)是置之不理、不予評價，進而使違法性認識理論在司法實踐中“遇冷”。其實，對違法性認識可能性進行推論的關(guān)鍵在于處理好兩個問題：一是通過行為人的口供來認定有無違法性認識的可能性，二是通過表現(xiàn)于外的行為推論有無違法性認識的可能性。前一個問題較為簡單，如果犯罪嫌疑人直接承認其知道自己的行為違法，自然不必再過多討論；如果犯罪嫌疑人以沒有違法性認識的可能性來進行辯解，則仍然需要通過其表現(xiàn)于外的行為來進行推論。那么達到何種標準才可以得出有無違法性認識可能性的推論？本文認為，“未必的不法認知”標準具有相當?shù)暮侠硇?，即如果通過行為人表現(xiàn)于外的行為可以肯定以下兩個基本事實，那么就可以得出行為人有違法性認識可能性的推論：一是行為人需要處于不法懷疑的狀態(tài)；二是在這種狀態(tài)下，其沒有履行咨詢義務(wù)。[21](p189)在基礎(chǔ)事實的前提下，這種推論的得出還要滿足排除合理懷疑的程度。例如，在“大學生掏鳥窩案”中，根據(jù)案卷事實來看，被告人閆某是“河南鷹獵興趣交流群”的一員，曾經(jīng)收購鳳頭鷹又在網(wǎng)上出售，并專門標注“阿穆爾隼”。那么閆某對于自己出售的是國家保護動物這一事實就沒有處于不法懷疑的狀態(tài)，不滿足具有“未必的不法認知”的第一個基礎(chǔ)事實，因而也就不能據(jù)此來否認自己具有形成違法性認識的可能性。而且，被告人閆某在公安偵查階段對于其主觀上的認識曾有過相對穩(wěn)定的描述，各項證據(jù)之間又相互印證。綜合以上事實來看，被告人閆某主觀上應(yīng)當存在違法性認識的可能性。[22](p21)

不僅如此，與“階段性審查說”與“合理信賴回避可能性說”相比，通過刑事推論來判斷有無違法性認識的可能性的最大優(yōu)勢在于有法可依。即由國家權(quán)力機關(guān)對相關(guān)犯罪證據(jù)進行搜尋，同時結(jié)合行為人的特殊認知及義務(wù)履行等情況，最終根據(jù)證據(jù)規(guī)則做出違法性認識可能性的正確判斷。這種判斷方法主張“根據(jù)行為人經(jīng)歷、一貫表現(xiàn)、受教育程度、性格、人格以及其對犯罪事實的認識程度等情況”[23](p73)來認定行為人是否具備了違法性認識的可能性，可以適用于所有的案件類型。而且與實踐中已經(jīng)運用較為廣泛的自由心證方法相聯(lián)系，容易得到法官的認可與接受，由此得出的結(jié)論也能夠得到犯罪嫌疑人的信服和尊重。

另外需要說明的是，有學者認為，與刑事推論類似，刑事推定也是解決違法性認識可能性證明難題的有效思路。推論與推定的核心區(qū)別在于證明責任的分配，推定是通過證明責任的轉(zhuǎn)移，由控辯雙方共同完成違法性認識可能性的認定。推論是推定的前提，在依據(jù)直接證據(jù)或間接證據(jù)等基礎(chǔ)事實，并且遵循證據(jù)裁判規(guī)則仍然無法得出科學認定時，可以采用刑事推定，允許行為人反證，以此提高對違法性認識可能性認定結(jié)果的合理性。[24](p76)但是，筆者并不贊同將推論與推定同時作為判斷違法性認識可能性的方法。原因在于，刑事推定內(nèi)含證明責任的轉(zhuǎn)移，這種轉(zhuǎn)移必須以法律的明文規(guī)定作為前提，例如民事訴訟雙方當事人中的證明責任不僅有“誰主張誰舉證”的一般規(guī)則，也存在證明責任的轉(zhuǎn)移、減輕、倒置等情形。但這類特殊證明責任的認定需以法律條文或者法官適法為基礎(chǔ)，如《民事訴訟法解釋》第112條和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第45 條、46 條規(guī)定的“書證提出命令”，即屬于以證明妨礙為要素對舉證規(guī)則的調(diào)整。不負有舉證責任的當事人持有對待證事實具有相當證明意義的證據(jù)卻不予以提供或者惡意毀損的，導致待證事實無法證明真?zhèn)?，在具體的事實認定時，法律對負有舉證責任當事人的事實主張做出對其有利的調(diào)整。而刑事案件中的證明責任一般由人民檢察院承擔，自訴案件中則由自訴人自行承擔，尚不存在證明責任分配的明文法律規(guī)定，這是因為刑事案件屬于國家公權(quán)力與被告人私權(quán)之間的對抗，刑罰后果包含了剝奪犯罪人人身自由及財產(chǎn)等專屬權(quán)利。由此，在有無違法性認識可能性的證明問題上，我們無法主張證明責任的倒置分配，否則便是對犯罪人的苛求。

（二）刑事推論證明方法的實踐檢驗。

刑事推論屬于規(guī)范的證據(jù)適用規(guī)則，只能運用直接證據(jù)或者間接證據(jù)來達到排除合理懷疑的最高標準。依據(jù)已經(jīng)存在或者已經(jīng)發(fā)生的客觀事實，遵循證據(jù)推定規(guī)則，得出有罪或無罪的結(jié)論。理論雖源于刑事審判規(guī)則，但實踐中采納這種證明標準的案例并不少見。例如，在紹興某建材公司尉某、章某非法采礦案中，①參見浙江省紹興市越城區(qū)人民法院刑事判決書（2019）浙0602刑初346號。尉某長期從事礦產(chǎn)資源的開發(fā)，且明知開采礦產(chǎn)資源需經(jīng)過相關(guān)部門行政許可，對于涉案礦產(chǎn)資源開采并未取得相關(guān)許可一事主觀上也存在明知。由此可以推論出，尉某存在違法性認識的可能性，因此對于該主觀罪過下的犯罪行為需承擔刑事責任。此外，這種證明方法在涉槍類案件中也能夠得到很好的檢驗。例如在“少年劉大蔚網(wǎng)購仿真槍”案中，②參見福建省高級人民法院刑事判決書（2016）閩刑再8號。法院認為，被告人劉大蔚沒有前科，購買仿真槍的目的是娛樂，其法律意識淡薄，也未造成后果，社會危害性較小，因此可酌情處罰。而“天津趙春華案”中，③參見天津市第一中級人民法院刑事判決書（2017）津01刑終41號。二審法院在綜合考慮涉案槍支剛好符合槍支認定標準且社會危害性較小、人身危險性較低的情形下，判處三年有期徒刑，緩刑三年。針對涉槍類案件，法院在涉及違法性認識可能性的證明時就是運用了刑事推論。理由在于，我國是全面禁槍的國家，這是基本常識，普通民眾對槍的第一反應(yīng)便是查看是真槍還是假槍。正因如此，當劉大蔚網(wǎng)購仿真槍、趙春華擺攤做射擊生意時，不可能對所購買或者所持的槍支性質(zhì)一無所知，只是一致認為是假槍而已。無論是網(wǎng)購仿真槍的劉大蔚還是非法持有槍支的趙春華都對自己非法購買、持有（假）槍支有所認識，但是結(jié)合行為人購買仿真槍的主觀目的、購買之后的客觀行為以及當事人的社會背景可以推斷，兩位涉槍的當事人都對自身持有槍支的行為違反了法律規(guī)定缺乏必要的、足夠的認識。綜上，刑事推論可以成為審判機關(guān)認定犯罪嫌疑人是否具備違法性認識可能性的有力證明方法。

五、結(jié)語

刑法理論只有與本國的法律傳統(tǒng)、社會背景有機結(jié)合，才可能推動和指導司法實踐，從而更好地發(fā)揮刑法機能。在德日等大陸法系國家刑法理論不斷被引入我國的今天，違法性認識理論只是當前我國刑法知識轉(zhuǎn)型期、沖突期的一個縮影。在仍然堅守具有中國特色的犯罪構(gòu)成理論的前提下，應(yīng)當積極促進違法性認識理論的特色發(fā)展，給予其在我國刑法體系內(nèi)的棲身之地。違法性認識理論的核心在于如何緩解懲治犯罪的現(xiàn)實需要與責任主義原則之間的緊張關(guān)系，而違法性認識可能性給該問題提供了一個較好的解決方案。違法性認識問題并非只涉及“往哪兒擺”，關(guān)鍵在于理論出罪能力的大小。因此，將違法性認識可能性置于我國犯罪構(gòu)成體系的故意要件之中，同時確立刑事推論的客觀證明標準在違法性認識案件中的運用，可以鞏固違法性認識理論的本土化構(gòu)建，從而促進我國刑法理論與司法實踐的良性互動。