張保紅

（廣東外語外貿(mào)大學(xué) 土地法制研究院，廣東 廣州 510420）

一、問題的提出

《民法典》的一大創(chuàng)新是將人格權(quán)制度獨立成編，這一創(chuàng)新強化了對人格權(quán)的保護，但也出現(xiàn)了一些新的問題需要解決。《民法典》“人格權(quán)編”規(guī)定了眾多的人格權(quán)，學(xué)界在論及人格權(quán)時，往往從整體上認為這些權(quán)利具有相同的客體和相同的性質(zhì)。在我國，流行的學(xué)說認為人格權(quán)的客體是人格利益，進而認為人格權(quán)是一種支配性權(quán)利[1]45[2]15。但是，這樣會帶來一系列非常嚴重的問題：如果人格權(quán)的客體統(tǒng)一為外在于人的人格利益，為支配性權(quán)利，那么為什么《民法典》第九百九十二條①又明確規(guī)定“人格權(quán)不得放棄、轉(zhuǎn)讓或者繼承”？不得放棄、轉(zhuǎn)讓、繼承的人格權(quán)又怎么算是一種支配權(quán)？是不是所有的人格權(quán)都無一例外不得放棄、轉(zhuǎn)讓或者繼承？如果這樣，那實踐中的企業(yè)名稱權(quán)轉(zhuǎn)讓以及自然人的肖像權(quán)的許可又怎么理解？顯然，這種統(tǒng)一的看法導(dǎo)致理論與實踐出現(xiàn)抵牾。

筆者認為，解決這一問題的思路應(yīng)當是根據(jù)確立依據(jù)的不同給人格權(quán)劃分不同類型，進而對不同類型的人格權(quán)給予不同對待。人格權(quán)在我國是基于兩個理由確立的，而基于這兩個理由分別對應(yīng)兩種不同類型的人格權(quán)。本文以下部分先討論人格權(quán)在我國立法上的確立依據(jù)，然后展開討論人格權(quán)的類型劃分及相關(guān)規(guī)范的具體適用。

二、人格權(quán)制度沿革及在我國立法上的確立依據(jù)

盡管《民法典》已經(jīng)頒布，但還是有必要討論人格權(quán)在實證法上的確立依據(jù)，如此方能正確劃分人格權(quán)類型并為人格權(quán)相關(guān)規(guī)定的適用打下堅實的理論基礎(chǔ)。在比較法上，人格權(quán)作為一種實證權(quán)利在理論上并未達成一致意見，將其獨立成編的更是鳳毛麟角?！睹穹ǖ洹讽槕?yīng)人格權(quán)保護的時代需要，發(fā)展了人格權(quán)理論，并最終確立了人格權(quán)制度。

（一）人格權(quán)制度在比較法上的較量

1.早期立法對人格權(quán)的否定

民法研究，“言必稱羅馬”。但是，人格權(quán)的理論并不是起源于羅馬法[3]。經(jīng)考察發(fā)現(xiàn)，法國法學(xué)家多內(nèi)魯斯最早提出了生命權(quán)、身體完整權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)、榮譽權(quán)等權(quán)利[4]，將一些人格利益（其實是人格元素）上升為權(quán)利，為人格權(quán)理論的開創(chuàng)者。早期的人格權(quán)作為自然權(quán)利的一部分，被認為是自然存在的。之后，人們以此為據(jù)支持人格權(quán)作為實證法上的權(quán)利。

康德與薩維尼的反對改變了早期人格權(quán)發(fā)展的軌跡?？档抡J為，人“永遠要當作目的，不論是對自己還是對于他人”[5]。康德的權(quán)利體系中沒有人格權(quán)的位置，理性支配的對象只有三種：“具有形體的外在于我的物（物權(quán)）；別人去履行一種特殊行為的自由意志（債權(quán)）；別人與我的關(guān)系中，他所處的狀態(tài)（身份權(quán)）?！盵6]康德的理論為薩維尼所倡導(dǎo)，“一個人不能擁有對自己的身體及其各個組成部分的權(quán)利，否則人就會擁有自殺的權(quán)利”[7]。薩維尼的觀點為溫德沙伊德所繼承。一般認為，后者的意見影響了《德國民法典》的立場?！兜聡穹ǖ洹穬H在侵權(quán)部分規(guī)定侵犯“生命、身體、健康、自由”等人格元素要承擔侵權(quán)責任②。除了姓名權(quán)，《德國民法典》沒有承認一般意義上的人格權(quán)③。受《德國民法典》影響，《日本民法典》《瑞士民法典》也沒有規(guī)定人格權(quán)。《瑞士民法典》僅在第28條第1款規(guī)定了侵犯人格的一般條款。

近代其他國家的立法例也大多沒有規(guī)定人格權(quán)。例如，開一代風氣之先的1804年《法國民法典》沒有規(guī)定人格權(quán)。法國的人格很早就得到保護。據(jù)薩維尼考察，在他那個年代，法國的人格保護范圍已經(jīng)涉及生命、身體、名譽、姓名、肖像和信用等[7]。需要被保護的對象通過第1382 條侵權(quán)責任一般條款進行保護。由于第1382條保護對象無所不包，司法甚至沒有必要發(fā)展一般人格權(quán)理論。英美法的情況大抵也是如此，人格是由侵權(quán)法加以保護的。

2.人格權(quán)的復(fù)興及其原因

二戰(zhàn)以后，隨著自然法的復(fù)興，個別國家的民法典在主體部分規(guī)定了人格權(quán)。例如，《埃塞俄比亞民法典》在第1編“人”編專設(shè)“人格權(quán)”一節(jié)，規(guī)定了諸多具體人格權(quán)。然而，這些所謂的權(quán)利，除姓名權(quán)和肖像權(quán)外，其他均未具體冠以權(quán)利之名，并且這些權(quán)利多數(shù)也屬于憲法上的基本權(quán)利或者屬于自然法上的權(quán)利。類似的立法還有《葡萄牙民法典》《魁北克民法典》等。筆者認為，這些立法例是自然法實證化的一種嘗試，但這種嘗試顯然并沒有經(jīng)過嚴格的邏輯論證，這從將人格權(quán)列入主體法而不是分則之中即可看出。這些立法例也多屬于法國法系，對我國并無多少借鑒意義。倒是對德國一般人格權(quán)制度的出現(xiàn)，值得研究其原因。

為了不至于因為過度保護而妨害自由，《德國民法典》對需要保護的人格元素進行規(guī)定，即只有列明的人格元素才能得到保護。鑒于需要保護的人格元素法定和沒有瑞士法那樣的人格保護的一般條款，一般人格如果想以本體保護方式得到保護已經(jīng)不可能?！兜聡穹ǖ洹返?23 條第1 款在“生命、身體、健康、自由”等之后并沒有列舉“其他人格元素”，此時，保護“其他人格元素”只能在該條規(guī)定的“其他權(quán)利”之上做文章了。這樣，“其他人格元素”隱于“其他權(quán)利”之后以一般人格權(quán)的形式出現(xiàn)了。一般人格權(quán)是德國聯(lián)邦最高法院通過“讀者來信案”“騎士案”“錄音案”以及“索拉雅案”等創(chuàng)立的，是法官造法的結(jié)果。也就是說，其并未得到立法的確認，直到今天也是如此。事實上，此種權(quán)利并不是真正的權(quán)利，而是不得已以權(quán)利的形式出現(xiàn)。正如德國學(xué)者所言：“當一個科學(xué)的描述與世界不相符時，描述是錯誤的，而世界并沒有改變。但一個與來源不符的法律‘描述’卻能改變法?！盵8]這樣做也不是沒有任何好處，即它始終潛伏于《德國民法典》第823條的其他權(quán)利之中，不會對整個民法典體系造成重大的破壞。

近現(xiàn)代人格權(quán)之爭可以歸結(jié)為自然權(quán)利和實證權(quán)利的較量，即作為自然權(quán)利的人格權(quán)究竟可否規(guī)定于實證法之中。羅馬法的復(fù)興使得平等、自由、獨立作為人的自然權(quán)利的觀念深入人心，但未經(jīng)嚴格證明的自然權(quán)利并不能簡單地等同于實證權(quán)利。因此，大多數(shù)國家特別是有影響力的國家的民法典基本上沒有承認人格權(quán)，其有關(guān)人格保護的條款主要規(guī)定于侵權(quán)法之中。然而，時代發(fā)展對人格保護提出了新的要求：一方面，法律應(yīng)當回應(yīng)人格尊嚴等精神性人格元素的保護需求；另一方面，法律應(yīng)當回應(yīng)一些人格元素衍生的財產(chǎn)利益的利用需求。為應(yīng)對這一新的要求，德國司法推出了一般人格權(quán)。相比之下，我國則直接承認各種類型的人格權(quán)。

（二）人格權(quán)在我國立法上的確立依據(jù)

如前所述，我國從一開始就在實證法上承認了人格權(quán)。馬俊駒教授、張翔教授是國內(nèi)為數(shù)不多的探討人格與人格權(quán)本質(zhì)的學(xué)者。他們認為，人格權(quán)成為一種權(quán)利有兩個理由：第一，人的倫理價值外在化。生命、尊嚴等的倫理價值雖是人不可或缺的屬性，但是，現(xiàn)代社會中擴展后了的人的倫理價值如肖像等，“已經(jīng)與人的本體漸行漸遠了”[9]。第二，人對于自身具有事實上的支配力[9]?；谏鲜隼碛桑瑑晌粚W(xué)者認為，原來支持人格權(quán)不是一種權(quán)利的理論基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在，承認人格權(quán)是一種權(quán)利將是現(xiàn)實選擇。不可否認，承認人格權(quán)是一種現(xiàn)實選擇，但是，簡單地說人的倫理價值外在化和人對于自身具有事實上的支配力是值得商榷的。第一，人的倫理價值不可能外在化。人的倫理價值就是“生命、身體、健康、自由、尊嚴、名譽”等人格元素[10]。然而，作為人的構(gòu)成部分，人格元素如果外化，意味著人物不分，甚至人將不為人。同時，權(quán)利是“意志在外部領(lǐng)域的自由的空間”[9]，作為人的構(gòu)成部分，權(quán)利又怎么能成為意志作用的對象呢？第二，人自身在法理上不可能被事實支配。一則，“事實支配”并不都具有法律意義。法律有法律調(diào)控的空間，世間萬物關(guān)系，并不是都需要法律調(diào)控的，不具有法律意義的支配沒有意義。二則，當法律確認一種權(quán)利，法律就加入了正當性的價值判斷，即在此范圍行事是正確的。問題是，法律有權(quán)評判人的自殺行為的對錯嗎？有權(quán)評判人類的戀愛行為嗎？如果將自由視為一種權(quán)利，戀愛行為就有可能歸入法律的調(diào)整范圍，如此顯然不利于人格的自由發(fā)展。

筆者認為，人格權(quán)在我國法律上的確立有以下兩個原因：第一，人的倫理價值盡管不能外化，但部分人格元素能夠衍生出財產(chǎn)。衍生財產(chǎn)雖由人格元素衍生而來，但已與人格元素分離，并不是人格元素本身。具體而言，作為人格元素的姓名、肖像可以衍生出同樣名為姓名、肖像的財產(chǎn)，但該姓名、肖像已非作為人格元素的姓名、肖像。或者說，存在兩種意義上的姓名、肖像，前者是人格意義上的，后者則是財產(chǎn)法意義上的，后者是由前者衍生出來的。在法國，Acquarone將肖像區(qū)分為人的固有的部分和可得利用的財產(chǎn)，并認為二者在法律意義上是不同的[4]。第二，人格元素有被保護的需要。盡管人格元素屬于人自身，在此之上不能成立權(quán)利，但是為了保護人格元素，法律卻可以賦予人針對他人行為的保護性權(quán)利。以個人信息為例，盡管我國法律未承認在個人信息之上可以成立具有支配性的個人信息權(quán)，但出于保護個人信息的需要，《民法典》第一千零三十七條規(guī)定了針對他人行為的保護性請求權(quán)。基于保護需要的保護性人格權(quán)得到我國許多學(xué)者的承認。例如，梁慧星先生也持人格權(quán)保護性質(zhì)說，建議在“自然人”部分以“權(quán)利保護”的方式規(guī)定人格權(quán)[11]。

盡管人格權(quán)可以在實證法規(guī)定，但是人格權(quán)實質(zhì)上是由兩種性質(zhì)迥異的權(quán)利類型組成的，對此，必須予以嚴格區(qū)分，并分別構(gòu)造各自的法理基礎(chǔ)。

三、《民法典》人格權(quán)的二元區(qū)分

人格權(quán)包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)等，這些權(quán)利并非同一性質(zhì)，如何區(qū)分才能更好地反映人格權(quán)的性質(zhì)，更準確地適用法律？如前所述，人格權(quán)在我國是基于兩個理由確立的。這是兩個相互獨立的理由，基于它們分別成立兩種不同類型的人格權(quán)，即保護性人格權(quán)和財產(chǎn)性人格權(quán)。

（一）保護性人格權(quán)

保護性人格權(quán)，是權(quán)利人為了保護自身人格元素而針對他人的行為所享有的請求權(quán)。保護性人格權(quán)包含生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)和自由權(quán)等權(quán)利。將這類權(quán)利解釋為保護性人格權(quán)，既反映了其基本的特征，又不違反權(quán)利的基本法理。

1.保護性人格權(quán)的客體是他人行為

在學(xué)說上，一些學(xué)者一度認為人格權(quán)的客體是人格元素。在德國，科勒即明確表示：“人格權(quán)的客體為其自身之人格，故主體與客體同屬一人?！盵2]在我國，張俊浩教授也認為人格權(quán)的客體是人格元素[12]143-144。但這種主客同體的學(xué)說值得商榷?？档抡J為：“有理性的生靈叫做‘人’，因為人依其本質(zhì)即為目的本身，而不能僅僅作為手段來使用?！盵13]一些學(xué)者提出人格權(quán)的客體是人格利益。事實上，不存在所謂的人格利益，因為自己于自己有利的說法有悖邏輯，所謂人格利益不過是人格元素的另外一種說法。正如張俊浩教授所言，如果人格權(quán)的客體為人格利益，如果視人格利益為身外之物，那么作為對身外之物所擁有的絕對權(quán)利，人格權(quán)將與物權(quán)沒有什么區(qū)別，進而沒有獨立的必要[12]。

如果我們認識到保護性人格權(quán)是一種請求權(quán)，那么其客體的問題便迎刃而解。仔細分析就可發(fā)現(xiàn)，保護性人格權(quán)無法獨立實現(xiàn)，它需要請求義務(wù)人的配合，這無疑表明保護性人格權(quán)在性質(zhì)上是請求權(quán)而非支配權(quán)。請求權(quán)，依其性質(zhì)，其客體是行為，如債權(quán)的客體是他人的給付行為。就保護性人格權(quán)而言，其真正客體是他人對權(quán)利人人格元素現(xiàn)實存在或可能存在的行為。例如，生命權(quán)的客體是他人不得損害權(quán)利人生命安全和生命尊嚴的行為（《民法典》第一千零二條），身體權(quán)的客體則是他人不得損害權(quán)利人身體完整和行動自由的行為（《民法典》第一千零三條）等。保護性人格權(quán)將客體定性為他人的行為，由于其不是針對人格元素所享有的權(quán)利，故其作為權(quán)利可以成立。

2.保護性人格權(quán)沒有積極的內(nèi)容

權(quán)利通常有積極的內(nèi)容，有明確的邊界?！斑@既為權(quán)利保護機制所要求，也是權(quán)利本身的一種基本特征?！盵14]但就保護性人格權(quán)而言，它沒有積極的內(nèi)容，既不能用來轉(zhuǎn)讓[15]，也不能用來使用（這里的使用指的是法律意義上的使用，如抵押等。事實上的利用雖然很多，但并不具有法律意義）。保護性人格權(quán)的內(nèi)容也不是人格獨立、人格平等、人格尊嚴和人格自由。這種抽象描述不僅沒有意義，還混淆了權(quán)利與權(quán)利能力的區(qū)別。

如果保護性人格權(quán)不存在積極的內(nèi)容，那么又如何解釋諸多人類自處的行為，如人的思想、喜怒哀樂、業(yè)余愛好以及其他不涉及物質(zhì)利益的相關(guān)行為？特別是如何解釋自殺、自虐等行為？筆者認為，上述領(lǐng)域?qū)儆谥黧w自身的領(lǐng)域。主客殊途，應(yīng)用于客體的法則不能應(yīng)用于主體。法律不應(yīng)當積極介入主體自身的領(lǐng)域，這一領(lǐng)域的很多行為，法律既不能予以支持也不能予以禁止，甚至無法禁止，例如性虐待。法律不能評價這類行為。法律規(guī)定權(quán)利的積極內(nèi)容，目的在于定分止爭，在于劃清與他人的物質(zhì)利益界限。在不涉及利益的人格領(lǐng)域，規(guī)定權(quán)利的積極內(nèi)容是沒有用處的。例如，我們不能說人有吃飯的權(quán)利、有喝水的權(quán)利，這種說法沒有意義。長期以來，法學(xué)界一直囿于法律與權(quán)利所構(gòu)筑的話語體系中，本應(yīng)當是人格自處的領(lǐng)域，我們非將其套入權(quán)利解釋體系中去。人格是復(fù)雜的，權(quán)利則是相對簡單的。人格有其自身的邏輯，權(quán)利不得為其背書。人格運行中的一些行為很難說是對是錯，而權(quán)利加入則帶有價值判斷的作用。如果我們認為變性是一種權(quán)利，那么可能意味著法律是在肯定變性，但如果將其歸入人格自身的運行法則，那么我們就沒有進行價值判斷。就如自殺一樣，我們無法用法律去判斷這一行為是對是錯?！爸劣谕ㄟ^消滅自身來‘拋棄’人格權(quán)之行為，法律雖不可予以制裁，卻也不必以之為正當?！盵16]法律對此應(yīng)當置身事外。法律不是萬能的，而是有其特定的適用范圍。與人格相關(guān)的行為，值得肯定者不需要實定法背書；相反，應(yīng)予否定者，法律也不應(yīng)當介入。法律應(yīng)當從人類自己的生活領(lǐng)域走開。

3.保護性人格權(quán)的性質(zhì)

保護性人格權(quán)是一種僅有消極內(nèi)容，即僅在人及人格元素受到侵害時才能體現(xiàn)出來的權(quán)利。如上所述，許多學(xué)者對此給予支持，這里不再贅述。保護性人格權(quán)也不是支配權(quán)。如果賦予主體對其人格元素如生命、身體以支配性，將會出現(xiàn)自殺、請求他人幫助自殺、器官買賣等道德風險[17]。人不能享有對自身的支配權(quán)。法律不可能承認一種自殺或自虐的權(quán)利，也不可能承認一種出賣自由的權(quán)利。在德國，有關(guān)人格權(quán)理論的文獻卷帙浩繁，但并沒有人格可受支配的論述[18]。相反，拉倫茨和博伊廷等或指出人格權(quán)僅指人身不受侵犯[19]，或者指出人不能支配和利用自身，否則會踐踏人的尊嚴[20]89。保護性人格權(quán)是請求權(quán)。保護性請求權(quán)不能自己獨自實現(xiàn)權(quán)利，其需要得到相關(guān)義務(wù)人的配合。如前所述，請求權(quán)性質(zhì)使得他人的行為成為保護性人格權(quán)的客體成為可能，從而使保護性人格權(quán)得以在實證法上成立。保護性人格權(quán)同時還是絕對權(quán)。保護性人格權(quán)的請求義務(wù)人包括所有現(xiàn)實或潛在可能對權(quán)利人人格元素造成損害的人。請求權(quán)的性質(zhì)并不妨礙保護性人格權(quán)成為一種絕對性權(quán)利。

（二）財產(chǎn)性人格權(quán)

財產(chǎn)性人格權(quán)，即在由人格元素衍生出來的財產(chǎn)上所成立的權(quán)利。德國立法和司法一度只承認財產(chǎn)性人格權(quán)?！兜聡穹ǖ洹分灰?guī)定了與物質(zhì)利益相關(guān)的姓名權(quán)這種人格權(quán)，至于生命、健康等人格元素，則屬于人自身。財產(chǎn)性人格權(quán)既具有積極內(nèi)容，也具有消極內(nèi)容。相比保護性人格權(quán)，財產(chǎn)性人格權(quán)的權(quán)利屬性更為明顯。

財產(chǎn)性人格權(quán)因人格元素衍生出來的財產(chǎn)而成立。權(quán)利雖然不可以在人格元素上成立，但卻可以在其衍生財產(chǎn)上成立。以姓名為例，其有雙重含義。一層為人之本有，用以表明姓名人與他人相區(qū)分[21]。人們尊重姓名是表面，而本質(zhì)上是要尊重與他人區(qū)分的倫理價值。另一層為人之所有，該層含義的姓名歷經(jīng)商業(yè)市場之熏陶，不再是人格元素本身，而是人格元素衍生出來的財產(chǎn)。衍生財產(chǎn)在不影響人之尊嚴的范圍內(nèi)，或者說在滌盡人之屬性之后，再經(jīng)所有人之授權(quán)，可以進行商業(yè)化利用。正如“喬丹”這一品牌衍生于喬丹，但又不能等同于喬丹本人一樣。同理，作為一種形象的肖像衍生于人之元素肖像，這些形象可以進行商業(yè)開發(fā)，而蘊含區(qū)分、尊嚴的人之肖像本身卻不能進行商業(yè)利用。作為人之本有的肖像，其含義在于形象不可以被扭曲；被用于經(jīng)濟目的的，僅是被固定下來的相片等，為衍生財產(chǎn)，而非人格元素自身。應(yīng)當注意的是，并不是所有的人格元素都可以衍生出衍生財產(chǎn)，可以分化的僅限于姓名、肖像、聲音等。至于生命、身體、健康、自由、尊嚴、名譽等則不可以被財產(chǎn)化。因此，倫理價值沒有也不可能外化。上述所謂外化的不過是與人格有些關(guān)聯(lián)但實際上已經(jīng)完全脫離的外在形式或形態(tài)。這里有關(guān)肖像權(quán)等權(quán)利的論述并不突兀。在我國的法律體系中，可以找到與之類似的權(quán)利，即表演者權(quán)。表演者權(quán)是表演者對其表演所擁有的權(quán)利。盡管表演中會再現(xiàn)表演者的肖像、形體、動作、聲音等，但表演者權(quán)被認為是知識產(chǎn)權(quán)而不是人格權(quán)。究其原因，乃是這些固定化的表演已經(jīng)不是人格元素。財產(chǎn)利益并不包含于人格元素之中，并且它們業(yè)已逸出人自身，在此財產(chǎn)利益之上成立財產(chǎn)權(quán)利并不會導(dǎo)致人被工具化。財產(chǎn)性人格權(quán)無疑是支配權(quán)，理論上在不損害自身人格元素的基礎(chǔ)上，可以放棄、轉(zhuǎn)讓、繼承，也可以進行其他法律上的利用。

綜上所述，存在兩種意義人格權(quán)，二者在權(quán)利客體、權(quán)利內(nèi)容和權(quán)利性質(zhì)上均存在重大差別。這些差別可以使兩種人格權(quán)類型在各自的領(lǐng)域內(nèi)實現(xiàn)法理自洽，避免彼此糾纏在一起出現(xiàn)的自相矛盾。一方面，保護性人格權(quán)可以在宣示人格元素受保護的同時維持人格元素不可處分的尊嚴；另一方面，財產(chǎn)性人格權(quán)也可擺脫人格元素不可處分的禁忌而有充分的發(fā)展空間。由此可見，只有嚴格區(qū)分這兩種類型的人格權(quán)，并依據(jù)各自不同的法理，才能保證《民法典》人格權(quán)條款的正確適用。

四、《民法典》人格權(quán)條款的法律適用

《民法典》人格權(quán)制度分居總則與分則兩處，分則又區(qū)分為一般規(guī)定和具體規(guī)定。在《總則編》，《民法典》用了三個條款對人格權(quán)進行規(guī)定。一般認為，第一百零九條規(guī)定了一般人格權(quán)，第一百一十條規(guī)定了具體人格權(quán)，第一百一十一條規(guī)定了個人信息保護條款。按照總-分模式原理，總則與分則是互補關(guān)系，共同完成法律關(guān)系的調(diào)整。人格權(quán)有所不同?？倓t部分的人格權(quán)條款與分則部分的人格權(quán)條款更像是重復(fù)而非總-分關(guān)系。二者關(guān)系更像是一個節(jié)錄版和一個完整版。法律適用時，都應(yīng)當適用分則條款，總則無適用余地。事實上，總則部分的人格權(quán)規(guī)定更像是應(yīng)總則“民事權(quán)利章”的結(jié)構(gòu)而規(guī)定：既然人格權(quán)是民事權(quán)利，那么它當然應(yīng)當在總則的民事權(quán)利章有一席之地，但僅此而已，除有利于保證民法學(xué)總論部分教學(xué)的完整之外，在法律上并無適用的價值。在“人格權(quán)編”，理論上該編“一般規(guī)定章”規(guī)定的條款是該編所有其他各章的一般規(guī)定。例如，第九百九十一條“民事主體的人格權(quán)受法律保護，任何組織或者個人不得侵害”之規(guī)定。但并不是所有的條款都是如此。例如，第九百九十九條有關(guān)“新聞報道、輿論監(jiān)督”的規(guī)定就不是生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)的一般條款。再如，第九百九十二條“人格權(quán)不得放棄、轉(zhuǎn)讓或者繼承”之規(guī)定實際上僅是保護性人格權(quán)而非財產(chǎn)性人格權(quán)之一般規(guī)定。如前所述，保護性人格權(quán)目的是為了保護人格元素，當然不得放棄、轉(zhuǎn)讓、繼承。相反，財產(chǎn)性人格權(quán)不以保護人格元素為目的，當然可以放棄、轉(zhuǎn)讓、繼承。由此可見，正確適用“人格權(quán)編”法律條款的關(guān)鍵是區(qū)分保護性人格權(quán)和財產(chǎn)性人格權(quán)。

（一）兩類人格權(quán)在《民法典》上的具體區(qū)分

位于《民典法》“總則編”第一百一十條和“人格權(quán)編”第九百九十條都列舉了具體人格權(quán)。兩者相比，“人格權(quán)編”沒有規(guī)定婚姻自主權(quán)。鑒于婚姻自主權(quán)不是人格權(quán)而是“婚姻家庭編”中的權(quán)利，“人格權(quán)編”不予以規(guī)定可以理解?！睹穹ǖ洹访鞔_規(guī)定的人格權(quán)共計9種。在這些人格權(quán)中，生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)屬于保護性人格權(quán)。名稱權(quán)僅為非自然人擁有，不涉及人格尊嚴，為純粹的財產(chǎn)性人格權(quán)。姓名權(quán)和肖像權(quán)的權(quán)利性質(zhì)則具有混合性。這兩種權(quán)利在其體現(xiàn)為對人格元素的保護時應(yīng)當歸類為保護性人格權(quán)，在其體現(xiàn)出財產(chǎn)性的一面時應(yīng)當歸類為財產(chǎn)性人格權(quán)。這種區(qū)分有利于法律的正確適用。

（二）《民法典》保護性人格權(quán)法律條款的具體適用

此類條款在適用時主要應(yīng)當注意兩點：第一，《民法典》原則上只從保護的角度規(guī)定保護性人格權(quán)的權(quán)利內(nèi)容。以生命權(quán)為例，第一千零二條規(guī)定分為3 句，第1 句規(guī)定“自然人享有生命權(quán)”，第2 句從正面規(guī)定“自然人的生命安全和生命尊嚴受法律保護”，第3 句從反面規(guī)定“任何組織或者個人不得侵害他人的生命權(quán)”。3 句形成一個整體，第1 句賦予自然人以生命權(quán)，第2 句和第3 句則從保護角度的正反兩面闡釋了生命權(quán)的內(nèi)容，即這里的生命權(quán)，不是指自然人享有處置生命的權(quán)利，而是指自然人享有生命受法律保護的權(quán)利。該條第2句與第3 句是相對應(yīng)的，都是從保護角度規(guī)定生命權(quán)的內(nèi)容。之前的民法典各分編（草案）一度規(guī)定自然人“有權(quán)維護自己的生命安全和生命尊嚴”?！坝袡?quán)維護”的措辭容易被理解為對權(quán)利積極內(nèi)容作規(guī)定，如被理解為進食、呼吸等不屬于法律調(diào)整范圍的自主的生命維持活動。《民法典》未保留這些規(guī)定也反映了立法者的最終立場。第一千零三條、第一千零四條、第一千零二十四條、第一千零三十一條和第一千零三十二條分別對身體權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)作了類似的規(guī)定。作為這一原則的例外是關(guān)于姓名權(quán)的規(guī)定。第一千零一十二條規(guī)定，自然人有權(quán)依法在不違背公序良俗的條件下決定、變更自己的姓名。姓名權(quán)可以有積極權(quán)能，這是由姓名自身的特點決定的。姓名不同于其他人格元素，其由權(quán)利人決定而非與生俱來。同時，姓名的決定、變更通常也不影響權(quán)利人的人格尊嚴。第二，保護性人格權(quán)不得放棄、轉(zhuǎn)讓、繼承。第九百九十二條規(guī)定應(yīng)當理解為不得放棄、轉(zhuǎn)讓、繼承的是那些保護人格的權(quán)利，至于生命、身體、健康等人格元素本身，法律無權(quán)規(guī)范也沒有能力規(guī)范。有疑問的是第一千零六條規(guī)定：“完全民事行為能力人有權(quán)依法自主決定無償捐獻其人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。”遺體屬于特殊物，在此之上成立權(quán)利并予以處分沒有問題；人體細胞、人體組織、人體器官捐贈可以理解為一種例外規(guī)定，但筆者更愿意將其理解為人格元素的饋贈行為，不歸于世俗權(quán)利法規(guī)范。權(quán)利法沾滿利益之氣，降格人之地位。若將捐贈理解為權(quán)利處分不僅會導(dǎo)致主客混同，實際上也有悖于《民法典》的立法本意。第一千零七條禁止買賣人體細胞、人體組織、人體器官的規(guī)定也表明立法機關(guān)維護人的尊嚴的堅定立場。

如前所述，保護性人格權(quán)的性質(zhì)是人格保護權(quán)，其主要意義是宣稱人格元素不可侵犯，否則要承擔相應(yīng)的法律后果。從私法角度看保護主要是通過侵權(quán)責任法完成的。我國侵權(quán)責任法采用德國法的權(quán)利保護模式，即原則上只有法律列明的權(quán)利才能得到侵權(quán)責任法的保護?！睹穹ǖ洹贰叭烁駲?quán)編”規(guī)定保護性人格權(quán)，使得其“侵權(quán)責任編”有了保護相應(yīng)人格元素的依據(jù)。在發(fā)生人格權(quán)侵權(quán)時，通常情況下不必適用人格權(quán)法律條款，正如在發(fā)生物權(quán)侵權(quán)時，不必引用物權(quán)法律條款一樣。但若發(fā)生的行為符合“人格權(quán)編”規(guī)定的一些具體情形時，這些相關(guān)條款應(yīng)當予以適用。這些條款包括如下：第一，負有法定救助義務(wù)的組織或者個人在自然人的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)受到侵害或者處于其他危難情形時，應(yīng)當及時施救而未予及時施救的，此時成立侵權(quán)責任，除適用“侵權(quán)責任編”外，還應(yīng)當適用第一千零五條規(guī)定。第二，組織或者個人有違反第一千零六條規(guī)定行為的，即未經(jīng)完全民事行為能力人書面同意或遺囑同意，強迫、欺騙、利誘其無償捐獻其人體細胞、人體組織、人體器官、遺體的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任；自然人生前未表示不同意捐獻的，該自然人死亡后，未經(jīng)其配偶、成年子女、父母書面共同決定捐獻的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。滿足第一千零六條規(guī)定條件的，則構(gòu)成違法阻卻事由，不成立侵權(quán)責任。第三，行為人為研制新藥、醫(yī)療器械或者發(fā)展新的預(yù)防和治療方法，需要進行臨床試驗時，如果滿足第一千零八條規(guī)定的條件，則不成立侵權(quán)責任。第四，“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的”，受害人有權(quán)根據(jù)第一千零一十條的規(guī)定請求行為人承擔民事責任。第五，以非法拘禁等方式剝奪、限制他人的行動自由，或者非法搜查他人身體的，受害人有權(quán)根據(jù)第一千零一十一條的規(guī)定請求行為人承擔民事責任。第六，組織或者個人以干涉、盜用、假冒等方式侵害他人的姓名權(quán)，受害人有權(quán)根據(jù)第一千零一十四條的規(guī)定請求行為人承擔民事責任。第七，組織或者個人以丑化、污損或者利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)，受害人有權(quán)根據(jù)第一千零一十九條規(guī)定請求行為人承擔民事責任。第八，行為人為公共利益實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為，影響他人名譽的，不承擔民事責任，但“捏造、歪曲事實”“對他人提供的嚴重失實內(nèi)容未盡到合理核實義務(wù)”或“使用侮辱性言辭等貶損他人名譽”的，應(yīng)當根據(jù)第一千零二十五條和第一千零二十六條的規(guī)定承擔民事責任。“行為人發(fā)表的文學(xué)、藝術(shù)作品以真人真事或者特定人為描述對象，含有侮辱、誹謗內(nèi)容，侵害他人名譽權(quán)的”，受害人有權(quán)依據(jù)第一千零二十七條的規(guī)定請求該行為人承擔民事責任，但“行為人發(fā)表的文學(xué)、藝術(shù)作品不以特定人為描述對象，僅其中的情節(jié)與該特定人的情況相似的，不承擔民事責任”。

保護性人格權(quán)保護范圍的擴大使得部分保護性人格權(quán)邊界出現(xiàn)模糊。第九百九十八條規(guī)定，認定侵害除生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)外的人格權(quán)侵權(quán)責任，“應(yīng)當考慮行為人和受害人的職業(yè)、影響范圍、過錯程度，以及行為的目的、方式、后果等因素”。同時，第九百九十九條還規(guī)定：“為公共利益實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為的，可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個人信息等。”這兩條規(guī)定表明，對于名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)（個人信息）以及保護性肖像權(quán)、保護性姓名權(quán)侵權(quán)責任的成立，法官應(yīng)當與行為人的人格活動相權(quán)衡后才能最終作出決定。王澤鑒教授指出：“顧慮一般化的人格權(quán)在解釋適用中的不確定性，對人格的保護，乃采保守的政策?！盵1]20日本學(xué)者星野英一則認為，人格權(quán)理論始終面對“應(yīng)受保護的事項之詳細內(nèi)容與其他權(quán)利和自由的調(diào)整，例如保護私生活和新聞報道自由之間的關(guān)系等尚存在諸多具體問題”[22]。之所以如此，原因在于即使行為人雖有主觀意志侵犯他人人格，但當法官認為人格損害可以忽略不計，或受害人需要容忍，或在行為人的行為自由范圍之內(nèi)，或行為人行為更需要支持時，可以判定行為人不承擔責任。一個人不僅是一個不受他人影響而安寧地生活并固守隱私的人，“他還是一個社會的人”。行為人侵犯他人人格，其追求可能是極其豐富的，“可能服務(wù)于最高尚的理想，如探究和傳播真理，實現(xiàn)正義”，也可以是對言論自由和新聞自由、藝術(shù)自由和科學(xué)自由、職業(yè)自由和所有權(quán)自由等行為自由的追求[20]。行為自由是人格發(fā)展的前提，只有同時對行為人所追求的目的予以考慮，才能最終作出權(quán)衡。例如，隱私屬于個人人格之重要組成部分，維護個人人格安寧至關(guān)重要，但如果他人基于批評、輿論監(jiān)督等原因而有必要涉及個人隱私，那么便不視為侵犯人格。

（三）《民法典》財產(chǎn)性人格權(quán)法律條款的具體適用

與保護性人格權(quán)不同，財產(chǎn)性人格權(quán)具有積極內(nèi)容，權(quán)利人可以積極利用而取得財產(chǎn)收益。不同的財產(chǎn)性人格權(quán)利用方式有所不同。第一，財產(chǎn)性姓名權(quán)。根據(jù)第一千零一十二條的規(guī)定，姓名既可以由權(quán)利人自己使用，也可以許可他人使用。鑒于姓名權(quán)既可能為保護性人格權(quán)，也可能為財產(chǎn)性人格權(quán)，這里的使用和許可他人使用指的是以獲取財產(chǎn)利益為目的的使用。第二，名稱權(quán)。根據(jù)第一千零一十三條的明確規(guī)定，權(quán)利人除可以自己使用或許可他人使用自己的名稱以獲取財產(chǎn)利益外，還可以轉(zhuǎn)讓名稱以獲取財產(chǎn)利益。之所以如此，是因為名稱權(quán)就是純粹的財產(chǎn)性人格權(quán)，不涉及人格自身。這實際上突破了第九百九十二條人格權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。第三，財產(chǎn)性肖像權(quán)。根據(jù)第一千零一十八條的規(guī)定，權(quán)利人有權(quán)依法制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像以獲取財產(chǎn)利益。需要指出的是，盡管姓名權(quán)和肖像權(quán)在表面上沒有突破第九百九十二條人格權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，但鑒于權(quán)利人可以將自己的姓名、肖像許可他人使用，因此這兩種權(quán)利與純粹的保護性人格權(quán)仍有本質(zhì)不同。所謂許可，實質(zhì)上與轉(zhuǎn)讓一樣，都是對權(quán)利的處分。因此，將姓名、肖像許可他人使用同樣應(yīng)視為對第九百九十二條立法精神的突破。第九百九十二條的立法精神不應(yīng)當拘泥于字面含義，其實際精神應(yīng)當是保護性人格權(quán)不可處分。由此可見，財產(chǎn)性人格權(quán)與保護性人格權(quán)存在本質(zhì)上的區(qū)別，二者不可混淆。姓名權(quán)和肖像權(quán)除了財產(chǎn)性人格權(quán)的一面，還有保護性人格權(quán)的一面。這是因為姓名作為人的象征、肖像在體現(xiàn)人的形象時，其就是人格元素，法律有必要予以保護。對此，《民法典》也有一些規(guī)定，如第一千零一十四條和第一千零一十九條的規(guī)定。這些都包含權(quán)利對人格元素的保護。有疑問的是第一千零一十二條規(guī)定自然人有權(quán)依法決定、使用、變更自己的姓名，這一規(guī)定似乎在法律上賦予自然人支配作為自己人格元素的姓名的權(quán)利。筆者認為，這一規(guī)定應(yīng)當理解為人格領(lǐng)域內(nèi)自主決定而非法律意義上的賦權(quán)。如此可以嚴格區(qū)分主體與客體，體現(xiàn)人的尊嚴。

財產(chǎn)性人格權(quán)涉及財產(chǎn)利益，相對而言更容易受到侵害，因而也更需要侵權(quán)法保護。侵害財產(chǎn)性人格權(quán)責任的成立，主要適用《民法典》“侵權(quán)責任編”的規(guī)定。作為例外，第一千零一十九條和第一千零二十條對財產(chǎn)性肖像權(quán)有規(guī)定，因此相關(guān)侵權(quán)責任的成立也需要同時符合上述規(guī)定。具體而言，未經(jīng)肖像權(quán)人同意且不屬于合理利用，制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像；未經(jīng)肖像權(quán)人同意，肖像作品權(quán)利人以發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權(quán)人的肖像的，受害人有權(quán)根據(jù)第一千零一十九條的規(guī)定請求行為人承擔民事責任。行為人行為屬于合理利用，符合第一千零二十條規(guī)定的，構(gòu)成違法阻卻事由，不成立侵權(quán)責任。最后需要說明的是，第九百九十八條的規(guī)定應(yīng)當適用于侵害保護性人格權(quán)的情形。如果行為人的侵害目的為財產(chǎn)利益，此時責任成立應(yīng)當按一般侵權(quán)責任構(gòu)成要件認定，并不需要如該條規(guī)定的那樣，還“應(yīng)當考慮行為人和受害人的職業(yè)、影響范圍、過錯程度，以及行為的目的、方式、后果等因素”。同樣地，第九百九十九條的規(guī)定也應(yīng)當主要適用于侵害保護性人格權(quán)的情形。新聞報道、輿論監(jiān)督等行為本身具有正當性，若其以謀取不正當財產(chǎn)利益為目的侵害財產(chǎn)性人格權(quán)，則不存在“合理使用”的可能。由此可見，保護性人格權(quán)與財產(chǎn)性人格權(quán)的區(qū)分使得責任認定的依據(jù)更為明晰，更方便于相關(guān)責任的認定。

五、結(jié)語

《民法典》人格權(quán)制度在法律適用上應(yīng)當堅定地堅持“人是目的”的法哲學(xué)判斷。為此，應(yīng)當嚴格區(qū)分保護性人格權(quán)和財產(chǎn)性人格權(quán)。如此，人格權(quán)制度可以在做到理論自洽的基礎(chǔ)上完成自己的使命。一方面，在保護了人自身的同時維護了人的自由、尊嚴，避免各種所謂人格權(quán)的泛濫；另一方面，財產(chǎn)性人格權(quán)在擺脫了人格的羈絆后，可以有更廣闊的利用空間。人格在自己的領(lǐng)域有自己的運行法則。在《民法典》頒布后，人們暢談權(quán)利的同時，不應(yīng)忘記給人格自身留下自由發(fā)展的空間[23]。

注釋：

①本文所引法律條款如無特別指明的，均為《民法典》條款。

②[德]馬克西米利安·福克斯：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第50頁。學(xué)者一般將人格元素稱為人格要素，以強調(diào)其人之為人不可或缺的要素，但事實上，即使缺少某一種要素如健康也不會導(dǎo)致人之不為人。

③德國法上的具體人格權(quán)還有1907年《德國藝術(shù)創(chuàng)作法》規(guī)定的肖像權(quán)。