王芳凱

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

一、導(dǎo)論

被害人自陷風(fēng)險是指被害人在認(rèn)識到風(fēng)險的情形下，仍然將自己置于風(fēng)險之中，但被害人并不希望實害結(jié)果的出現(xiàn)。從自我負(fù)責(zé)原則來看，每個人都只需要對自己的行為負(fù)責(zé)而不需要對其他人的行為負(fù)責(zé)，故而，當(dāng)被害人自陷風(fēng)險時，被害人自陷風(fēng)險的行為可能會對行為人的不法產(chǎn)生影響。德國刑法通說將被害人自陷風(fēng)險的問題區(qū)分成兩種類型：第一種類型是參與他人自我負(fù)責(zé)的自我危殆化，如行為人向被害人提供毒品，被害人自行注射后發(fā)生死亡結(jié)果；第二種類型是得同意的他者危殆化，如被害人在暴雨天氣要求船夫幫忙渡河，盡管船夫向其指出了渡河行為的危險性，但最終仍決定遵照被害人的請求，被害人最終因為翻船而不幸身亡。德國實務(wù)接受了上述的類型區(qū)分，并根據(jù)不同的類型進(jìn)行區(qū)分處理，即，對于自我危殆化的情形，原則上采取被害人自我負(fù)責(zé)的立場，并通過共犯從屬性原理和舉重明輕的類推解釋來形式地推導(dǎo)出“參與他人自我負(fù)責(zé)的自我危殆化是一個不可罰的行為”；至于他者危殆化的情形，則通過被害人承諾來處理。

反觀我國，實務(wù)上其實并不缺乏被害人自陷風(fēng)險的案例。例如，在“田某某過失致人死亡案”中，被告人田某某與其妻康某某因為違法生育第三胎而被本縣板栗樹鄉(xiāng)計劃生育工作人員帶至縣計劃生育技術(shù)指導(dǎo)站實施結(jié)扎手術(shù)。被告人田某某為使其妻逃避結(jié)扎手術(shù)，而對計生工作人員謊稱其妻要到指導(dǎo)站住院部三樓廁所洗澡。在廁所里，被告人田某某先用手掰開木窗戶，然后用事先準(zhǔn)備好的尼龍繩系在其妻胸前，企圖用繩子將其妻從廁所窗戶吊下去逃跑，但由于繩子在中途斷裂，致使康某某從三樓摔下后當(dāng)場死亡。法院認(rèn)為，被告人田某某為幫助其妻康某某逃避結(jié)扎手術(shù)，用繩子將康某某捆住從高樓吊下，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為會造成嚴(yán)重后果而沒有預(yù)見，致其妻死亡，被告人田某某犯過失致人死亡罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。從中也可以看到，我國實務(wù)并沒有將被害人自陷風(fēng)險當(dāng)作排除行為人不法的事由。對此，有學(xué)者基于被害人自我負(fù)責(zé)的原理認(rèn)為本案被告人應(yīng)當(dāng)是無罪的(1)參見江溯：《日本刑法上的被害人危險接受理論及其借鑒》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》，2012年總第125期，第85-89頁。。

在實務(wù)不認(rèn)為被害人自陷風(fēng)險可以排除行為人不法的情形下，自然不會嚴(yán)格地界定被害人自陷風(fēng)險的范圍，當(dāng)然也不會去區(qū)分被害人自我危殆化以及他者危殆化的案例類型，但我國的學(xué)說并不乏支持或反對類型區(qū)分的主張。支持區(qū)分的學(xué)者有張明楷和車浩教授，但兩人的見解仍存在著較大差異。其中，張明楷教授把“對實害結(jié)果發(fā)生的支配”作為標(biāo)準(zhǔn)將被害人自陷風(fēng)險的案例區(qū)分為“參與他人的自我危殆化”與“得同意的他者危殆化”，前者不可罰，后者原則上可罰(2)參見張明楷：《刑法學(xué)中危險接受的法理》，載《法學(xué)研究》，2012年第5期，第171頁。。車浩教授則根據(jù)風(fēng)險的支配/控制而將被害人自陷風(fēng)險的案件區(qū)分為“自控風(fēng)險型案件”和“他控風(fēng)險型案件”，且認(rèn)為后者絕對不能通過被害人同意來阻卻違法(3)參見車浩：《過失犯中的被害人同意與被害人自陷風(fēng)險》，載《政治與法律》，2014年第5期，第27-28頁。。也有學(xué)者基于規(guī)范的視角反對被害人自陷風(fēng)險的類型區(qū)分，如江溯教授。

從上述分歧來看，不難得知被害人自陷風(fēng)險的類型區(qū)分是被害人自陷風(fēng)險問題中的重要一環(huán)，其影響甚至決定了被害人自陷風(fēng)險問題在刑法體系中的位置。究竟被害人自陷風(fēng)險是否有區(qū)分的必要性，如果有必要的話，又該如何區(qū)分，值得作進(jìn)一步的探究。他山之石，可以攻玉。由于被害人自陷風(fēng)險的類型區(qū)分最初來自德國刑法上的實務(wù)見解和學(xué)說探討，故而，筆者嘗試以德國實務(wù)和學(xué)說的相關(guān)討論為基本素材去探討被害人自陷風(fēng)險的類型區(qū)分問題。

二、自我危殆化和他者危殆化的實務(wù)面貌

在“海洛因注射器案”以前，德國實務(wù)盡管也會面臨著被害人自陷風(fēng)險的問題，但其并未發(fā)展出相對完整的被害人自陷風(fēng)險規(guī)則，而是訴諸注意義務(wù)違反性或被害人承諾。直到“海洛因注射器案”出現(xiàn)后，德國聯(lián)邦最高法院才明確指明參與他人自我負(fù)責(zé)的自我危殆化的行為是不可罰的。雖然學(xué)者羅克辛很早就已經(jīng)主張“得同意的他者危殆化”是一種獨立的類型，但德國聯(lián)邦最高法院直到“加速測試案”出現(xiàn)才正式確立“他者危殆化”這一類型。

(一)“海洛因注射器案”：引入自我危殆化

1.基本案情及裁判理由

“海洛因注射器案”的基本案情是：行為人和被害人想要一起注射海洛因，被害人負(fù)責(zé)攜帶海洛因，行為人負(fù)責(zé)購買一次性注射器，因為被害人無法從其他地方弄到注射器。被害人將“煮熟的(海洛因)物質(zhì)”注入兩支注射器后，將其中一支交給了行為人，自己則用另一支注射器自行注射海洛因。在完成注射不久，被害人死亡(4)Vgl. BGHSt 32, 262.。

德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，行為人參與他人自我危殆化的行為不可罰的原因在于“故意地參與他人自殺或自損的行為是不可罰的”這一見解?；谶@一前提，德國聯(lián)邦最高法院首先基于評價的觀點認(rèn)為，過失促使、引發(fā)或鼓勵他人自殺或自損同樣是不可罰的行為，否則“處罰將會違反《德國刑法典》第15條和第18條所表達(dá)出來的罪責(zé)形式的階級關(guān)系”。接著，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，這一原則也可以轉(zhuǎn)用于自我危殆化：被害人有意且親自實施的(自我負(fù)責(zé)的)自我危殆化行為，同樣不在身體傷害罪或殺人罪的構(gòu)成要件之中。進(jìn)而，德國聯(lián)邦最高法院將這兩種主張加以結(jié)合，并形成了本案的重要結(jié)論：本案涉及的是促使、引發(fā)或鼓勵他人參與某個不符合構(gòu)成要件的事件歷程，風(fēng)險接受者通過危險的行為接受了危險現(xiàn)實化的風(fēng)險，故而，其他的參與者是不可罰的。不過，判決書中既未說明為何行為人的行為僅構(gòu)成被害人自我危殆化之參與，也未指出確定被害人自我危殆化的一般性標(biāo)準(zhǔn)。

2.評析

羅克辛認(rèn)為，“海洛因注射器案”的積極意義是，它告別了以往關(guān)于過失犯的學(xué)說和實務(wù)見解。對于客觀構(gòu)成要件的實現(xiàn)而言，除了因果關(guān)系之外，(根據(jù)規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的)歸屬也是必不可少的，特別是法所不容許風(fēng)險的實現(xiàn)以及規(guī)范的保護目的(5)Vgl. Roxin, NStZ 1984, 410 (411).。但也有論者強調(diào)，德國聯(lián)邦最高法院僅僅表明行為人參與他人自我負(fù)責(zé)的自我危殆化并未“該當(dāng)構(gòu)成要件，故而是不可罰的”。因此，無法以此判決認(rèn)為德國實務(wù)在逐漸接受客觀歸責(zé)理論(6)Vgl. Von Atens, Objektive Zurechnung und Tatherrschaft, 2019, S. 47.。不過，撇開客觀歸責(zé)理論的爭議，本文認(rèn)為，“海洛因注射器案”存在著諸多不足之處：

第一，德國聯(lián)邦最高法院并未提出自我危殆化的一般性標(biāo)準(zhǔn)。在“海洛因注射器案”中，德國聯(lián)邦最高法院僅認(rèn)定被害人的行為構(gòu)成自我負(fù)責(zé)的自我危殆化，但判決書并未說明歸類的一般性標(biāo)準(zhǔn)(7)Vgl. Von Atens, Objektive Zurechnung und Tatherrschaft, 2019, S. 46.。

第二，被害人自損與自我危殆化之間具有兩個重大的差異，無法“舉重以明輕”。按照德國聯(lián)邦最高法院的見解，“參與他人的自殺或自損”相較于“參與他人的自我危殆化”是一種更為嚴(yán)重的情形，既然前者不構(gòu)成犯罪，那么，后者自然也無法作為犯罪來處理。這一見解乍看起來是有道理的，因為相較于被害人自損或自殺的情形，結(jié)果出現(xiàn)的風(fēng)險在被害人自我危殆化的情形下是更低的。不過，舉重以明輕的適用前提是，輕者與重者之間只有在某一個變量上存在著差異，其他的因素必須完全相同。但是，除了結(jié)果實現(xiàn)的風(fēng)險之外，被害人自損(自殺)和自我危殆化之間還存在著一個不可忽視的重大差異：在被害人自殺的情形中，被害人是希望結(jié)果出現(xiàn)的；而在被害人自我危殆化的情形中，被害人是反對結(jié)果的出現(xiàn)。在兩者存在異質(zhì)差異的情形下，就無法進(jìn)行舉重明輕的推論(8)Vgl. Zaczyk, Strafrechtliche Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, S. 33 ff.; Matthes-Wegfraβ, Der Konflikt zwischen Eigenverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht, 2013, S 52.。

第三，過失犯和故意犯的正犯范圍不同，共犯論證無法適用于過失犯。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，參與他人故意的自殺行為之所以不可罰，主要是因為自殺行為不是構(gòu)成要件該當(dāng)行為，在主行為不存在的情形下，自然無法根據(jù)共犯規(guī)定去處罰故意的參與行為。不過，這一說法只是法條應(yīng)用的結(jié)果，其并未說明參與行為不可罰的實質(zhì)理由。事實上，更大的問題還在于，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為“故意行為所造成的不法重于過失行為所造成的不法”，并通過舉重以明輕的方式從“故意參與他人自殺不可罰”推導(dǎo)到“過失參與他人自殺不可罰”，而這一做法明顯忽視了過失犯罪的獨立前提。

從概念上來看，過失和故意是一種異質(zhì)、互斥的關(guān)系，如果一個人接受他人的死亡是自己的行為所造成的結(jié)果，那么，他就不能同時希望結(jié)果不會不發(fā)生，他的行為也只能是故意或過失中的一種。因此，從概念上來看，不能認(rèn)為故意和過失存在著輕重的階層關(guān)系。毋寧說，故意和過失的階層關(guān)系必須基于規(guī)范的視角。德國實務(wù)認(rèn)為，故意的法益侵害行為相較于過失的法益侵害行為具有更高的不法和罪責(zé)，在過失犯的情形中僅存在“可避免的避免義務(wù)之違反”，而在故意犯的情形中則存在“有認(rèn)識的避免義務(wù)之違反”。正是在這一規(guī)范意義下，我們才可以說故意是重者，而過失則是輕者。不過，即便如此，我們?nèi)匀粺o法從“故意參與他人自殺不可罰”推導(dǎo)出“過失參與他人自殺不可罰”。因為從規(guī)范的角度來看，“故意參與他人自殺”是一種“故意的參與犯”，而“過失參與他人自殺”則是一種“過失的正犯”，這并不符合舉重明輕的推論前提——僅存在一種變量。具體而言，德國刑法在故意犯上采取限制正犯的概念，只有實施構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨椴艠?gòu)成正犯，教唆犯或幫助犯則是作為一種刑罰的擴張事由。如果在刑法總則中不存在教唆犯或幫助犯的處罰規(guī)定，就不能處罰故意教唆或幫助的行為。與之相反，德國刑法在過失犯上則采取所謂的單一正犯的概念，即過失犯并不區(qū)分正犯、共犯，只要違反注意義務(wù)，惹起了法益侵害的結(jié)果，就構(gòu)成過失犯。

(二)“加速測試案”：引入得同意的他者危殆化

1.基本案情及裁判理由

“加速測試案”的基本案情是：A、B、C和D同意在一條雙向四車道的聯(lián)邦公路上進(jìn)行汽車比賽。A開著他的高爾夫，其副駕駛為B；C則開著保時捷，其副駕駛為D。B、D兩人在比賽中發(fā)出發(fā)車信號和互相拍攝賽車的過程。在比賽中，兩輛車的速度都超過了200公里/小時，盡管限速為120公里/小時。雖然前方右側(cè)車道出現(xiàn)另一輛正常駕駛的汽車，但他們?nèi)匀缓翢o顧慮地繼續(xù)比賽。在超車時，三輛汽車在兩車道上并排的時間并不長。在這個過程中，高爾夫車的左輪胎卡到了中間隔離帶的綠化帶上。為了將車重新開回車道，A猛打方向盤，但由于汽車打滑而撞向了中央防撞欄，并發(fā)生了翻車。A、B兩人未系安全帶，被甩出了車外，這導(dǎo)致了A的重傷和B的死亡。C、D兩人則沒有受傷。一審法院判決A和C的行為構(gòu)成了故意的危害道路交通安全罪，D構(gòu)成相應(yīng)的教唆犯。經(jīng)上訴，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，A和C的行為構(gòu)成過失致人死亡罪。在此，德國聯(lián)邦最高法院拒絕根據(jù)自我負(fù)責(zé)原則來排除死亡結(jié)果的歸責(zé)，并認(rèn)為B沒有對生命危險作出有效的承諾(9)BGHSt 53, 55.。

該判決同時涉及被害人自我危殆化與他者危殆化的區(qū)分以及被害人承諾等問題，簡述如下。

第一，危險支配作為自我危殆化和他者危殆化的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，不可罰的“參與他人自我負(fù)責(zé)的自我危殆化/自我損害”和“原則上該當(dāng)構(gòu)成要件的他者損害”之間的區(qū)分線是正犯和共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。如果對危險或損害行為的支配不僅僅在被害人身上，就不能根據(jù)從屬性而認(rèn)為由于主行為不存在，行為人的行為不受處罰。并且，德國聯(lián)邦最高法院在本案中完全根據(jù)客觀的標(biāo)準(zhǔn)來判斷危險支配：“在審查誰具有危險支配這一問題上，直接導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的事件歷程具有重要意義?！痹诒景钢?，駕駛員具有對(直接導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的)事件歷程的危險支配，因為同乘者負(fù)責(zé)發(fā)出比賽開始的信號以及攝影，而駕駛員則負(fù)責(zé)操控車輛和回避危險，兩相比較之下，前者處于從屬的地位(10)Vgl. Lotz, Die Einverstandliche, Beidseitig Bewusst Fahrlassige Fremdschadigung, 2017, S. 131.。

第二，本案屬于他者危殆化的情形，應(yīng)通過承諾來處理。這里主要涉及《德國刑法典》第216條和第228條故意情形下的承諾限制，前者是受囑托殺人罪的規(guī)定，后者則要求同意傷害的行為不得違反善良風(fēng)俗。由于生命具有不可衡量性，過往的實務(wù)認(rèn)為過失致人死亡范圍中的承諾原則上是不重要的，但現(xiàn)在的實務(wù)見解則主張只有在承諾涉及具體的死亡危險時，被害人的承諾才是不重要的。德國聯(lián)邦最高法院進(jìn)一步將這一見解擴展到過失致人死亡中的“純粹的風(fēng)險承諾”情形中。因此，本案的重點問題就轉(zhuǎn)變成是否存在具體的生命危險。對此，德國聯(lián)邦最高法院并未回答“加速測試本身是否帶來了具體的生命危險”這一問題，而是指明“具體的生命危險存在于三車并行超車之時”，被害人無論在比賽開始之前還是在具體的情形中均不會承諾被告人的超車做法(11)Vgl. Lotz, Die Einverstandliche, Beidseitig Bewusst Fahrlassige Fremdschadigung, 2017, S. 132.。

2.評析

德國聯(lián)邦最高法院直接將危險支配當(dāng)作自我危殆化和他者危殆化的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，本文認(rèn)為，這一做法存在著以下問題。

第一，在故意犯的情形下，將危險支配標(biāo)準(zhǔn)作為自我危殆化和他者危殆化的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，忽視了自我危殆化與自我損害之間的區(qū)別。按照德國聯(lián)邦最高法院的見解，危險支配標(biāo)準(zhǔn)可以追溯到自我損害和他者損害的區(qū)分，即行為支配標(biāo)準(zhǔn)。德國實務(wù)之所以用行為支配標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分被害人自我損害以及他者損害，主要是因為《德國刑法典》第216條規(guī)定了受囑托殺人罪，而教唆、幫助自殺的行為在德國原則上是不可罰的。并且，在得同意的他者損害情形中，行為人的意志是服從被害人的意志(因為《德國刑法典》第216條的受囑托殺人罪以被害人的真摯囑托為前提)，其行為是基于被害人的利益，這也就決定了無法根據(jù)主觀的標(biāo)準(zhǔn)而只能根據(jù)客觀的標(biāo)準(zhǔn)來對兩者加以區(qū)分(12)Vgl. Jetzer, Einverst?ndliche Fremdgef?hrdung im Strafrecht, 2015, S. 71 f.。不過，自我危殆化和自我損害之間在結(jié)構(gòu)上存在著重大區(qū)別：在自我危殆化的情形中，被害人雖然自愿讓自己陷入風(fēng)險之中，但他和行為人并不想要實害結(jié)果的出現(xiàn)；相反，在自我損害的情形中，被害人不僅接受風(fēng)險，也接受風(fēng)險的現(xiàn)實化。這也就意味著，在故意犯的情形下，不能將被害人自我損害和他者損害的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)(即客觀的支配標(biāo)準(zhǔn))轉(zhuǎn)用于被害人自我危殆化和他者危殆化的情形，因為在被害人自陷風(fēng)險的情形下，行為人的意志未必會服從被害人的意志(13)Vgl. Stefanopoulou, Verantwortlichkeit und Schuldzumessung in Mitwirkungsf?llen, 2017, S. 30.。

第二，在過失犯的情形下，危險支配標(biāo)準(zhǔn)無法與過失犯的單一正犯性格兼容。從定義來看，過失犯無法“支配”行為進(jìn)程，否則他們就會構(gòu)成故意犯。并且，過失犯采用的是“單一正犯”概念，其并未區(qū)分正犯、共犯。任何人只要違反注意義務(wù)導(dǎo)致構(gòu)成要件實現(xiàn)，即便有其他人參與其中，皆會成立過失犯。如果行為人違反了注意義務(wù)，且因此而產(chǎn)生的風(fēng)險也在結(jié)果中實現(xiàn)，那么，行為人就不能以其他人同樣未遵守注意義務(wù)為理由來免除自己的責(zé)任。換言之，過失犯遵循的原則并非是行為支配，而是注意義務(wù)違反。因此，人們不能將故意犯情形中的正犯和共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)直接運用到過失犯上(14)Vgl. Jetzer, Einverst?ndliche Fremdgef?hrdung im Strafrecht, 2015, S. 86 f.。

第三，危險支配標(biāo)準(zhǔn)無法處理所有的故意情形，特別是被害人和行為人的共同作用方式具有“類似共同正犯”性質(zhì)的情形(15)Vgl. Stefanopoulou, Verantwortlichkeit und Schuldzumessung in Mitwirkungsf?llen, 2017, S. 31.。例如，艾滋病患者將自己的感染情形告訴其伴侶，并和他發(fā)生了無保護措施的性行為。根據(jù)危險支配標(biāo)準(zhǔn)，此種情形究竟屬于自我危殆化還是他者危殆化的情形，學(xué)說和實務(wù)之間存在著爭議。羅克辛認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)危險的源頭來判斷危險支配者，該行為就如同“行為人對被害人注射海洛因”，因此，這屬于他者危殆化的情形。如果當(dāng)事人雙方均知道感染風(fēng)險且對該性行為共同承擔(dān)責(zé)任，行為人的行為才是不可罰的。反之，如果行為人未告知被害人自己感染病毒的事實而與之進(jìn)行無安全措施的性行為，則是可罰的(16)Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht AT I, 2020, S. 518.。但德國實務(wù)反對這種見解，對于行為支配的判斷而言，起到?jīng)Q定性作用的并不是自然意義上的危險源(即病毒攜帶者)，因為危殆化并非單純源自于某人是艾滋病病毒攜帶者這一情狀，而是實際發(fā)生的、無安全措施的性行為。也就是說，對行為支配而言具有意義的要素是危險的行為而非當(dāng)事人的狀態(tài)。故而，德國實務(wù)認(rèn)為，被感染的一方同樣具有行為支配，該情形屬于被害人自我危殆化的情形(17)BayObLG JZ 1989, 1073 (1074).。本文認(rèn)為，正確的做法是將行為支配的對象定位為行為而非當(dāng)事人的狀態(tài)，事實上，也只有危險行為才會受到刑法的評判。但即便如此，人們也無法根據(jù)行為支配去區(qū)分自我危殆化和他者危殆化，因為得同意的性行為必須是一種交互的行為。在行為人具有故意的情形下，行為人的行為并非是為某個危險歷程提供助力或使之成為可能，而是和被害人共同支配了一個不可分割的危險進(jìn)程。在這種情形下，危險支配說對被害人自陷風(fēng)險的類型確定是無能為力的。

第四，危險支配標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容并不明確，其既可能因為內(nèi)容過于精確而淪為僵硬的標(biāo)準(zhǔn)，也可能因為內(nèi)容過于模糊而產(chǎn)生恣意的結(jié)論。危險支配的實質(zhì)內(nèi)容為何，實務(wù)和學(xué)說存在著分歧。例如，羅克辛認(rèn)為，這指的是“直接導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的最后一個行為”，如果這一行為掌控在行為人手中，則屬于他者損害的情形，如被害人要求行為人為其注射氰化鉀。反之，如果此一行為掌控在被害人手中，則屬于被害人自我損害的情形，如被害人決定排除所有的救援可能性。此處起決定性作用的要素是，在行為人作出行為貢獻(xiàn)后，被害人還能夠支配自己的生命或死亡。德國聯(lián)邦最高法院則將危險支配理解成“對(導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的)事件歷程的支配”。一方面，將危險支配解釋成對“直接導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的事件歷程”的支配，其內(nèi)容過于僵化，容易導(dǎo)致恣意的結(jié)果。舉例而言，甲和乙輪流玩射蘋果比賽，一個負(fù)責(zé)把蘋果放在頭上，另一個負(fù)責(zé)射擊。事實上，參與的任何一個人都有可能成為受害者，也都有可能成為加害者。如果按照“直接導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的事件歷程”這一說法，會認(rèn)為這是他者危殆化的情形，必須處罰幸存者(18)Vgl. Stefanopoulou, Verantwortlichkeit und Schuldzumessung in Mitwirkungsf?llen, 2017, S. 32.。另一方面，運用危險支配標(biāo)準(zhǔn)所導(dǎo)出的結(jié)論往往會取決于人們對危險情形的描述程度。以“梅梅爾河案”為例，如果人們看到的畫面僅僅是“船夫開船，小船傾覆”，則會篤定地認(rèn)為這是他者危殆化的情形，因為乘客無法對船夫的開船行為產(chǎn)生任何的影響；但是，如果人們更詳細(xì)地去檢視事件的歷程，即“在巨浪打入小船后，被害人不遵守船夫的指示，從自己的座位上跳起來，并因此導(dǎo)致小船傾覆”，人們又會認(rèn)為這是自我危殆化的情形(19)Vgl. Jetzer, Einverst?ndliche Fremdgef?hrdung im Strafrecht, 2015, S. 90.。

三、被害人自陷風(fēng)險的區(qū)分必要性和可行性

通過被害人自陷風(fēng)險的實務(wù)面貌，我們可以確定，危險支配并不適合作為被害人自陷風(fēng)險的類型區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。在此基礎(chǔ)上，筆者進(jìn)一步檢視被害人自陷風(fēng)險的區(qū)分必要性和可行性。

(一)區(qū)分的必要性

羅克辛在1973年的一篇祝壽論文中提到，自我危殆化和他者危殆化的重大差異在于：在自我危殆化的情形中，被害人想要在多大程度上將自己置于危險之中是掌握在自己手上的；相反，在他者危殆化的情形中，被害人則是將自己置于某個不可預(yù)見的發(fā)展過程中，其無法掌控性地介入這一事件歷程中，當(dāng)被害人不想要繼續(xù)自陷風(fēng)險時，他并不能直接中斷這個流程。相較于他人的技巧，被害人能夠更好地評估自己應(yīng)對風(fēng)險的能力(20)Vgl. Roxin, FS-Gallas, 1973, S. 250.。另外，自我危殆化和他者危殆化在結(jié)構(gòu)上的差異還體現(xiàn)在避免能力上，他者危殆化情形中被害人的避免能力原則上較弱。因此，從風(fēng)險角度來看，自我危殆化和他者危殆化在風(fēng)險支配上有著顯著的差異。

不過，學(xué)說上也有論者反對羅克辛所提出的危險支配標(biāo)準(zhǔn)：第一，就被害人對危險進(jìn)程的可預(yù)見性來看，他者危殆化情形中的可預(yù)見性未必會弱于自我危殆化情形下的可預(yù)見性。事實上，無論是自我危殆化的情形，還是他者危殆化的情形，被害人均必須認(rèn)識到風(fēng)險及其決定的射程范圍，否則就不存在自我負(fù)責(zé)性或同意，這是行為人出罪的決定性前提(21)Vgl. Jetzer, Einverst?ndliche Fremdgef?hrdung im Strafrecht, 2015, S. 70 f.。第二，不容忽視的一點還有，即便在他者危殆化的情形中，被害人在任何時候都可以撤回自己先前的同意(22)Vgl. Murmann, FS-Puppe, 2011, S. 786.。第三，無論是自我危殆化還是他者危殆化的情形中，行為人都是不希望結(jié)果發(fā)生的，為何只在自我危殆化的情形中考慮行為人的此種內(nèi)心態(tài)度，而認(rèn)為行為人并未支配危險歷程？又為何在他者危殆化的情形中認(rèn)為行為人的內(nèi)心態(tài)度不具有法律上的重要性？這些問題有待危險支配論者的進(jìn)一步澄清(23)Vgl. Jetzer, Einverst?ndliche Fremdgef?hrdung im Strafrecht, 2015, S. 70.。

另外，我國學(xué)者車浩教授則從自由的完整性來主張被害人自陷風(fēng)險的區(qū)分必要性。車浩教授將被害人自陷風(fēng)險的案件區(qū)分為“自控風(fēng)險型案件”和“他控風(fēng)險型案件”。前者是指被害人明知自己實施某種行為存在風(fēng)險卻仍然實施的案件，被害人自身是風(fēng)險的控制和支配者，而其他人則僅扮演著參與的角色；后者則指明知他人實施的某種行為存在著風(fēng)險卻仍然參與的案件，其他人是風(fēng)險的控制和支配者，而被害人則是參與者。因為自我決定中還包括了一種在風(fēng)險關(guān)鍵時刻轉(zhuǎn)身和反悔的自由。只有如此，才能稱得上是一個完整、充分的自由過程。而在他控風(fēng)險型案件中，被害人在關(guān)鍵時刻的反悔和退卻的自由還需要通過他人的另一個決定才可能實現(xiàn)，因此，這是一個不完整的自由。由于被害人自身已經(jīng)承受了損害，同時結(jié)合一般預(yù)防的考量，車浩教授認(rèn)為，應(yīng)該將責(zé)任分配給風(fēng)險掌控者(24)車浩：《過失犯中的被害人同意與被害人自陷風(fēng)險》，載《政治與法律》2014年第5期，第32頁。。

但是，筆者認(rèn)為，車浩教授的主張一方面無法完全涵蓋被害人自陷風(fēng)險的情形，特別是人們基于事前的視角無法區(qū)分誰是行為人、誰是被害人的情形。在此，風(fēng)險實現(xiàn)后落在何人身上，完全取決于偶然。例如，甲和乙輪流玩轉(zhuǎn)輪手槍輪盤賭，手槍中僅放入一枚子彈，甲轉(zhuǎn)動手槍后朝乙開槍，乙安全無恙后換乙對甲開槍，兩人輪流進(jìn)行了多輪的游戲，直至有一個人受傷。在這種情形中，行為人和被害人的角色從事后的角度來看，完全是隨機分配的。但如果人們要求幸運者對此負(fù)責(zé)，某種程度上似乎使刑事責(zé)任的確定取決于偶然。因為當(dāng)事人對整個危險歷程作出了同等程度的貢獻(xiàn)，也承擔(dān)了相同的風(fēng)險，并同等程度地預(yù)見到了危險。此外，當(dāng)行為人和被害人同時具有風(fēng)險支配/控制時，人們無法根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)作出正確的歸類，典型的例子就是“汽車沖浪案”。行為人負(fù)責(zé)開車，被害人則躺在車頂上抓住車窗邊緣，在一次轉(zhuǎn)彎過程中，由于離心力過大，被害人被甩出來并因此遭受傷害。此一情形中，行為人的危險支配體現(xiàn)在開車轉(zhuǎn)彎的行為，被害人的危險支配則表現(xiàn)在未能抓緊車窗邊緣。

另一方面，車浩教授的“關(guān)鍵時刻轉(zhuǎn)身和反悔的自由”某種程度上等同于自殺/他殺的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)(即導(dǎo)致死亡結(jié)果出現(xiàn)的最后一個行為)。只有當(dāng)被害人自己逾越了所有的障礙而實施了直接導(dǎo)致其死亡的行為時，我們才能說被害人對自己的生命作出了一個自主的決定，需由其自行負(fù)責(zé)。這一論述在德國法下有其實定法背景，德國法不處罰幫助自殺罪但處罰受囑托殺人罪。但從我國的實定法來看，立法者并沒有做類似的安排，實務(wù)往往也將幫助自殺的行為當(dāng)作殺人行為來論處。并且，從自由完整性的角度來看，車浩教授認(rèn)為，在他控風(fēng)險型案件中，由于被害人在關(guān)鍵時刻的反悔和退卻的自由還需要通過他人的另一個決定才可能實現(xiàn)，因此，這是一個不完整的自由。但事實上，在自控風(fēng)險型案件中，即便被害人掌控著風(fēng)險，但如果他想要在關(guān)鍵時刻退卻，事實上也可能必須依賴很多的外在條件。例如，甲為乙提供毒品，初次嘗試毒品的乙在大量注射之后感到后悔，決定在即將昏迷之前請人聯(lián)系醫(yī)院治療。但乙能否聯(lián)系到醫(yī)院，從而從危險中全身而退，是取決于很多外在條件的，例如他身邊剛好有電話、有人愿意幫他撥打電話，以及醫(yī)院有空余的床位。為何當(dāng)被害人依賴于行為人(的決定)時，被害人的自由就是一個不完整的自由，而當(dāng)被害人依賴于外在條件時，他的自由就是一個完整的自由？這明顯是存在矛盾的。

(二)區(qū)分的可行性：其他區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

從學(xué)說上講，其他的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要有對危險情形的(完整)認(rèn)識、法所不容許的風(fēng)險創(chuàng)設(shè)、被害人的信賴以及危險情境中的利益歸屬，具體內(nèi)容如下所示：

1.對危險情形的(完整)認(rèn)識說

奧托(Otto)認(rèn)為，如果根據(jù)時間序列上直接導(dǎo)致侵害發(fā)生的最后一個行為來劃分自我危殆化和他者危殆化，會導(dǎo)致可罰性取決于偶然，因為這樣的做法忽略了危險歷程的不法內(nèi)涵(25)與之相反，按照Otto的觀點，對于自我負(fù)責(zé)的自我損害和得同意的他者損害必須按照直接導(dǎo)致?lián)p害(身體傷害或死亡)發(fā)生的行為來區(qū)分。因為該行為具有法益支配性格，Vgl. Otto, FS-Tr?ndle, 1989, S. 175.。由于當(dāng)事人均認(rèn)為結(jié)果不會發(fā)生，因此，誰負(fù)責(zé)去實施那個直接導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的最后一個行為，就是一件非常隨機的事情。就此而論，何人實施最后一個行為無法表征支配法益的性格(26)Vgl. Otto, FS-Tr?ndle, 1989, S. 170.。因此，奧托選擇與外部的行為歷程相脫鉤，而直接訴諸嚴(yán)格規(guī)范化的責(zé)任范圍劃分：過失犯的正犯是指，對法益侵害直接負(fù)有責(zé)任的人，換言之，如果行為人原本能夠掌控事件歷程，從而避免結(jié)果發(fā)生，且行為人對結(jié)果發(fā)生具有可預(yù)見性，則行為人構(gòu)成過失犯的正犯。對于事件歷程的掌控，是責(zé)任范圍劃分的重要標(biāo)準(zhǔn)。從這個意義而言，奧托提到，自我危殆化和得同意的他者危殆化在結(jié)果上是相同的。如果被害人已經(jīng)預(yù)見到了風(fēng)險，卻仍自我負(fù)責(zé)地接受風(fēng)險，則可以中斷此種(通過掌控可能性建構(gòu)出來的)歸責(zé)關(guān)聯(lián)。

有別于通說見解，奧托主張，如果被害人已經(jīng)充分地認(rèn)識到了風(fēng)險及其決定的射程范圍，卻仍然將自己置于風(fēng)險之中，均構(gòu)成自我負(fù)責(zé)的自我危殆化。換言之，一旦滿足上述要求，即便其他行為人參與了危險的制造和發(fā)展，均能根據(jù)自主原則或自我負(fù)責(zé)原則來排除其他行為人對危險現(xiàn)實的責(zé)任，除非行為人相對于被害人而言具有特殊的監(jiān)護義務(wù)(27)Vgl. Otto, FS-Tr?ndle, 1989, S. 172.。對于奧托而言，起決定性作用的不是行為人的參與行為與風(fēng)險(現(xiàn)實化)之間的因果關(guān)聯(lián)，而是法益持有者認(rèn)識到自己將陷入何種危險情形之中。因此，奧托將他者危殆化局限在這種情形上，即，其他的行為人相較于被害人具有優(yōu)勢認(rèn)知(überlegenes Sachwissen)。無論是單獨還是共同支配危險歷程，具有優(yōu)勢認(rèn)知(所謂的認(rèn)識或錯誤支配)的人均能通過優(yōu)勢認(rèn)知使其犯罪貢獻(xiàn)成為他者危殆化的情形(28)Vgl. Otto, FS-Tr?ndle, 1989, S. 174.。就此而論，奧托已經(jīng)將被害人自陷風(fēng)險的類型區(qū)分及其在刑法上的處理結(jié)果直接掛鉤：參與自我危殆化總是不可罰的，而他者危殆化總是可罰的。

從上述觀點來看，奧托已經(jīng)將他者危殆化限縮到非常狹窄的范圍，乃至于非常接近不區(qū)分被害人自陷風(fēng)險的做法。按照奧托的見解，只有行為人相較于被害人具有優(yōu)勢認(rèn)知，才屬于他者危殆化，而他者危殆化總是可罰的。但從現(xiàn)在的學(xué)說來看，對于自我負(fù)責(zé)性的判斷而言，真正起決定作用的并非行為人相對于被害人的優(yōu)勢認(rèn)知，而僅僅在于被害人是否具有足夠的認(rèn)知。穆爾曼也指出，盡管行為人的優(yōu)勢認(rèn)知對間接正犯的成立具有意義，但他和被害人的自我負(fù)責(zé)問題并不相關(guān)(29)Vgl. Murmann, Grundkurs Strafrecht, 2019, S. 192.。這些見解也已經(jīng)反映在德國的實務(wù)判決中，最為明顯的例子就是BGH StV 2014，601。在該案中，被告人是一名醫(yī)生，其在所謂的替代性治療中經(jīng)常會將含有鴉片制劑的止疼貼片開給具有海洛因毒癮的患者。被告人也認(rèn)識到，他的病人有時會裝疼以獲得止疼貼片。他們在拿到貼片后，會將貼片煮沸，并用靜脈注射那些物質(zhì)，最后有兩名病人因此不幸死亡。地方法院認(rèn)為，被告人作為醫(yī)生具有認(rèn)知優(yōu)勢，并否定被害人自我負(fù)責(zé)的自我危殆化的成立。但是，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，本案中起到?jīng)Q定性作用的因素是被害人對“其行為的法益關(guān)聯(lián)風(fēng)險”的認(rèn)識，與醫(yī)療關(guān)聯(lián)的確切知識是不必要的。對于那些長期吸毒的受害者而言，他們已經(jīng)認(rèn)識到了與法益相關(guān)的風(fēng)險(30)Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht AT I, 2020, S. 509 f.。

2.法所不容許的風(fēng)險創(chuàng)設(shè)說

穆爾曼主張根據(jù)構(gòu)成要件該當(dāng)行為來區(qū)分自我危殆化和他者危殆化，并進(jìn)行一種虛擬的檢測，即，假設(shè)行為人所采取的危殆化行為(就已經(jīng)發(fā)生的實害結(jié)果而言)違反了被害人的意思，這一行為是否會被禁止？如果答案是肯定的話，則屬于他者危殆化的情形，原則上是可罰的；反之，如果答案是否定的話，則屬于自我危殆化，原則上是不可罰的。他者危殆化意味著構(gòu)成要件上的不法，只有通過考慮被害人具體的決定(即被害人承諾)才能阻卻違法性。相反，無論被害人的具體決定為何，參與他人自我危殆化的行為均未該當(dāng)構(gòu)成要件(31)Vgl. Murmann, Grundkurs Strafrecht, 2019, S. 196 ff.。

筆者認(rèn)為，雖然穆爾曼是從規(guī)范意義上進(jìn)行分類的，但其見解歸根到底可能同樣接近不區(qū)分被害人自陷風(fēng)險的結(jié)論。具體而言，因為穆爾曼將被害人自陷風(fēng)險的前提錯誤地當(dāng)成被害人自陷風(fēng)險的劃分標(biāo)準(zhǔn)，這一做法不僅徒勞地擴張了被害人自陷風(fēng)險的范圍，某種程度上也已經(jīng)將大部分被害人自陷風(fēng)險的情形歸為他者危殆化的情形，絕大多數(shù)的被害人自陷風(fēng)險案件最終也將會變成被害人承諾的問題。具體而言，被害人自陷風(fēng)險的前提條件就是行為人已經(jīng)制造了法所不容許的風(fēng)險。普珀(Puppe)指出，無論是參與他人的自我危殆化，還是得同意的他者危殆化，從被害人法益的視角來看，參與人的行為均違反了注意義務(wù)(32)Vgl. Puppe, Strafrecht AT, 2019, S. 92.。反面而言，只要行為人在違背被害人意思的情形下所實施的危殆化行為不為法律所禁止，這就已經(jīng)意味著行為人的行為得到了規(guī)范的容許，行為人的行為此時根本就不構(gòu)成任何的不法。在這種情形下，無論是否違反被害人的意思，均不會影響到“沒有不法”的結(jié)論，這樣，當(dāng)然也就沒有必要去討論被害人的自我負(fù)責(zé)是否會對行為人的不法產(chǎn)生影響。

3.被害人的信賴說

察齊克(Zaczyk)認(rèn)為，個人行為的理性需要通過客觀性予以丈量，而這種客觀性的本源在于個人的自我決定權(quán)。故而，自我決定權(quán)并不會導(dǎo)致刑法的限縮，毋寧說，人們在建構(gòu)刑法時必須將自我決定權(quán)納入考量，作為刑法根基的自我決定權(quán)不能被動搖。并且，作為刑法上具有重要意義的行為，它必須具有所謂的“人際關(guān)聯(lián)”(Interpersonalbezug)。在察齊克看來，不法必須是一種對他人自由的損害。自我損害行為由于不涉及他人的自由，因此，它不是刑事不法行為(33)Vgl. Zaczyk, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, S. 25 ff.。

對于有認(rèn)識的自我危殆化行為，由于被害人并不意欲結(jié)果的出現(xiàn)，此時無法直接形成一個“意思、行為和結(jié)果的統(tǒng)一體”。在此種情形下，必須去判斷行為人的行為是否構(gòu)成過失不法。具體而言，如果被害人已經(jīng)預(yù)見到其行為可能導(dǎo)致的結(jié)果，卻仍然自陷風(fēng)險或不回避危險，則構(gòu)成有認(rèn)識的自我危殆化。但是，當(dāng)行為人和被害人之間存在著行為關(guān)聯(lián)，且行為人行為和被害人行為的共同作用導(dǎo)致了構(gòu)成要件結(jié)果的出現(xiàn)時，起到?jīng)Q定性作用的是行為人是否將被害人的法益置于偶然之中。在此，必須進(jìn)行一個二階段的審查：第一個階段是確認(rèn)在法所確定的形態(tài)上(in rechtlich fester Form)，被害人能否信賴他人通過符合注意義務(wù)的行為去支配(導(dǎo)致實害發(fā)生的)事件歷程。如果被害人具有此等信賴的話，則屬于他者危殆化的情形，行為人必須對整個事件歷程負(fù)責(zé)。反之，如果答案是否定的話，則必須進(jìn)行第二階段的審查，即在法所確定的形態(tài)上，被害人能否信賴自己完全沒有自陷風(fēng)險的可能性。如果被害人對此具有信賴，則行為人必須對結(jié)果負(fù)責(zé)。不過，這種情形只能是一種例外(34)Vgl. Zaczyk, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, S. 56 ff.。如果被害人具有上述的任何一種信賴，均可認(rèn)為行為人的行為存在義務(wù)違反(35)Vgl. Zaczyk, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, S. 56 ff.。

本文認(rèn)為，察齊克通過被害人的信賴去界定自我危殆化的做法并不妥當(dāng)。

第一，被害人的信賴是如何被建構(gòu)出來的，事實上并不明確。在其《刑事不法與被害人的自我負(fù)責(zé)》一書中，察齊克根據(jù)自己的見解對德國實務(wù)中出現(xiàn)的案例加以驗證。在“梅梅爾河案”中，由于船夫已經(jīng)向乘客指明了在下雨天渡船的危險性和不可支配性，因此，察齊克認(rèn)為，乘客不應(yīng)信賴船夫能夠支配這種風(fēng)險，故而，此一情形屬于自我危殆化的情形。相反，雖然乘客認(rèn)識到司機因為大量喝酒而不具有駕駛能力，但乘客仍搭乘司機的汽車，此時，察齊克卻認(rèn)為，乘客還是信賴司機能夠根據(jù)自己的駕駛能力調(diào)整自己的駕駛行為或(根據(jù)道路交通安全法的規(guī)定)停止駕駛行為，故而，本案屬于他者危殆化的情形。但為何被害人可以信賴行為人能夠支配這種危險歷程，答案并不明確(36)Vgl. Jetzer, Einverst?ndliche Fremdgef?hrdung im Strafrecht, 2015, S. 80 f.。

第二，在法律上建構(gòu)被害人的信賴這一做法與察齊克的基本立場相違背，甚至可能出現(xiàn)與現(xiàn)實相悖的情形。按照察齊克的說法，所謂的刑事不法是指對于“法律上構(gòu)建的基本信賴”的明顯侵害。此時，個人可以信賴，自己在不實施任何作為的情形下也不會遭受他人的危害，自己不會成為他人手中的玩物。不過，這一解釋方式仍有值得商榷的地方：首先，如果被害人不具有事實上的信賴，人們可否超出事實而在法律上構(gòu)建出這種信賴？按照羅克辛的說法，當(dāng)職業(yè)義務(wù)者選擇從事某項危險的行業(yè)時，他在事實上就已經(jīng)預(yù)見到自己在將來存在著自陷風(fēng)險的可能，這也就意味著他在事實上已經(jīng)放棄了不自陷風(fēng)險的信賴。其次，當(dāng)被害人在事實上不具有這種信賴，但我們?nèi)匀辉诜缮蠟樗麡?gòu)建出這種信賴，某種程度上已經(jīng)無異于采取了家長主義的立場，而這明顯是與察齊克的基本論述相違背。按照察齊克的說法，刑法的根基是自由，它當(dāng)然也包括了“人能自行確定自己信賴什么”的自由。穆爾曼在指出察齊克方案的家長主義傾向的同時，也表示：“國家從哪里取得保護個人使其免遭自我損害的權(quán)限，以及個人基于何種原因需要這種保護，是令人難以理解的?！?37)Vgl. Murmann, Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht, 2005, S. 400.最后，如果可以脫離事實層面而直接在法律層面建構(gòu)被害人的信賴，會導(dǎo)致很多不合常理的情形。正如諾伊曼(Neumann)舉出的例子，如果吸毒者在法律上可以信賴“毒販不能將毒品賣給自己”，從而使責(zé)任從吸毒者轉(zhuǎn)移到販毒者，那將是非常“可笑的”(38)Vgl. Neumann, GA 1996, 38 f.。

四、結(jié)論

第一，從德國實務(wù)來看，雖然德國聯(lián)邦最高法院在“海洛因注射器案”中提出了自我危殆化的概念，并在“加速測試案”中主張用危險支配說來區(qū)分自我危殆化和他者危殆化，但這一做法除了錯誤運用舉重明輕的推論外，還因為將故意犯的正犯/共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)直接運用到過失犯上而忽視了過失犯的獨特性。此外，危險支配說還存在著諸多不足的地方，如危險支配說無法妥當(dāng)?shù)靥幚懋?dāng)事人具有共同的危險支配的情形；危險支配說所導(dǎo)出的結(jié)論取決于對危險歷程的描述程度，容易導(dǎo)致恣意的結(jié)論等。因此，危險支配說無法成為自我危殆化和他者危殆化的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

第二，從區(qū)分的必要性來看，主張區(qū)分說的論者主要是從風(fēng)險的角度或自由的完整性角度去論證自我危殆化和他者危殆化之間的差異，這主要體現(xiàn)在被害人對危險進(jìn)程的可預(yù)見性和掌控性、結(jié)果回避的可能性。但事實上，這種差異并不是必然的。毋寧說，自我危殆化和他者危殆化的區(qū)分其實是一種循環(huán)論證，即當(dāng)人們假設(shè)這兩者是兩種獨立的案例類型時，就需要訴諸特定的標(biāo)準(zhǔn)，但這個標(biāo)準(zhǔn)又會反過來證實“自我危殆化和他者危殆化是兩種獨立的案例類型”這一假設(shè)，故而，有必要采取一個徹底的方法論步驟，即消除所有的理論預(yù)設(shè)和假定，回歸現(xiàn)象本身(39)Vgl.Stefanopoulou, Verantwortungsverteilung bei Opfermitwirkung,in:Markus Abraham/Jan Christoph Bublitz/Julia Geneuss/Paul Krell/Kilian Wegner (Hrsg.), Verletzte im Strafrecht, 2020, S. 99 f.。

第三，從區(qū)分的可行性來看，目前的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)(危險支配以及其他的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn))既不明確，也不周延。如果貿(mào)然運用這些區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)對被害人自陷風(fēng)險案件進(jìn)行區(qū)分，并以此來聯(lián)結(jié)不同的法律后果，人們只能被迫在以下兩種選項中作出困難抉擇：第一個選項是，自我危殆化的情形本身不該當(dāng)構(gòu)成要件，其行為是不可罰的，而他者危殆化的情形則因為該當(dāng)犯罪構(gòu)成要件，必須通過被害人承諾來阻卻違法。但是，事實上，這樣的聯(lián)結(jié)并無必然性，因為在自我危殆化的情形下，行為人的參與行為也可能具有可罰性，如行為人縱火，導(dǎo)致消防隊員在救火的過程中不幸遇難。第二種選項則是采取羅克辛的做法，在一定條件下將他者危殆化的情形等同于自我危殆化的情形來處理，但這也意味著區(qū)分已經(jīng)不具有絕對的意義。

另外，區(qū)分說的主張還會對目前的犯罪參與體系、被害人承諾的教義學(xué)產(chǎn)生沖擊，但這種沖擊是否有其必要性，還有待商榷。例如，為了能夠在過失犯的范圍中使用共犯論證，危險支配說需要進(jìn)一步主張過失犯的犯罪參與體系和故意犯的犯罪參與體系是一樣的，必須區(qū)分正犯和共犯。雖然學(xué)說上有論者嘗試區(qū)分過失犯的犯罪參與形式，但目前的嘗試仍未成功，其結(jié)果無法令人完全信服。在這種情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為過失犯的正犯和“共犯”在本質(zhì)上不存在差異。既然如此，在被害人自陷風(fēng)險的情形中，也不宜通過危險支配的標(biāo)準(zhǔn)去創(chuàng)設(shè)例外。因此，應(yīng)當(dāng)將“參與他人的自我危殆化”和“得同意的他者危殆化”在刑法上作等同處理。

基于上述批判，本文認(rèn)為，由于過失犯不區(qū)分正犯、共犯，只要行為人違反義務(wù)地導(dǎo)致了構(gòu)成要件結(jié)果的實現(xiàn)，就構(gòu)成過失犯。從被害人自陷風(fēng)險的基本模型來看，只要行為人過失地對危險進(jìn)程作出行為貢獻(xiàn)，他就不是不可罰的“參與他人自我負(fù)責(zé)的自我危殆化”，而是“以正犯身份參與的他者危殆化”。此時，需要進(jìn)一步從自我負(fù)責(zé)原則的觀點去劃定處罰的范圍。