劉文莉，張 超

（長沙理工大學(xué)，湖南 長沙 410076）

一、問題之緣起

2011年《中華人民共和國刑法修正案（八）》設(shè)立了危險駕駛罪，醉駕行為由此進入刑法視野。該罪盡管屬于我國刑法中一個典型的輕罪（法定最高刑只有六個月拘役），但在刑法學(xué)界和司法實務(wù)界都引起了十分熱烈的討論。其中，對于“醉酒型”危險駕駛罪的主觀罪過形式的問題學(xué)界展開了激烈的爭論，同時也引起了司法實務(wù)界的熱議。

罪過形式的內(nèi)容往往會決定刑事責(zé)任的有無和大小，例如在新疆哈密市岳某某危險駕駛罪一案中，①2016年4月19日晚，岳某某與朋友一起喝酒至凌晨2時許，經(jīng)過一段時間的休息之后于20日11時許重新駕車，執(zhí)勤交警發(fā)現(xiàn)其違章?？吭谌诵械郎?，遂指揮其移至馬路對面的執(zhí)勤檢查點，交警在與岳某某交談時，發(fā)現(xiàn)其身上有酒味，遂帶岳某某抽取血樣，經(jīng)鑒定，岳某某每100毫升血液中含酒精84毫克。一審法院認定被告人岳某某的行為達到了危險駕駛罪入罪標準，但考慮其犯罪情節(jié)輕微，遂作出免于刑事處罰的有罪判決；岳某某不服，遂提起上訴，二審法院審理后認為岳某某經(jīng)一晚的休整，并未意識到自己尚處在醉酒狀態(tài)，交警讓其移車時，也未發(fā)現(xiàn)其醉酒狀態(tài)，不具有危險駕駛的主觀故意，判決撤銷原判，改判岳某某無罪。②參見 新疆哈密市中級人民法院刑事判決書，〔2016〕新22刑終113號。

刑法學(xué)界在評析上述案例時，不乏贊同的聲音，如有學(xué)者指出由于所有人均擁有依照日常生活經(jīng)驗和一般社會觀念實施相關(guān)行為的權(quán)利，故而在此種情形之下應(yīng)認定行為人對其處于醉酒狀態(tài)有認識的過失。[1]從危險駕駛罪的立法規(guī)范內(nèi)容來看,本罪是典型的危險犯，[2]因此一部分學(xué)者在過失醉酒駕駛行為存在與否的問題上持肯定意見。還有個別學(xué)者提出在我國刑法體系中并沒有過失危險犯存在的空間，并從罪刑設(shè)置、過失犯罪處罰基礎(chǔ)和保障人權(quán)的角度進行了論證。[3]危險犯包括具體危險犯和抽象危險犯，由此引發(fā)新的爭議：危險駕駛罪屬于抽象危險犯還是具體危險犯？抽象危險犯和實害犯如何界分？由于風(fēng)險社會理論越來越受到刑法學(xué)界的關(guān)注，刑法積極一般預(yù)防功能得以突出強調(diào)，導(dǎo)致必然的結(jié)果是刑法規(guī)制時間點的提前，即犯罪圈由于犯罪社會危害性標準降低而有所擴張，[4]抽象危險犯進入刑法視野就是其表現(xiàn)之一。在本罪的罪過形式如何認定的問題上，如果避開危險犯類型而不談，①本文結(jié)合罪過形式將此處的“危險犯類型”界定為四類：過失具體危險犯，故意具體危險犯，過失抽象危險犯和故意抽象危險犯。則無法探究設(shè)立該罪的基本價值理念，得出的結(jié)論可能會偏離立法初衷。

本文針對上述爭議問題論述的展開，是在梳理學(xué)界各方觀點的基礎(chǔ)之上，首先指出相關(guān)學(xué)說的弊端，其次通過應(yīng)然的邏輯推理探究“醉酒型”危險駕駛罪主觀罪過形式為何，最后分析主觀罪過的內(nèi)容。

二、對過失說與故意過失兼有說的駁論

在本罪設(shè)立之初，學(xué)界就其主觀罪過是故意還是過失展開了激烈爭論，兩種觀點在以下三個問題的看法上針鋒相對：第一，過失的抽象危險犯是否存在；第二，醉酒駕車的故意是否能夠認定為引發(fā)抽象危險的故意；第三，罪間協(xié)調(diào)問題。后又有部分學(xué)者在批判前述學(xué)說的基礎(chǔ)上，別出心裁地提出故意過失兼有說。由此形成了三足鼎立之勢：故意說、過失說和故意過失兼有說。②還有極個別學(xué)者提出嚴格責(zé)任說，即借鑒英美刑法的嚴格責(zé)任，認為“醉酒型”危險駕駛罪的設(shè)置是為了凸顯刑法對醉駕行為最為嚴厲的懲罰性，主張該罪既非故意犯罪也非過失犯罪。由于我國任何犯罪的成立都必須具備主觀要件，嚴格責(zé)任顯然是一種突破我國傳統(tǒng)刑法罪過理論的學(xué)說，故本文不作評述。參見張紅粱，錢學(xué)敏.嚴格責(zé)任下的醉駕型危險駕駛罪[J].西南政法大學(xué)學(xué)報,2012(3):38-44.

（一）故意說的內(nèi)容

張明楷教授等大部分學(xué)者持故意說。故意說認為行為人只需意識到自己在駕車之前實施了飲酒行為，駕車過程中其血液中的乙醇濃度在客觀上達至法律規(guī)定的醉駕標準，就可認定行為人具有醉酒駕車之故意。[5]

第一，故意說認為處罰過失抽象危險犯并不妥當(dāng)。理由有三：其一，同具體危險犯所要求的現(xiàn)實緊迫的危險不同，抽象危險犯強調(diào)某行為具有發(fā)展為實害結(jié)果的較大可能性，刑法防衛(wèi)時間由此得以提前，因此一旦承認過失抽象危險犯的存在就有引起處罰范圍不當(dāng)擴大之嫌。其二，抽象危險犯系指以類型性的行為所具有的一般的、普遍的危險作為處罰根據(jù)的犯罪，[6]因此在過失的語境下不存在可罰性基礎(chǔ)。其三，處罰過失抽象危險犯背離了刑法保障人權(quán)的理念，違反了國民預(yù)測可能性，不當(dāng)限制甚至剝奪了國民行動自由。

第二，行為人故意實施醉駕行為可直接認定引發(fā)了抽象危險。醉酒行為一般屬于行為人的原因自由行為，依據(jù)我國刑法理論通說，責(zé)任阻卻事由將生理性醉酒排除在外，因此行為人對其酒后實施的行為所造成的結(jié)果需承擔(dān)全部責(zé)任。此外，也有持故意說的學(xué)者，如趙秉志教授認為在醉駕危害公共安全的場合下，行為人的主觀心理只能為間接故意。[7]

第三，將本罪的主觀罪過認定為故意并不會導(dǎo)致罪間不協(xié)調(diào)的問題。故意說認為要認定該罪與交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪罪質(zhì)的輕重不應(yīng)從主觀惡性出發(fā)而認定故意犯罪的社會危害性必然大于過失犯罪，而應(yīng)從客觀的法益侵害程度入手，本罪產(chǎn)生的危害結(jié)果僅為抽象危險，不僅輕于交通肇事罪的實害結(jié)果，也輕于以危險方法危害公共安全罪的具體危險。就算將本罪的主觀罪過認定為故意，由于法益侵害性不大，故立法上對“醉酒型”危險駕駛罪也未配置過高的刑罰，如此看來并不存在罪間不協(xié)調(diào)的問題。

（二）過失說及其駁論

1.過失說的內(nèi)容

以馮軍教授為代表的部分學(xué)者持過失說，過失說主張對于引發(fā)危害公共安全的抽象危險，行為人在主觀上僅為過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。[8]

第一，該說贊成過失抽象危險犯擁有存在的空間。持論者依據(jù)“文理規(guī)定說”評析《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第一百三十三條之一時，指出其立法初衷是為了預(yù)防抽象危險的發(fā)生，該罪罪狀“在道路上醉酒駕駛機動車”并未否認過失抽象危險犯而應(yīng)當(dāng)然囊括過失醉駕行為，從而認為過失抽象危險犯不僅存在，而且得到了立法的肯定。

第二，過失論者大抵有三種研判思路：其一，馮軍教授從本罪相較于交通肇事罪規(guī)定了極為輕微的法定刑的視角出發(fā)，指出唯有將其解釋為過失犯罪方能合乎立法和刑罰規(guī)范體系。其二，考量規(guī)范論的價值評價以及存在論的事實認定的過程中，過失論者基于罪過形態(tài)的統(tǒng)一性、事實認定存疑有利于被告以及訴訟經(jīng)濟等方面的考慮，同時由于本罪屬于輕微犯罪、法定刑僅為拘役和罰金，本著“就低不就高”的原則，而將存在論范疇內(nèi)的醉駕規(guī)范性地統(tǒng)一評價為過失。[9]其三，設(shè)立本罪目的在于醉駕行為本身有相當(dāng)大的可能轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵑Y(jié)果，也就是說這種高度可能性也是對法益侵害的緊迫性。[10]

第三，在罪間轉(zhuǎn)化問題上，依照本罪規(guī)定“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，應(yīng)當(dāng)明確其為想象競合的關(guān)系，擇一重罪處斷即可。其中在行為人實施醉駕行為同時構(gòu)成危險駕駛罪和以危險方法危害公共安全罪的場合下，應(yīng)根據(jù)同類解釋規(guī)則，該醉駕行為必須足以達至與放火、決水、爆炸和投放危險物質(zhì)等相當(dāng)?shù)奈ｋU程度。

2.對過失說的批判

第一，過失說的首要問題在于把行為屬性和抽象危險完全割裂開來，即認為行為屬性和抽象危險在時間順序上是先后關(guān)系，二者井水不犯河水。據(jù)本文揣測，過失論者盡管贊同本罪為抽象危險犯，但是在分析罪過形式時卻誤將本罪和實害犯的罪過形式研判等同視之，例如，在解構(gòu)行為人實施故意傷害行為致人死亡的情形時，不難發(fā)現(xiàn)故意傷害的實行行為和過失致死的實害結(jié)果得以并存，從而認為故意醉駕的行為和過失引發(fā)抽象危險的結(jié)果當(dāng)然也可以并存。然而筆者認為此種說法并不能站得住腳，醉駕行為與抽象危險間并非是先與后、因與果的關(guān)系，而應(yīng)是共存共亡的關(guān)系。具言之，行為人一旦在主觀故意的支配下實施了醉駕行為，客觀上就必然引發(fā)抽象危險這一危害結(jié)果的發(fā)生，此時危險結(jié)果的發(fā)生既具有必然性又具有同時性，必然性和同時性應(yīng)當(dāng)成為考察主觀罪過形式的素材。例如，丙帶著殺害仇人甲的故意，將一根栓有甲、乙兩人的繩子剪斷導(dǎo)致甲、乙兩人身亡，丙主觀上雖沒有殺害乙的直接故意，但是由于其剪斷繩子就必然導(dǎo)致乙死亡的實害結(jié)果發(fā)生，如果認為丙對乙的死亡僅為過失，顯然有失妥當(dāng)，因此宜認定丙對乙的死亡至少持間接故意。刑法理論中故意或者過失都是就危害結(jié)果而言，考察同時性具有的意義在于突破這一限定，僅需判斷行為人對其所實施的行為持何種心理態(tài)度，既然行為人實施了故意的醉駕行為，那么就應(yīng)當(dāng)認為其主觀上對抽象危險的發(fā)生至少持放任的態(tài)度。

第二，就算根據(jù)“文理規(guī)定說”《刑法》第一百三十三條之一沒有否認過失抽象危險犯，也無法當(dāng)然證成過失抽象危險犯的存在，何況我國現(xiàn)行《刑法》第十五條第二款明確規(guī)定，“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責(zé)任。”我國刑法理論普遍認為過失犯指的是結(jié)果犯，廣義的結(jié)果包含危險結(jié)果和實害結(jié)果，關(guān)鍵的問題在于抽象危險犯能否認定為結(jié)果犯的一種呢？筆者認為，結(jié)果犯中的“結(jié)果”不應(yīng)與廣義的“結(jié)果”相等同起來，從而認為結(jié)果犯囊括了實害結(jié)果和危險結(jié)果，而應(yīng)限縮解釋為實害結(jié)果才具有刑法意義，因而必須厘清“危險亦結(jié)果”，將抽象危險這一類僅有一定實害轉(zhuǎn)化可能性的危險結(jié)果排除在結(jié)果犯之外。

第三，針對過失說將醉駕行為規(guī)范性地統(tǒng)一評價為過失這一問題，是由于忽視存在論與規(guī)范論之間的區(qū)別所致。不可否認的是，規(guī)范論的價值評價須以存在論的事實認定為基礎(chǔ)，但如果沒有事實認定作為必要性素材，在具體案件中就無法明確價值評價的對象，此時規(guī)范論往往會凌駕于存在論之上，價值評價成為判斷罪與非罪、此罪與彼罪的主導(dǎo)因素，因此完全將二者割裂開來容易導(dǎo)致主觀歸罪，甚至有可能違背“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”這一刑事司法的基本原則。反之，如果過分注重存在論與規(guī)范論之間的聯(lián)系，不加區(qū)別地將存在論與規(guī)范論進行同一化處理，那么價值評價雖不會將案件之外的事實作為主要素材進行考察，但卻失去了其內(nèi)在價值以及獨立存在之必要，淪為形式主義的附庸，從而導(dǎo)致客觀歸罪。譬如，存在論認為“醉酒型”危險駕駛罪中行為人客觀上對危害結(jié)果的發(fā)生是故意還是過失往往難以定奪，但是可以幾乎無爭議地認為行為人至少應(yīng)是過失，那么不論個案具體情狀如何，在價值評價上就應(yīng)當(dāng)直接統(tǒng)一認定本罪的主觀罪過是過失。事實上，存在論與規(guī)范論不能夠完全割裂而獨立存在，但也并非別無二致，二者應(yīng)是辯證統(tǒng)一的關(guān)系，既相輔相成，又有其獨立的內(nèi)在價值，所以不能簡單地將二者混淆或者等同視之。

（三）故意過失兼有說及其駁論

1.故意過失兼有說的內(nèi)容

謝望原教授等部分學(xué)者主張本罪的主觀罪過既可由故意構(gòu)成，也可由過失構(gòu)成。[11]還有學(xué)者運用要素分析的范式，主張行為人對醉駕行為以及抽象危險的發(fā)生起碼擁有預(yù)見可能性，進而得出本罪的主觀罪過至少為過失的結(jié)論。[12]

第一，故意過失兼有說認為違章行為包含故意和過失兩種類型，二者均可被認定為觸犯交通法規(guī)的行為。既然如此，實施醉駕行為當(dāng)然包括故意和過失兩種類型，從而認為故意和過失均可成為本罪主觀罪過形式。

第二，重新審視《刑法》第一百三十三條之一前后兩款之間的關(guān)系，唯有將本罪的主觀罪過理解為既可由故意構(gòu)成，也可由過失構(gòu)成，該條第二款才能有適用的余地。①持故意過失兼有說者在分析《刑法》第一百三十三條之一第二款的規(guī)定即“有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”時，指出“其他犯罪”既包括故意犯罪（如以危險方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪等）也包括過失犯罪（如過失以危險方法危害公共安全罪、交通肇事罪等），與故意犯罪相對應(yīng)的危險駕駛行為便是故意犯罪，與過失犯罪相對應(yīng)的危險駕駛行為則是過失犯罪。由此得出危險駕駛罪的主觀罪過形式既可以是犯罪故意也可以是犯罪過失。

第三，該說站在刑事法律中故意和過失的規(guī)定適用于一切犯罪的角度，主張行為人對于其醉駕行為對公共安全產(chǎn)生抽象危險的心理態(tài)度可能是故意，也可能是過失。

2.對故意過失兼有說的批判

第一，根據(jù)前文所述，持論者類比交通違章行為推理出“醉酒型”危險駕駛罪的罪過形式故意、過失均可，在筆者看來此推論有待商榷。刑法中一般將行為是否基于意識而實施劃分為有意識行為和無意識行為，一般認為無意識行為不具有刑法可罰性，如睡夢行為、反射行為等。[13]故意和過失應(yīng)在有意識行為的框架下探討才有意義，這就很好地解釋了刑法中無論是故意還是過失為何必須具備認識因素。然而行為在現(xiàn)實生活中存在故意和過失并不能當(dāng)然推導(dǎo)出刑法中相對應(yīng)犯罪的主觀罪過既可以是故意，也可以是過失。一旦承認這種推理的合理性，就會產(chǎn)生一個荒謬的結(jié)論：在探究具體某個罪名的罪過形式時，其主觀罪過無一例外地均可認為包括故意和過失。

第二，持論者由《刑法》第一百三十三條之一前后兩款之間的關(guān)系，認為與故意犯罪相對應(yīng)的危險駕駛行為便是故意犯罪，與過失犯罪相對應(yīng)的危險駕駛行為則是過失犯罪。首先，這種觀點無法得到刑法理論的支持，其錯漏之處在于將《刑法》第一百三十三條之一第二款“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”誤認為是關(guān)于想象競合犯的規(guī)定，事實上這種對條文的理解僅僅停留在形式層面，忽視了實質(zhì)考察。一方面，想象競合的前提是一行為觸犯數(shù)罪，要求具有同時性，在犯罪已然既遂后，該行為繼續(xù)持續(xù)造成危害社會的結(jié)果，從而構(gòu)成其他犯罪的，就不再符合想象競合犯的成立條件。例如，根據(jù)《刑法》第二百三十八條的規(guī)定，犯非法拘禁罪，使用暴力致人傷殘、死亡的，直接應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。另一方面，危險駕駛罪本就是一個輕罪，法定最高刑只有六個月拘役，無論如何與其他交通領(lǐng)域的犯罪競合，擇一重罪之后幾乎不可能以危險駕駛罪定罪處刑。同時，符合轉(zhuǎn)化犯的特征：在已經(jīng)構(gòu)成輕罪的情況之下，由于出現(xiàn)了法律規(guī)定的行為或者后果等轉(zhuǎn)化條件，使得輕罪行為轉(zhuǎn)化為重罪，并以轉(zhuǎn)化后現(xiàn)有的罪名定罪處罰。因而在筆者看來該款的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是危險駕駛行為轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，而之所以要明文規(guī)定“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，不是為了宣示想象競合犯的屬性，而是想突出強調(diào)司法人員必須恪守罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，避免司法實踐出現(xiàn)刑罰畸輕的局面。

其次，持論者的推理在邏輯上并非無懈可擊。與故意犯罪相對應(yīng)的危險駕駛行為的確只能是故意犯罪，但是與過失犯罪相對應(yīng)的危險駕駛行為并非只能是過失犯罪，也有可能是故意犯罪，而且事實上在結(jié)果加重犯的場合，基本犯大多是故意犯罪?；谝粋€持續(xù)性行為而觸犯兩罪且觸犯重罪的時間節(jié)點在輕罪之后，以下三種情形必然可以存在：其一，輕罪的故意和重罪的過失，結(jié)果加重犯即是適例；其二，輕罪的故意和重罪的故意，如強制猥褻罪和強奸罪；其三，輕罪的過失和重罪的過失，如過失致人重傷罪和過失致人死亡罪。但是轉(zhuǎn)化犯中不可能出現(xiàn)輕罪的過失和重罪的故意并存的情況。例如，“醉酒型”危險駕駛罪（過失犯罪）與以危險方法危害公共安全罪（故意犯罪）無法并存，當(dāng)醉駕成為手段行為時卻能夠出現(xiàn)“醉酒型”危險駕駛罪（故意犯罪）與以危險方法危害公共安全罪（故意犯罪）并存的情況。

第三，暫且不論“刑法中故意和過失的規(guī)定適用于所有犯罪”這一結(jié)論如何得出，其根本無法解釋為何我國刑法規(guī)定了純粹的故意犯，如只能由直接故意構(gòu)成的詐騙罪，沒有與之對應(yīng)的過失犯，或許持論者會反駁：那只能說明我國刑法未予規(guī)定而已，并不代表客觀上不存在。顯然，持論者將存在論與規(guī)范論割裂開來看待，過分強調(diào)二者間的獨立價值。在筆者看來，規(guī)范論要以存在論為基礎(chǔ)，否則就沒有賴以發(fā)揮效用的土壤，法律規(guī)范將會被束之高閣，成為“僵尸條文”。

三、理論證成

學(xué)界關(guān)于“醉酒型”危險駕駛罪主觀罪過形式的研判，大致遵循三種路徑：第一，從實然角度出發(fā)，側(cè)重于先主觀判斷本罪的主觀方面是故意還是過失，之后再予以應(yīng)然論述，這個環(huán)節(jié)往往利用相互間關(guān)聯(lián)性不強的理由進行堆砌，論據(jù)的整體性無法得到充足的保證。第二，注重立法論層面的說理，即站在法律規(guī)范的解釋學(xué)以及立法規(guī)范目的論立場，采用體系解釋和目的解釋，結(jié)合刑法罪刑均衡原則來論證。第三，批判與己對立理論學(xué)說的錯漏之處，并在此基礎(chǔ)之上通過對其批判的矯正來證明己方觀點的正確性。上述第一種方法本身并無不當(dāng)之處，但是筆者以為在醉酒駕車行為人罪過形式的認定問題上，不宜對論證理由予以簡單的拼湊，否則會有為了證明而證明之嫌疑，從而削弱了說服力。第二種論證注重立法目的的探究，形式規(guī)范的論述證明未必能夠完全貼合實質(zhì)的本來面目，但可作為檢驗結(jié)論合理與否的輔助判斷工具。顯然，本文更贊同第三種觀點，接下來嘗試從過失犯罪理論、行為無價值二元論視角以及刑法目的論三個方面進行更為詳盡的論證。

（一）基于過失犯罪理論的展開

1.過失的抽象危險犯不具備可罰性

要弄清楚這個問題，首先要明晰何謂抽象危險。刑法中的抽象危險有其特殊含義，學(xué)界對此大致有以下三種觀點：

第一，遙遠危險說。長期以來，許多學(xué)者都認同這一觀點，如有學(xué)者認為，抽象危險“是一般人抽象感覺到有危險發(fā)生之可能”。[14]還有學(xué)者在分析“持有型”抽象危險犯時表達了類似的觀點：“持有型犯罪雖以既遂的面目出現(xiàn)，但實際上是一種危險犯，處罰的是距離法益侵害相當(dāng)遙遠的危險?！盵15]由此可見，遙遠危險說認為抽象危險區(qū)別于現(xiàn)實、緊迫的具體危險，是一種危險性不如具體危險性高的危險，距離具體危險尚有一定距離。

第二，擬制危險說。擬制危險說的基本內(nèi)涵是抽象危險犯所具有的抽象危險乃立法者擬制的危險，是依據(jù)一般社會觀念由立法者認定某一類行為具有無可辯駁的抽象危險。有學(xué)者將抽象危險界定為“一般情況下立法者確定的某類特定的行為方式對法益造成實害的較大可能性”。[16]擬制危險說主張抽象危險無需法官在具體案件中予以判別，即便客觀層面看來某行為并不存在實質(zhì)上的社會危害性，但只要符合法律規(guī)定的行為內(nèi)容，就一概予以處罰。譬如有這樣一則案例，父親臨死前將一把祖?zhèn)鞯氖謽屆芊庠趬?nèi)并告知行為人，行為人知曉后并未理睬此事，政府征收土地進行拆遷時案發(fā)，按照擬制危險說的觀點，行為人已然對房屋墻內(nèi)藏有一把手槍具備清醒地認知，且該房屋屬于行為人能夠?qū)嵙芾砜刂频念I(lǐng)域，因而不論行為人客觀上是否制造了抽象危險，此時都構(gòu)成非法持有槍支罪。

第三，推定危險說。周光權(quán)教授主張抽象危險犯所要求的危險是立法推定的危險，行為自身包含了侵犯法益的可能性。[17]立法推定危險說認為，抽象危險既非具體危險，也非不容反駁的擬制危險，乃是立法者推定某類特定行為方式有可能轉(zhuǎn)化為實害的危險?！巴贫ā钡姆珊x不同于“擬制”，“推定”準許行為人通過反證其行為不具備抽象危險而出罪。

在界定抽象危險的具體含義上，遙遠危險說顯然缺乏可操作性，原因在于“危險”相對“實害”而言本身就蘊含著可能的狀態(tài)，“遙遠”則表明這種“危險”的發(fā)生存在可能性，“可能之可能”難以進行界定。退一步講，就算能夠界定，也極有可能導(dǎo)致刑法規(guī)制過于前置化，帶來泛刑化的后果。擬制危險說盡管克服了遙遠危險說的弊端而融入了抽象危險的法律擬制屬性，但其認為沒有實質(zhì)法益侵害性的行為只要符合法律規(guī)范要件就必須一律予以入罪，絲毫沒有商量的余地，這難以為社會公眾所接受。相較之下，筆者更傾向于推定危險說，這為“醉酒型”危險駕駛罪的出罪提供了一個全新的視角：如果某行為完全不具有侵害法益的可能性，例如在荒無人煙的沙漠中醉酒駕車并不會造成危害公共安全的抽象危險，則該行為不以犯罪論處。

既然推定危險說允許通過判定抽象危險不存在而出罪，那么接下來就牽涉抽象危險如何認定的問題。筆者認同抽象危險中的“危險”較具體危險更為緩和、平穩(wěn)，在具體個案中不宜以孤立、片面、靜止的眼光進行判斷，例如錯誤地認為在凌晨無人的街區(qū)醉駕不具有抽象危險性，而必須堅持馬克思主義唯物辯證法的立場，以聯(lián)系、發(fā)展、全面的視野對某行為是否具有抽象危險性進行研判。

基于前述分析，不妨給抽象危險犯下這樣一個定義：立法者依據(jù)一般社會觀念將具有較大危險的類型化的特定行為方式推定為具有侵犯法益可能性的抽象危險而構(gòu)成的犯罪?；诖?，抽象危險犯的可罰性基礎(chǔ)便呼之欲出了。

其一，醉駕行為本身具有轉(zhuǎn)化為實害結(jié)果的較大可能性。抽象危險犯中立法推定的危險并非虛無縹緲，而是立法者經(jīng)過了實際數(shù)據(jù)的統(tǒng)計和調(diào)研，確認醉駕行為將導(dǎo)致駕車人失去或者顯著降低一個理性謹慎的駕車人應(yīng)有的意識反應(yīng)、駕駛技術(shù)等。

其二，“風(fēng)險刑法”雖非風(fēng)險社會理論的產(chǎn)物，卻與其有著緊密的聯(lián)系，[18]抽象危險犯的設(shè)立是刑法前置化的表現(xiàn)，其原理在于某類行為超出了社會所能容忍許可的危險程度而進入刑法視野。①“容忍許可的危險”往往和“風(fēng)險刑法”“風(fēng)險社會理論”聯(lián)系在一起，其基本內(nèi)涵為如果社會允許一類行為帶來的風(fēng)險，那么從法學(xué)角度來看，則允許這類行為對社會造成一定程度的危險性，盡管其有造成損害的可能，但仍然應(yīng)當(dāng)評價為合法行為，刑法不應(yīng)介入。例如，城市中的汽車在行使過程中，有發(fā)生交通事故損害社會利益的可能性，但是社會容許這類危險的存在，只有超過了社會所容忍許可的危險，刑法才有規(guī)制的必要。故而交通肇事罪只可能從“過失加實害結(jié)果”和“故意加實害結(jié)果”的模式中選擇，顯然立法者更傾向于前者，因為后者完全可以其他罪名處罰，那么與此相對應(yīng)，“醉酒型”危險駕駛罪不可能選擇“過失加抽象危險”的模式，而只能采用“故意加抽象危險”的模式。

其三，行為人具備主觀有責(zé)性。之所以要厘清“危險亦結(jié)果”，是因為這是主客觀相統(tǒng)一原則的內(nèi)在要求，與實害結(jié)果犯對應(yīng)的過失抽象危險犯無法達到構(gòu)成犯罪所必要的社會危害性的量，唯有當(dāng)行為人故意實施刑法所禁止的醉駕行為從而引發(fā)公共安全的抽象危險時，其主觀有責(zé)性才由此加重。

2.過失的醉駕行為不構(gòu)成危險駕駛罪

不可否認的是過失醉駕行為在某些特殊情況下的確客觀存在，比如前文“隔夜醉駕”案例中二審認定岳某某是過失醉駕行為，但卻沒必要上升到由刑法進行規(guī)制的程度。在實務(wù)中大多將“隔夜醉駕”行為一律認定為危險駕駛罪，但在筆者看來這種判決并不妥當(dāng)?；诒疚男形倪壿嫞热贿^失抽象危險犯不具備可罰性基礎(chǔ)，那么行為人由于自己的過失行為導(dǎo)致抽象危險結(jié)果的發(fā)生就不應(yīng)該為刑法所禁止。當(dāng)然，也不可矯枉過正而不予任何處罰，此時宜交由行政法處置，這也完全符合刑法謙抑性的要求。

（二）遵循行為無價值二元論的立場

可以毫不夸張地說，行為無價值論同結(jié)果無價值論之間的爭論已然成為我國刑法學(xué)界對于犯罪論、刑罰論的學(xué)派觀點之爭。行為無價值認為違法性判斷必須從結(jié)果轉(zhuǎn)移到行為上來，構(gòu)成違法性的基礎(chǔ)在于行為人自身的違法行為。[19]在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者把該觀點極致化發(fā)展，提出行為無價值一元論：違法性判斷的關(guān)鍵在于如何考察行為人主觀方面的內(nèi)容，而不考慮行為客觀的法益侵害性。易言之，行為無價值一元論站在主觀主義的立場，追求絕對化的行為規(guī)范一元評價。該說對于客觀主義矯枉過正，受到了各方強烈的批判，為克服這一弊端，有學(xué)者對行為無價值一元論進行了修正，提出了行為無價值二元論，主張對行為的規(guī)范違反性和法益的侵害性同時進行評價，即違反行為規(guī)范進而造成法益侵害的行為才是犯罪。[20]

首先，在違法性本質(zhì)的問題上，行為無價值二元論站在“無行為則無犯罪亦無刑罰”的立場，認為違法的本質(zhì)在于法律框架下行為規(guī)范的違反，并且對法益造成了損害或者危險，當(dāng)實施違反規(guī)范性的行為卻沒有給法益帶來損害或者危險時，刑法就不應(yīng)當(dāng)對行為人苛責(zé)。其次，行為無價值二元論為了克服客觀歸罪不當(dāng)擴大犯罪圈的缺陷，在違法性判斷中把主觀要素歸入其中一并予以考察，一旦行為人主觀上不具有違法性，刑法則不會介入。例如，行為人將他人的財物誤認為己有而將之毀壞丟棄，不構(gòu)成故意毀壞財物罪。再次，違法性判斷的基準點也是一個較有區(qū)分性的特征，行為無價值二元論注重一般預(yù)防的法律效果，因而積極引導(dǎo)人們按照法律規(guī)范做出符合法律的行為；在認定行為是否具有違法性時應(yīng)當(dāng)兼顧行為和結(jié)果，并且以行為為主，具體而言，立足于一般社會觀念來認定行為人在“行為時”是否擁有違反規(guī)范的意識，從而判斷是否違法。最后，違法性判斷的邏輯是堅持“由因到果”的行為中心主義的思考模式，還是遵循“由果到因”的結(jié)果中心主義的思維路徑，是必須回應(yīng)的問題之一，階層理論體系主張“客觀到主觀”的邏輯判斷順序，認為違法性判斷是事實判斷而非價值評價，因此行為無價值二元論堅持“由因到果”的研析思路。

《刑法》第十三條但書在一定程度上肯定了我國在犯罪的認定上采用“定性加定量”的模式，從而對于違法犯罪行為形成了“行刑”互相銜接的二元處罰模式。作為犯罪本質(zhì)之一的社會危害性必然要求達到一定程度，從立法角度看來就是應(yīng)受刑罰處罰的程度。有學(xué)者也表達了類似的觀點，如認為人類之所以能給自己的同類施加刑罰制裁，關(guān)鍵在于同類行為中蘊含著一種內(nèi)在的社會危害性。[21]針對社會危害性大小的判斷既不能秉持絕對的主觀主義立場，也不能從絕對的客觀主義視角出發(fā)，而應(yīng)將行為人主觀惡性和客觀的法益侵害性結(jié)合起來綜合把握，即堅持主客觀相統(tǒng)一原則。我國立法也一以貫之，例如綁架罪的成立要求行為人主觀上具有以勒索財物為目的，客觀上實施了強制手段控制人質(zhì)，或者綁架他人并向第三人提出不法要求的行為，唯有如此才能對行為人準確定罪量刑，如若行為人主觀上是為了索取合法債務(wù)，那么就應(yīng)當(dāng)以非法拘禁罪對行為人定罪處刑。又如，刑法規(guī)定僅能以故意才成立的犯罪，個案中如果行為人主觀確為過失，則不構(gòu)成犯罪。無論是前蘇聯(lián)的“四要件說”，還是大陸法系的“階層體系”，均需要考察行為人的主觀罪過和客觀行為，而行為無價值二元論與主客觀相統(tǒng)一的原理完全相符，對行為的規(guī)范違反性和法益侵害性同時予以評價乃行為無價值二元論的題中應(yīng)有之義。故而筆者認為對于“醉酒型”危險駕駛罪相關(guān)問題的研判也應(yīng)當(dāng)堅持行為無價值二元論的立場。

運用行為無價值二元論進行分析的邏輯起點是客觀行為，因此首先要考察行為是否符合刑法意義上行為規(guī)范的具體要求。申言之，只要行為人在道路上醉酒駕車，且客觀上符合入罪標準（即每一百毫升血液中乙醇含量達到八十毫克及以上），該行為則可以初步認定為“犯罪”，接下來考察客觀階層是否存在違法阻卻事由。如果行為人客觀上并不存在法益侵害性或者無法益侵害可能性的，譬如凌晨醉酒后在無人的小區(qū)地下車庫內(nèi)短距離挪車，此時就無需再進入主觀階層而直接終局性認定該行為不構(gòu)成犯罪。這與推定危險說的內(nèi)容不謀而合。

倘若行為人客觀上存在法益侵害性或者有法益侵害可能性的，則要進入主觀層面進行判斷。對于值得刑法保護的重大法益，刑法必然對行為人課以較一般法益更嚴格的謹慎注意義務(wù)，故而不能以行為人主觀上是過失為由免責(zé)，當(dāng)然罪刑均衡原則要求行為人主觀上為故意時必然將會處以更為嚴厲的刑罰。一方面，立法規(guī)范對于法定刑的設(shè)置是經(jīng)過反復(fù)推敲和綜合各方意見之下所作的權(quán)衡，應(yīng)該予以充分尊重和維護。從“六個月以下的拘役，并處罰金”的法定刑來看，立法規(guī)范對于醉駕行為的刑法規(guī)制保持了一定程度的克制。另一方面，盡管抽象危險犯的設(shè)置并不必然能夠推導(dǎo)出某罪保護的法益就達不到重大程度的結(jié)論，非法持有槍支罪、非法持有毒品罪等即是適例，但值得注意的是單獨的醉酒行為和單獨的駕駛行為本身并不構(gòu)成違法犯罪，構(gòu)成違法犯罪的基礎(chǔ)在于醉酒狀態(tài)下的駕駛行為，此時駕車人無法同正常人一樣處于社會所期待的安全駕駛狀態(tài)，當(dāng)然這也并不等同于行為人完全喪失安全駕車之能力，僅僅是有所下降而已。故而醉駕行為侵害的法益尚不能夠達到重大的程度，既然如此，倘若在個案中經(jīng)過具體分析之后能夠認定行為人主觀上是過失，不宜以犯罪論處。

（三）刑法積極一般預(yù)防的內(nèi)在要求

有學(xué)者指出我國當(dāng)前刑事立法理念在于兩個方面：一是將保障公共安全和社會秩序作為問題導(dǎo)向，二是積極發(fā)揮刑法的價值功能。[22]“醉駕入刑”完全符合當(dāng)前刑事立法理念：本罪設(shè)在“危害公共安全罪”一章中，該罪保障的法益在于公共安全；本罪為抽象危險犯，是刑法一般預(yù)防功能的積極體現(xiàn)。

相較具體危險犯和實害犯而言，抽象危險犯處罰一般較輕，故有學(xué)者認為抽象危險犯并不足以保全法益，其威懾力遠不如具體危險犯和實害犯。但實質(zhì)上，設(shè)立抽象危險犯的最大優(yōu)勢在于將刑法防衛(wèi)的時間提前，把具有高度風(fēng)險的危險行為逐漸納入刑法規(guī)制對象，呈絕對值地增強了刑法積極的一般預(yù)防功能。

刑法功能的積極發(fā)揮體現(xiàn)在犯罪界定和刑罰目的兩個方面。在犯罪的界定方面，由于傳統(tǒng)約束手段不足以應(yīng)對我國社會面臨的安全和秩序上的嚴峻挑戰(zhàn)，不可避免地需要降低入罪標準以發(fā)揮其應(yīng)有的行為規(guī)范作用。具體來說，是通過調(diào)整社會危害性標準來實現(xiàn)的，如將行政違法行為刑法化。在刑法目的方面，刑事立法的首要選擇是強調(diào)刑罰積極一般預(yù)防，從而出現(xiàn)了行為犯、舉動犯的設(shè)置，預(yù)備犯罪行為實害化規(guī)制，未遂犯罪行為既遂化處理等一系列刑事立法技術(shù)上的外在表現(xiàn)。積極的一般預(yù)防要求刑法的目的要凸顯規(guī)范的意義，從而引導(dǎo)公眾按照行為規(guī)范做出相應(yīng)的行為，為了增強國民預(yù)測可能性，由法律規(guī)范予以確認、固定下來，通過設(shè)置這類刑法預(yù)期規(guī)范能夠做到有效、周延地保護法益。

表面上看法律是限制或剝奪自由，但其內(nèi)在價值重在保護和擴大自由，因此要審慎而理性地看待刑法價值功能，防止盲目隨意擴大犯罪圈而使刑事司法在打擊犯罪和保障人權(quán)的天平上失衡，合理劃定犯罪圈體現(xiàn)了刑法積極一般預(yù)防的內(nèi)在要求。從這一角度來看，“醉酒型”危險駕駛罪的主觀罪過僅由故意構(gòu)成方能貫徹刑法基本立法理念和刑法價值功能。

四、“醉酒型”危險駕駛罪主觀罪過的內(nèi)容

（一）“醉酒型”危險駕駛罪的認識因素

本罪的認識因素不需要行為人在抽象危險存在與否、程度如何等方面有主觀認識，因為這并非事實評價的內(nèi)容，而屬于規(guī)范評價的范疇。有學(xué)者稱行為人既然實施了醉酒駕車行為，就必然觸發(fā)刑法擬制的抽象危險，無論事實上危險是否存在，都符合法律擬定的抽象危險的性質(zhì)。[23]這種判斷恰好混淆了本文基于推定危險說所闡述的觀點——抽象危險既非具體危險，也非不容反駁的法律擬制的危險，乃是立法者推定某類特定行為方式有可能轉(zhuǎn)化為實害的危險。該學(xué)者將抽象危險當(dāng)作法律擬制，而非立法推定，必然得出的結(jié)論是無法通過行為并未導(dǎo)致侵害法益的后果而出罪。在筆者看來，“醉酒型”危險駕駛罪的認識因素應(yīng)當(dāng)包含以下兩方面的內(nèi)容：

其一，行為人必須認識到自己處于或者可能處于醉酒狀態(tài)。認識因素中最為核心的內(nèi)容是行為人駕車之前意識到自己實施了飲酒行為，且在駕車之時認識到自己處于或者可能處于醉酒狀態(tài)。如果醉駕行為人辯解自己頭腦清醒沒有喝醉，能夠繼續(xù)安全駕駛，并不能說明其沒有認識到自己處在醉酒狀態(tài)，因此這里對醉酒狀態(tài)的認識僅需達到可能的程度。

其二，行為人還需要意識到自己正在駕駛機動車。行為人必須認識到其實施的是駕駛機動車的行為，否則不構(gòu)成本罪。例如，行為人認識到自己處在醉酒狀態(tài)不宜駕車，因而發(fā)動汽車停在原地未行駛，而后坐在駕駛位置休息，卻無意間拉下手剎，車子前行一小段距離后被行為人緊急制動，此種情形下行為人并未意識到其正在駕車，不應(yīng)以危險駕駛罪論處。有學(xué)者提出認識因素還應(yīng)包括行為人必須認識到自己駕駛的是機動車，如果誤以為是非機動車而駕駛，則對自己駕駛行為沒有明確的認識，屬于過失。關(guān)于機動車如何予以認定具有一定的技術(shù)性、專業(yè)性，往往需要進行司法鑒定，本罪重點規(guī)制的是醉駕行為給公共安全引發(fā)了不安的危險，一旦將在醉酒狀態(tài)下誤以為是非機動車而駕駛的情形認定為犯罪則會導(dǎo)致這樣的結(jié)果：與機動車鑒定、專業(yè)相關(guān)的人員由于具備專業(yè)知識更容易判斷一輛車是否屬于機動車，對這類人員來說入罪門檻將大大降低，故而筆者以為不宜將“行為人必須認識到自己駕駛的是機動車”納入認識因素進行考察。

（二）“醉酒型”危險駕駛罪的意志因素

本罪的意志因素可以是希望，也可以是放任。判斷行為人對醉駕行為導(dǎo)致的抽象危險是希望還是放任即可直接推定其對由此產(chǎn)生的危害結(jié)果是持希望還是放任的心理態(tài)度，如果行為人辯稱自己不知道會引發(fā)公共安全的抽象危險，那也僅僅是事實層面的認識錯誤，不能因此否認其主觀上的故意。關(guān)于本文開篇提及的“隔夜醉駕”類型的案例，如果行為人明知自己頭腦不清醒，雖經(jīng)過一晚休整仍可能處在醉酒狀態(tài)而依然執(zhí)意駕車時，①“可能處于醉酒狀態(tài)”的認定不應(yīng)堅持絕對主觀的立場，宜具體情況具體分析，既要考察主觀心理又要考察客觀事實，比如行為人每一百毫升血液的酒精含量遠遠超過了醉酒駕車規(guī)定的八十毫克，就可直接認定行為人已經(jīng)認識到自己可能處于醉酒狀態(tài)。應(yīng)認為其具有放任的心理態(tài)度；如果行為人經(jīng)過一夜休息之后感覺身體良好，已經(jīng)得以恢復(fù)，客觀上行為人血液酒精含量雖然達到入罪標準，但是極為接近，此時宜認定行為人主觀上僅僅存在過失，不構(gòu)成危險駕駛罪。

余論

毋庸置疑，關(guān)于“醉酒型”危險駕駛罪相關(guān)問題的爭論仍在持續(xù)并將繼續(xù)成為刑法理論界和司法實務(wù)界爭議的問題，除了主觀罪過形式如何認定以外，如何慎重追究醉駕行為人的刑事責(zé)任也是困擾理論與實踐的司法認定難題。實際上，對本罪定罪量刑一般不會存在法律方面和解釋論上的障礙，但對于是否允許出罪以及如何出罪卻無法達成共識。筆者完全贊同允許出罪的觀點，并提供了兩條出罪的路徑：其一，堅持行為無價值二元論的立場予以出罪，即行為人實施的行為在客觀上沒有法益侵害性或者沒有法益侵害可能性的，不構(gòu)成本罪；其二，承認過失的抽象危險犯不具備可罰性直接出罪，即過失的醉駕行為不構(gòu)成危險駕駛罪。

接下來的問題在于能否運用刑法第十三條的但書出罪。首先，“情節(jié)顯著輕微危害不大”應(yīng)當(dāng)理解為：情節(jié)顯著輕微和危害不大，唯有同時滿足前者“情節(jié)”的要求和后者社會危害性量微的程度，才能適用但書的規(guī)定。而“醉酒型”危險駕駛罪是一種立法推定的抽象危險犯，只要行為人在主觀故意的支配下實施了醉駕行為，不論具體情狀如何就可推定其行為造成了抽象危險的危害結(jié)果。因而情節(jié)輕重的判定只可能影響最終的量刑，而無法對定罪產(chǎn)生決定性的影響。在立法推定的抽象危險犯場合，情節(jié)與定性并無實質(zhì)性關(guān)聯(lián)，除非立法規(guī)范將某種具體情節(jié)確定為犯罪構(gòu)成要件，譬如，非法持有毒品罪中對于所持有毒品有數(shù)量上的要求。其次，從本罪由行政法調(diào)整升格至刑法規(guī)制的演變過程以及法定刑的設(shè)置來看，本罪無疑是一個微罪，立法者認為醉駕行為本身的社會危害性就不大，一旦允許但書第十三條的適用，勢必會架空該罪。再次，醉駕原本屬于行政法調(diào)整的內(nèi)容，入刑之后《道路交通安全法》也進行了相應(yīng)的修改，行政法刻意放棄了對醉駕行為行政拘留和罰款的處罰，一律交由刑法調(diào)整，立法目的不言自明——嚴懲醉駕行為，然而如果適用但書第十三條出罪，那么就可能會導(dǎo)致醉駕行為人受到比入刑之前更輕的處罰，乃至不處罰，這顯然與立法本意背道而馳。最后，有學(xué)者可能會認為刑法分則關(guān)于具體犯罪的規(guī)定必須受到刑法總則的制約，但不可忽視的是分則本身也存在獨立性價值，不適用但書也并不意味著分則與總則相抵觸，何況分則與總則具有同等的法律效力。基于前述理由，筆者認為刑法第十三條的但書沒有適用的空間，不宜以此出罪。