葉燕培

黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，被聯(lián)合國(guó)大會(huì)宣布為全球三大瘟疫之一?！昂谏鐣?huì)”從語義上看，“黑”與“白”相對(duì)，黑社會(huì)即與正常社會(huì)相對(duì)抗，英語表述為under-world-society，可直譯為地下社會(huì)。黑社會(huì)的本質(zhì)在于反社會(huì)性，在于對(duì)抗政府對(duì)社會(huì)的合法管理。正如有學(xué)者指出的，國(guó)家是合法的有組織暴力，黑社會(huì)組織是非法的有組織暴力。①參見許皆清：《臺(tái)灣地區(qū)有組織犯罪與對(duì)策研究》，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第9～10頁。2018年初，黨中央、國(guó)務(wù)院發(fā)出《關(guān)于開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)的通知》，為期三年的專項(xiàng)斗爭(zhēng)為掃黑除惡常態(tài)化積累了寶貴經(jīng)驗(yàn)，但也暴露出司法實(shí)踐中對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織特征法律理解和適用的困境?？茖W(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法是習(xí)近平全面依法治國(guó)法治思想的重點(diǎn)任務(wù)和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。②參見吳國(guó)平、張舒彤：《習(xí)近平以德治國(guó)與依法治國(guó)思想相結(jié)合之實(shí)施路徑研究》，載《海峽法學(xué)》2020年第2期，第31頁。只有厘清黑社會(huì)性質(zhì)組織四個(gè)特征中的首要特征——組織特征的認(rèn)定規(guī)則，才能清晰界定黑社會(huì)性質(zhì)組織性質(zhì)，做到不拔高不湊數(shù)、不枉不縱。本文從我國(guó)立法和司法解釋的變遷、聯(lián)合國(guó)研究報(bào)告的界定、實(shí)務(wù)司法判例的認(rèn)定三個(gè)維度，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織組織特征進(jìn)行分析研究，力求論證提出正確認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織組織特征的一般規(guī)則。

一、《刑法》和司法解釋有關(guān)黑社會(huì)性質(zhì)組織組織特征規(guī)定的演變

1997年《刑法》第294條首次在刑法典中規(guī)定黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，其中對(duì)于組織特征僅簡(jiǎn)單以罪狀形式描述為“有組織地進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)”。③1997年《刑法》第294條第1款規(guī)定：組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的黑社會(huì)性質(zhì)的組織的，處三年以上十年以下有期徒刑；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。在歷經(jīng)2000年最高人民法院《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱為《2000年司法解釋》）、2002年第九屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十七次會(huì)議《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第二百九十四條第一款的解釋》（以下簡(jiǎn)稱為《2002年立法解釋》）及2009年“兩高一部”《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱為《2009年北京紀(jì)要》）后，《刑法修正案（八）》對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征進(jìn)一步明確為“形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定”。之后2015年《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱為《2015年北海紀(jì)要》）、2018年“兩高兩部”《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱為《2018年指導(dǎo)意見》）對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的組織特征作了更為細(xì)化的規(guī)定。

（一）組織穩(wěn)定性

《2002年立法解釋》首次在組織特征中提到“形成較為穩(wěn)定的犯罪組織”，《2009年北京紀(jì)要》認(rèn)為“黑社會(huì)性質(zhì)組織一般在短時(shí)間內(nèi)難以形成”，但不宜作“一刀切”的規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織的穩(wěn)定性與其成立標(biāo)志、存續(xù)時(shí)間密切相關(guān)?！?015年北海紀(jì)要》《2018年指導(dǎo)意見》先后采用遞進(jìn)式的敘述明確了黑社會(huì)性質(zhì)組織成立的起點(diǎn)，即通常以舉行成立儀式或類似活動(dòng)為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；但隨著社會(huì)的發(fā)展，黑社會(huì)性質(zhì)組織規(guī)避法律的能力逐步增強(qiáng)，組織形成不再明目張膽、轉(zhuǎn)而逐漸弱化儀式感，形成路徑更加多元、不再只是從單一的犯罪團(tuán)伙發(fā)展壯大，存在分離、重組等情形，在缺少儀式的情形下，退而求其次以標(biāo)志性事件的發(fā)生時(shí)間作為認(rèn)定起點(diǎn)；在前述兩種情形都不具備的情況下，以組織者、領(lǐng)導(dǎo)者與其他組織成員首次共同實(shí)施組織犯罪活動(dòng)的時(shí)間來認(rèn)定形成時(shí)間?！?015年北海紀(jì)要》除規(guī)定成立標(biāo)志之外，還反向規(guī)定“存在、發(fā)展時(shí)間明顯過短、犯罪活動(dòng)尚不突出”的排除認(rèn)定情形。

（二）組織規(guī)模性

在組織規(guī)模的規(guī)定上，《2000年司法解釋》《2002立法解釋》僅表述為“人數(shù)較多”，并沒有對(duì)具體人數(shù)作出明確規(guī)定。《2009年北京紀(jì)要》認(rèn)為對(duì)于人數(shù)“不宜作出‘一刀切’的規(guī)定”?！?015年北海紀(jì)要》遵循從嚴(yán)把握的思路，明確指出“組織成員一般在10人以上”，并列舉了主觀上無意愿、受雇工作、未參與或者僅參與少量違法犯罪活動(dòng)，臨時(shí)被糾集、雇傭或者受蒙蔽，為維護(hù)或擴(kuò)大自身利益而臨時(shí)雇傭、收買、利用組織等三種排除認(rèn)定為組織成員的情形。為了應(yīng)對(duì)新時(shí)期黑社會(huì)性質(zhì)組織頭目幕后化、成員流動(dòng)化等新特點(diǎn)，《2018年指導(dǎo)意見》又回歸到《2009年北京紀(jì)要》規(guī)定，認(rèn)為成員人數(shù)不應(yīng)“一刀切”，應(yīng)視具體情況、靈活認(rèn)定；并且對(duì)不應(yīng)認(rèn)定為參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的情形作了限縮，僅將“沒有加入意愿、受雇工作且未參與組織違法犯罪活動(dòng)的”人員排除在參加人員之外。

（三）組織結(jié)構(gòu)性

黑社會(huì)性質(zhì)組織的結(jié)構(gòu)性特征建立在一定組織規(guī)模的基礎(chǔ)上?！?000年司法解釋》規(guī)定“組織結(jié)構(gòu)比較緊密”，有組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定?！?009年北京紀(jì)要》對(duì)緊密程度的要求有所降低，調(diào)整表述為“組織結(jié)構(gòu)較為穩(wěn)定”，同時(shí)規(guī)定“并有比較明確的層級(jí)和職責(zé)分工”?！?015年北海紀(jì)要》一方面延續(xù)《刑法修正案（八）》有關(guān)“有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定”的規(guī)定，另一方面延續(xù)《2009年北京紀(jì)要》有關(guān)“并有比較明確的層級(jí)和職責(zé)分工”的表述，同時(shí)對(duì)骨干成員與積極參加者作出區(qū)分?！?018年指導(dǎo)意見》對(duì)此未再論述，等于認(rèn)同《2015年北海紀(jì)要》的意見。國(guó)內(nèi)有學(xué)者將組織結(jié)構(gòu)分為緊密型、半緊密型、松散型三種類型：緊密型結(jié)構(gòu)，具有嚴(yán)密的組織結(jié)構(gòu)、明確的分工、穩(wěn)定的關(guān)系；半緊密型結(jié)構(gòu)，組織成員相對(duì)穩(wěn)定，但層級(jí)劃分不明確，尤其是一般參加者之間的職責(zé)劃分不是很明確；松散型結(jié)構(gòu)，一般參加者之間沒有明確的等級(jí)劃分，多是臨時(shí)召集、雇傭的社會(huì)閑散人員。①參見古加錦：《黑社會(huì)性質(zhì)組織的司法認(rèn)定新探——兼談黃某1、何某1等黑社會(huì)性質(zhì)組織案》，載《法律適用》2018年第6期，第62～68頁。

（四）組織紀(jì)律性

《2000年司法解釋》中紀(jì)律性特征作為組織特征的表現(xiàn)形式出現(xiàn)在條文規(guī)定中，要求黑社會(huì)性質(zhì)組織必須具有“較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律”，但《2002立法解釋》和《刑法修正案（八）》并沒有采納上述界定，未將紀(jì)律性特征作為組織特征的必備要件要素予以規(guī)定?！?009年北京紀(jì)要》不再拘泥于具有嚴(yán)格的紀(jì)律，認(rèn)為使黑社會(huì)性質(zhì)組織得以維護(hù)自身安全和穩(wěn)定的約定俗成的紀(jì)律、規(guī)約，可以作為認(rèn)定組織特征的重要考量依據(jù)?！?015年北海紀(jì)要》對(duì)紀(jì)律規(guī)約進(jìn)一步作了界定?！?018年指導(dǎo)意見》未再涉及。

二、聯(lián)合國(guó)有關(guān)有組織犯罪集團(tuán)組織結(jié)構(gòu)的分析及啟示

2002年，聯(lián)合國(guó)毒品與犯罪辦公室以問卷調(diào)查的形式，對(duì)16個(gè)國(guó)家的40個(gè)有組織犯罪集團(tuán)進(jìn)行調(diào)查研究，形成一份題為《打擊跨國(guó)有組織犯罪全球計(jì)劃》的研究報(bào)告（以下簡(jiǎn)稱為“聯(lián)合國(guó)研究報(bào)告”）。我國(guó)歷來重視與國(guó)際社會(huì)的立法合作、汲取國(guó)際社會(huì)上的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。①參見葛奕君、馬榮春：《我國(guó)刑法立法根據(jù)的反思》，載《海峽法學(xué)》2014年第2期，第60～61頁。分析該報(bào)告有關(guān)有組織犯罪集團(tuán)的組織結(jié)構(gòu)類型，對(duì)于全面準(zhǔn)確認(rèn)定我國(guó)黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征尤其是組織結(jié)構(gòu)富有借鑒意義。

（一）對(duì)聯(lián)合國(guó)有關(guān)有組織犯罪集團(tuán)組織結(jié)構(gòu)類型的分析

聯(lián)合國(guó)研究報(bào)告將有組織犯罪集團(tuán)的組織結(jié)構(gòu)劃分為五種類型。

一是“標(biāo)準(zhǔn)型等級(jí)結(jié)構(gòu)”（Standard hierarchy）。“標(biāo)準(zhǔn)型等級(jí)結(jié)構(gòu)”的有組織犯罪集團(tuán)是最為常見的一種犯罪組織類型，一般具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：具有單一的領(lǐng)導(dǎo)核心，內(nèi)部等級(jí)結(jié)構(gòu)森嚴(yán)、組織紀(jì)律嚴(yán)明。定有內(nèi)部行為準(zhǔn)則和相對(duì)明確的職責(zé)分工，盡管此類規(guī)定有時(shí)并非是明文正式的規(guī)定。在大多數(shù)情況下，“標(biāo)準(zhǔn)型等級(jí)結(jié)構(gòu)”擁有一個(gè)社會(huì)公眾和組織內(nèi)部成員都知曉的組織名稱。組織規(guī)模大小不一，從幾個(gè)人到幾百人不等，但一般在10人到50人之間。②United Nations Office on Drugs and Crime, Global Programme against Transnational Organized Crime, p.35.

二是“區(qū)域型等級(jí)結(jié)構(gòu)”（Regional hierarchy）。“區(qū)域型等級(jí)結(jié)構(gòu)”的有組織犯罪集團(tuán)一般具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：這類犯罪組織的內(nèi)部等級(jí)結(jié)構(gòu)也較為嚴(yán)密，指示命令一般都來自一個(gè)中心，但在組織中心的控制下，區(qū)域?qū)蛹?jí)的犯罪組織具有一定程度的自治性。不同區(qū)域組織的自治性程度有所不同，但其自治權(quán)限一般局限于日常事務(wù)的處理上。在某些情況下，“區(qū)域型等級(jí)結(jié)構(gòu)”的有組織犯罪集團(tuán)有點(diǎn)像“特許經(jīng)營(yíng)模式”（franchise model），一些區(qū)域性犯罪組織表示忠誠(chéng)于某個(gè)有名的有組織犯罪集團(tuán)，目的是為了提高自身影響力并嚇唬競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。這種控制模式在區(qū)域一級(jí)的犯罪組織中有可能被進(jìn)一步復(fù)制運(yùn)用。因此，“區(qū)域型等級(jí)結(jié)構(gòu)”的有組織犯罪集團(tuán)一般規(guī)模較大、成員眾多。③Id., p.36.

三是“聚合型等級(jí)結(jié)構(gòu)”（Clustered hierarchy）?！熬酆闲偷燃?jí)結(jié)構(gòu)”的有組織犯罪集團(tuán)是由多個(gè)犯罪組織聚合而成的犯罪集團(tuán)，具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：整個(gè)犯罪集團(tuán)的管理模式既有比較靈活的傘形模式，也有更為嚴(yán)格的控制模式。犯罪集團(tuán)內(nèi)部的不同犯罪組織之間的獨(dú)立性和自治性比較高，各個(gè)犯罪組織的組織結(jié)構(gòu)具有多樣性，但通常以“標(biāo)準(zhǔn)型等級(jí)結(jié)構(gòu)”為主。“聚合型等級(jí)結(jié)構(gòu)”的有組織犯罪集團(tuán)并不常見，通常是因?yàn)椴煌缸锝M織之間為了管控彼此間的紛爭(zhēng)而聚合在一起成為一個(gè)犯罪集團(tuán)。但這種組織結(jié)構(gòu)也容易產(chǎn)生組織內(nèi)部爭(zhēng)斗，進(jìn)而被執(zhí)法部門加以利用和打擊。④Id., p.38.

四是“核心團(tuán)隊(duì)型組織結(jié)構(gòu)”（Core group）。“核心團(tuán)隊(duì)型組織結(jié)構(gòu)”的有組織犯罪集團(tuán)具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：犯罪集團(tuán)的核心成員一般由少數(shù)幾個(gè)人構(gòu)成，這幾個(gè)人具有相對(duì)明確的職責(zé)分工。依附于犯罪組織核心則有多個(gè)犯罪團(tuán)伙。核心外圍的這些犯罪團(tuán)伙并不是固定不變的，有時(shí)會(huì)隨著犯罪活動(dòng)的變化而有所變動(dòng)?？傮w而言，“核心團(tuán)隊(duì)型組織結(jié)構(gòu)”的有組織犯罪集團(tuán)規(guī)模小、人數(shù)少，一般只干某些甚至是單一類型的犯罪活動(dòng)。在多數(shù)情況下，這類犯罪組織并沒有顯著的社會(huì)身份特征，有時(shí)甚至連組織名稱都沒有，其存在更主要是為了獲取非法利益。⑤Id., p.40.

五是“犯罪網(wǎng)絡(luò)型組織結(jié)構(gòu)”（Criminal network）。“犯罪網(wǎng)絡(luò)型組織結(jié)構(gòu)”的有組織犯罪集團(tuán)具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：整個(gè)犯罪集團(tuán)呈網(wǎng)絡(luò)狀分布，其主要成員可能根據(jù)犯罪活動(dòng)的需要，圍繞犯罪計(jì)劃組建不同的犯罪團(tuán)伙，并開展一系列犯罪活動(dòng)。由于組織結(jié)構(gòu)較為松散，外部人員有時(shí)并不認(rèn)為該組織是一個(gè)犯罪集團(tuán)，甚至連犯罪集團(tuán)內(nèi)部成員也不認(rèn)為自己是犯罪集團(tuán)的一員。犯罪網(wǎng)絡(luò)之所以能夠形成并運(yùn)轉(zhuǎn)，歸結(jié)于其主要成員（或節(jié)點(diǎn)）之間構(gòu)成的紐帶關(guān)系。所以說，犯罪網(wǎng)絡(luò)中的人際關(guān)系——個(gè)人之間的聯(lián)系和忠誠(chéng)度，是維系整個(gè)犯罪網(wǎng)絡(luò)的關(guān)鍵要素。①United Nations Office on Drugs and Crime, Global Programme against Transnational Organized Crime, p.42-43.

（二）聯(lián)合國(guó)有關(guān)有組織犯罪集團(tuán)組織結(jié)構(gòu)類型的啟示

通過分析，我們認(rèn)識(shí)到了有組織犯罪集團(tuán)的組織結(jié)構(gòu)并不是單一的，而是多樣的，而且會(huì)隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和執(zhí)法環(huán)境變化而進(jìn)行動(dòng)態(tài)調(diào)整。這預(yù)示著在經(jīng)濟(jì)全球化和數(shù)字化時(shí)代，犯罪組織也在“與時(shí)俱進(jìn)”地自我調(diào)整，而且比以往任何時(shí)候有著更強(qiáng)的適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展變化并相應(yīng)調(diào)整其組織結(jié)構(gòu)和犯罪方式的意識(shí)和能力。②參見羅明海：《美國(guó)有組織犯罪概念的歷史、類型及啟示》，載《青少年犯罪問題》2013年第4期，第53頁。這也意味著有組織犯罪變得越來越具有復(fù)雜性、多樣性和變異性。我們不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為，傳統(tǒng)的等級(jí)森嚴(yán)的暴力性犯罪組織才具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，事實(shí)上，結(jié)構(gòu)松散、組織靈活、非暴力的犯罪組織更具欺騙性。這類犯罪組織游離于公眾視線之外，它那貪婪的、持續(xù)的危害容易被忽視——這也許是當(dāng)前執(zhí)法部門應(yīng)對(duì)有組織犯罪面臨的最大挑戰(zhàn)。如果固守傳統(tǒng)認(rèn)知來界定有組織犯罪的“組織”要件，將越來越難以揭示有組織犯罪的架構(gòu)及其成員罪責(zé)。換言之，忽視有組織犯罪組織結(jié)構(gòu)的多樣性和犯罪的復(fù)雜性，將導(dǎo)致打擊非傳統(tǒng)型有組織犯罪的執(zhí)法司法力量投入相對(duì)不足，進(jìn)而產(chǎn)生間接促使非傳統(tǒng)型有組織犯罪升級(jí)發(fā)展的不良后果。③同上，第54頁。

三、司法判例有關(guān)黑社會(huì)性質(zhì)組織組織特征的認(rèn)定及啟示

課題組收集并分析了近年來公開刊物發(fā)表、最高人民檢察院發(fā)布的所有黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪典型案例，以及掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)以來福建省辦理的107個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案例、17個(gè)排除認(rèn)定涉黑的惡勢(shì)力犯罪案例，現(xiàn)就組織特征有關(guān)問題論述如下。

（一）組織特征在排除認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中的作用

在最高人民檢察院發(fā)布的案例中，楊昊等人惡勢(shì)力集團(tuán)案④參見江蘇省人民檢察院掃黑辦：《楊昊等25人惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)案——精準(zhǔn)認(rèn)定惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)，依法適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬》，載最高 .人民檢察院掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室編：《掃黑除惡典型案例與實(shí)務(wù)指引》，中國(guó)檢察出版社2019年版，第26～32頁。，組織特征欠缺體現(xiàn)在：沒有明顯的層級(jí)管理、控制關(guān)系，首要分子未能對(duì)成員進(jìn)行有效管理，沒有明確的職責(zé)分工，沒有紀(jì)律規(guī)約，臨時(shí)雇傭特征明顯。唐均偉等人惡勢(shì)力案⑤參見重慶市人民檢察院掃黑辦：《唐均偉、李逢情等14人惡勢(shì)力犯罪案——不具備非法控制特征、組織松散的共同犯罪案件不能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪或惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)》，載最高人民檢察院掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室編：《掃黑除惡典型案例與實(shí)務(wù)指引》，中國(guó)檢察出版社2019年版，第33～38頁。，組織特征欠缺體現(xiàn)在：尚未形成較穩(wěn)定的犯罪組織，首要分子對(duì)成員的控制力、約束力較弱，成員對(duì)組織的人身、財(cái)產(chǎn)依附性不強(qiáng)，成員之間平時(shí)聯(lián)系較為松散，沒有紀(jì)律規(guī)約。福建省17個(gè)排除認(rèn)定涉黑的惡勢(shì)力犯罪案例中，因組織特征在內(nèi)的某一個(gè)或多個(gè)特征欠缺而排除認(rèn)定的13個(gè)，占76.47%；其中，主要因?yàn)榻M織特征欠缺而排除認(rèn)定的多達(dá)11個(gè)，占64.71%。如高某某等人案⑥參見福建省沙縣人民法院（2018）閩0427刑初222號(hào)刑事判決書、福建省三明市中級(jí)人民法院（2019）閩04刑終67號(hào)刑事裁定書。，判決認(rèn)定，高某某等四人屬平均分資、利潤(rùn)均分的合作模式，雖相互之間有一定分工，但具體事項(xiàng)均由四人共同決定，未形成領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，組織層級(jí)不清晰，組織體系不明顯，缺少約定俗成的紀(jì)律、規(guī)約。

（二）穩(wěn)定性特征的認(rèn)定及啟示

公開發(fā)布的史錦龍等人涉黑案⑦參見周素陽：《史錦鐘等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案【第1154號(hào)】——如何認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的形成時(shí)間》，載中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》總第107集，法律出版社2017年版，第24～33頁。裁判理由指出，判斷黑社會(huì)性質(zhì)組織形成起點(diǎn)，不能因組織一時(shí)的潛伏所迷惑，而要根據(jù)有組織犯罪活動(dòng)是否具有“一戰(zhàn)成名”、排除競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、確認(rèn)非法權(quán)威等進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。汪振等人涉黑案①參見李偉華：《汪振等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案【第1155號(hào)】——較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)暫停實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的，是否可以認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織仍持續(xù)存在》，載中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》總第107集，法律出版社2017年版，第34～44頁。裁判理由指出，有些黑社會(huì)性質(zhì)組織在發(fā)展過程中，因被查處，原有組織成員被抓或潛逃，被迫停止實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，但是經(jīng)過一段時(shí)期組織成員又重新聚攏或者又有新成員加入。此情形下判斷黑社會(huì)性質(zhì)組織是否持續(xù)存在，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查組織領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員等核心成員是否具有延續(xù)性，以及組織的非法影響是否具有延續(xù)性。在福建省107個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織中，法律文書未體現(xiàn)組織成立時(shí)間的12個(gè)，占11.21%；有載明組織成立時(shí)間的95個(gè)，占88.79%。在95個(gè)有成立時(shí)間的組織中，以成立儀式為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的10個(gè)，占10.53%；以標(biāo)志性事件為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的53個(gè)，占55.79%；以首次共同犯罪為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的32個(gè)，占33.68%。組織存續(xù)時(shí)間六個(gè)月以上不滿一年的4個(gè)，占4.21%；一年以上不滿二年的14個(gè)，占14.74%；二年以上不滿五年的38個(gè)，占40%；五年以上的39個(gè)，占41.05%。如呂某某等人涉黑案②參見福建省漳平市人民法院（2019）閩0881刑初232號(hào)判決書。陳某甲等人涉黑案也有類似指導(dǎo)意義，參見云南省人民檢察院掃黑辦：《陳某甲等人組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織系列案——跨國(guó)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的認(rèn)定》，載最高人民檢察院掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室編：《掃黑除惡典型案例與實(shí)務(wù)指引》，中國(guó)檢察出版社2019年版，第108～114頁。揭示，黑社會(huì)性質(zhì)組織形成過程所花費(fèi)的時(shí)間與組織成立后持續(xù)存在的時(shí)間是兩個(gè)不同的概念，組織形成時(shí)間較長(zhǎng)，組織成立后哪怕僅實(shí)施一二起犯罪、時(shí)間不長(zhǎng)即被查處，只要符合四個(gè)特征，不影響黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的認(rèn)定。

（三）規(guī)模性特征的認(rèn)定及啟示

（四）結(jié)構(gòu)性特征的認(rèn)定及啟示

按照是否具備“組織者、領(lǐng)導(dǎo)者——積極參加者（包括骨干成員）——其他參加者（一般參加者）”三個(gè)層級(jí)，以及結(jié)構(gòu)嚴(yán)密程度作為標(biāo)準(zhǔn)，在福建省107個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織中，屬于緊密型結(jié)構(gòu)的65個(gè)，占60.75%；屬于半緊密型結(jié)構(gòu)的25個(gè)，占23.36%；屬于松散型結(jié)構(gòu)的17個(gè)，占15.89%。其中黑社會(huì)性質(zhì)組織依托公司企業(yè)實(shí)施違法犯罪的多達(dá)46個(gè)，占42.99%；借助信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施違法犯罪的9個(gè)，占8.41%。

1.寬松型黑社會(huì)性質(zhì)組織組織結(jié)構(gòu)的認(rèn)定及啟示。蘭某某等人涉黑案①參見張中、趙希霞：《如何全面審查證據(jù)證明黑社會(huì)性質(zhì)組織的“組織特征”和“經(jīng)濟(jì)特征”——福建省蘭某某等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織抗訴案》，載全國(guó)掃黑辦主編：《全國(guó)掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)法律政策文件適用指導(dǎo)案例（內(nèi)部資料）》2019年版，第35～41頁。揭示，對(duì)于表面上相對(duì)松散的犯罪組織，只要組織領(lǐng)導(dǎo)者以及對(duì)組織運(yùn)行、犯罪活動(dòng)起突出作用的積極參加者等重要成員比較固定，相互之間聯(lián)系比較緊密，組織號(hào)召力較大，有約定俗成紀(jì)律規(guī)約，即可認(rèn)定組織結(jié)構(gòu)成立；該案中“遇事”能迅速糾集十余人參與犯罪，表明組織對(duì)成員的管理和控制是有效的，具有較強(qiáng)的號(hào)召力和控制力。江某、王某等人涉黑案②參見湖北省人民檢察院掃黑辦：《江某、王某等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案——如何審查分析黑社會(huì)性質(zhì)組織‘四個(gè)特征’相互間的內(nèi)在聯(lián)系》，載最高人民檢察院掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室編：《掃黑除惡典型案例與實(shí)務(wù)指引》，中國(guó)檢察出版社2019年版，第49～55頁。揭示，當(dāng)前越來越多的黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織領(lǐng)導(dǎo)者為了逃避打擊，利用所謂干親關(guān)系、股東關(guān)系掩蓋與組織成員的關(guān)系，采取不直接與流動(dòng)性較大的跨層級(jí)成員接觸的方式，通過和關(guān)鍵骨干成員一對(duì)一、點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的遙控式操縱、控制組織運(yùn)轉(zhuǎn)，從而達(dá)到其從表面上切斷與黑社會(huì)性質(zhì)組織聯(lián)系之目的。對(duì)于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)定，不能僅局限于組織成員對(duì)組織領(lǐng)導(dǎo)者的熟悉程度、組織領(lǐng)導(dǎo)者是否直接對(duì)各層級(jí)組織成員實(shí)施獎(jiǎng)懲來認(rèn)定，還應(yīng)當(dāng)圍繞組織領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)直接接觸組織成員的控制力及被其直接控制組織成員在組織內(nèi)的地位等要素綜合分析認(rèn)定，組織領(lǐng)導(dǎo)者放棄部分非法利益由其直接接觸組織成員分配的，也是其行使分配決定權(quán)的一種方式。黃某1、何某1等人涉黑案③參見廣東省佛山市中級(jí)人民法院（2017）粵06刑終777號(hào)刑事判決書。，組織結(jié)構(gòu)比較松散，組織領(lǐng)導(dǎo)者與其他人之間并未形成嚴(yán)格的等級(jí)關(guān)系、明確的職責(zé)分工，組織沒有明確紀(jì)律規(guī)約，沒有從人身等方面控制其他人；但是，該組織有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，有相對(duì)固定的骨干成員和一般成員，組織領(lǐng)導(dǎo)者利用經(jīng)濟(jì)利益能夠及時(shí)有效地聚攏組織成員去實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，組織結(jié)構(gòu)相對(duì)松散并不妨礙組織特征的認(rèn)定。在呂某某等人涉黑案④參見福建省漳平市人民法院（2019）閩0881刑初232號(hào)判決書。中，第一層級(jí)的呂某某與第二層級(jí)人員約定各占收益50%，表面上是一種平等的合作關(guān)系。但是，該組織由呂某某一人出資放貸，出現(xiàn)借貸人無法還債時(shí)由第二層級(jí)人員按照呂某某指令具體組織實(shí)施暴力討債等違法犯罪活動(dòng)，組織成員之間分工明確、行動(dòng)統(tǒng)一，有固定的激勵(lì)機(jī)制；呂某某與其他組織成員各分50%利潤(rùn)，是組織領(lǐng)導(dǎo)者與其他組織成員利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的反映，是組織領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)利益分配的權(quán)力體現(xiàn)，不影響組織特征的認(rèn)定。

2.公司型黑社會(huì)性質(zhì)組織組織結(jié)構(gòu)的認(rèn)定及啟示。張某某等人涉黑案⑤參見山西省人民檢察院掃黑辦：《張某某等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案——如何分析論證構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪》，載最高人民檢察院掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室編：《掃黑除惡典型案例與實(shí)務(wù)指引》，中國(guó)檢察出版社2019年版，第39～48頁。揭示，越來越多的黑社會(huì)性質(zhì)組織通過設(shè)立公司企業(yè)等經(jīng)濟(jì)實(shí)體，將組織成員“變身”為公司企業(yè)員工，組織行為包裝成經(jīng)營(yíng)行為，將組織財(cái)物與公司企業(yè)資產(chǎn)混在一起，通過合法經(jīng)營(yíng)的形式掩飾違法犯罪的實(shí)質(zhì)。對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織以公司企業(yè)為依托，采用暴力、威脅等手段或利用組織影響力獲取經(jīng)濟(jì)利益，并將其中部分用于維系組織生存發(fā)展，形成較為明顯的“以商養(yǎng)黑”“以黑護(hù)商”模式，符合法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。張德星、張德齊等人涉黑案⑥參見福建省人民檢察院掃黑辦：《張德星等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織抗訴案》，載最高人民檢察院掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室編：《掃黑除惡典型案例與實(shí)務(wù)指引》，中國(guó)檢察出版社2019年版，第72～82頁。揭示，對(duì)于一人牽頭負(fù)責(zé)工程建設(shè)獲取利益、并為組織提供資金，另一人牽頭負(fù)責(zé)實(shí)施有組織犯罪活動(dòng)打壓競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、保證獲取工程項(xiàng)目，二者相互依存、合演雙簧，形成“以黑護(hù)商”“以商養(yǎng)黑”模式，組織成員相對(duì)固定，職責(zé)分工比較明確，符合法律規(guī)定的，二人均為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，組織應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。鄭某某等人涉黑案⑦參見浙江省人民檢察院掃黑辦：《鄭某某等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案——政府許可經(jīng)營(yíng)或行業(yè)協(xié)會(huì)情形下“非法控制”的認(rèn)定及檢察監(jiān)督的重點(diǎn)》，載最高人民檢察院掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室編：《掃黑除惡典型案例與實(shí)務(wù)指引》，中國(guó)檢察出版社2019年版，第149～156頁。揭示，區(qū)分黑社會(huì)性質(zhì)組織與有違法犯罪活動(dòng)的公司應(yīng)從公司成立的目的、采取的手段、造成的影響等方面綜合判斷。本案中，從公司成立目的看，是為了獲得經(jīng)營(yíng)許可資格，為后續(xù)有組織犯罪活動(dòng)牟取經(jīng)濟(jì)利益創(chuàng)造條件；從手段看，通過不當(dāng)利益輸送，假借政府部門“執(zhí)法”名義，并借助組織惡名和影響力，實(shí)施威脅、驅(qū)趕等敲詐勒索犯罪；從影響看，成功排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)壟斷，對(duì)一定行業(yè)造成非法控制，非法攫取巨額經(jīng)濟(jì)利益，是以公司企業(yè)為幌子的黑社會(huì)性質(zhì)組織。

3.交叉型黑社會(huì)性質(zhì)組織組織結(jié)構(gòu)的認(rèn)定及啟示。如盧某某等人涉黑案①參見福建省永安市人民法院（2019）閩0481刑初81號(hào)刑事判決書、三明市中級(jí)人民法院（2019）閩04刑終164號(hào)刑事判決書。，盧某某與另三人為親戚關(guān)系，表面看，存在著三個(gè)獨(dú)立的高利放貸、暴力討債團(tuán)體。但是實(shí)質(zhì)上，盧某某作為高利放貸的起意者在組織發(fā)展、活動(dòng)實(shí)施中起指揮、領(lǐng)導(dǎo)作用，另三人作為骨干成員分別負(fù)責(zé)一個(gè)放貸小組，三個(gè)小組平時(shí)放貸、討債各自進(jìn)行，但需要時(shí)即相互合作、幫忙，三個(gè)小組分頭或交叉實(shí)施多起犯罪。該組織以親緣關(guān)系為紐帶，穩(wěn)定性高，有一定的規(guī)模；有幕后指揮者，組織分工較為明確、層級(jí)較為清楚；有一定紀(jì)律規(guī)約，領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)組織成員可以進(jìn)行有效管理和控制。又如陳某某等人涉黑案②參見福建省龍巖市新羅區(qū)人民法院（2019）閩0802刑初752號(hào)刑事判決書、龍巖市中級(jí)人民法院（2019）閩08刑終478號(hào)刑事裁定書。，作為組織骨干成員的胡某某雖然另外組建獨(dú)立惡勢(shì)力集團(tuán)，但是只要其服從陳某某作為組織領(lǐng)導(dǎo)者的號(hào)令，不影響以陳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的成立。

（五）紀(jì)律性特征的認(rèn)定及啟示

福建省107個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織中，無明確紀(jì)律規(guī)約或活動(dòng)習(xí)慣的16個(gè)，占14.95%；無書面、但有約定俗稱紀(jì)律規(guī)約或活動(dòng)習(xí)慣的84個(gè)，占78.50%；有書面紀(jì)律規(guī)約的7個(gè)，占6.54%。紀(jì)律性特征已逐步從有向無，從有形向無形轉(zhuǎn)變?？梢?，紀(jì)律性特征并非組織特征的必備要素之一。

四、黑社會(huì)性質(zhì)組織組織特征的一般認(rèn)定

（一）組織特征的含義及認(rèn)定原則

組織特征的刑法表述是：“形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定?！苯M織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，懲處對(duì)象不是特定組織實(shí)施的犯罪活動(dòng)，而是發(fā)起、創(chuàng)建、重組、指揮、管理、參加組織等行為。如果沒有黑社會(huì)性質(zhì)組織，本罪就沒有成立的余地；如果沒有一個(gè)符合條件的犯罪組織，黑社會(huì)性質(zhì)組織就失去評(píng)判的基礎(chǔ)。組織特征是基礎(chǔ)特征、前提特征。有學(xué)者指出，“黑社會(huì)性質(zhì)組織特征對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的認(rèn)定來說，具有首要意義”，“組織特征是黑社會(huì)性質(zhì)組織認(rèn)定的關(guān)鍵所在”。③參見陳興良：《論黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征》，載《中國(guó)刑事法雜志》2020年第2期，第23頁。

一方面，要從實(shí)質(zhì)意義上去把握組織特征。組織特征的本質(zhì)是對(duì)組織成員進(jìn)行非法控制、有效支配，通過控制、支配組織成員分工協(xié)作而非單兵作戰(zhàn)去實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，從而達(dá)到對(duì)一定區(qū)域或行業(yè)的非法控制或重大影響。亦即，黑社會(huì)性質(zhì)組織之所以必須具備一定的組織要件，是因?yàn)?，只有具備一定組織要件的犯罪組織，才能凝聚成一個(gè)犯罪整體，保證組織成員按照組織意志整齊劃一地實(shí)施犯罪，從而具有更大的破壞力和危害性，進(jìn)而達(dá)到對(duì)一定區(qū)域或行業(yè)的非法控制或重大影響，并通過非法控制或重大影響最大程度牟取經(jīng)濟(jì)利益，同時(shí)以所牟取經(jīng)濟(jì)利益的全部或部分支持組織的維系、發(fā)展、壯大，如此形成一個(gè)不斷促進(jìn)的螺旋式上升循環(huán)。因此，“只要能夠在實(shí)質(zhì)要件上認(rèn)定各個(gè)組織成員在行動(dòng)上具有‘組織性’、組織領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)骨干成員和一般成員的行動(dòng)具有‘事實(shí)支配性’，從而能夠在違法性上將組織成員所實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)凝聚為一個(gè)‘結(jié)合體’，就可以認(rèn)定該組織是黑社會(huì)性質(zhì)組織?！雹軈⒁娡跤儡纾骸墩摵谏鐣?huì)性質(zhì)組織犯罪的“組織特征”》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2019年第5期，第158頁。

另一方面，要高度重視組織特征的形式價(jià)值。相比于非法控制（危害性）等其他特征，組織特征是最直觀、最明確的特征，可以歸入記述性構(gòu)成要件要素。記述性構(gòu)成要件要素具有明確性、客觀性特點(diǎn)，對(duì)于減少主觀臆斷、避免刑罰權(quán)濫用具有重要意義。在掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)中，后一環(huán)節(jié)司法機(jī)關(guān)對(duì)于前一辦案環(huán)節(jié)認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件是否改變定性為惡勢(shì)力犯罪案件，根本依據(jù)當(dāng)然是法律規(guī)定，但也不得不考慮法律之外的諸如考核考評(píng)、督導(dǎo)督辦等客觀因素。四個(gè)特征中，組織特征是最容易判斷的特征，其他特征由于解釋空間比較大，比較不容易判斷。司法機(jī)關(guān)以組織特征不具備為由與其他部門溝通，由于該特征簡(jiǎn)單明了，往往更容易被接受；如果以非法控制等其他特征為由與其他部門溝通，由于解釋空間較大，往往很難說服他人。因此，組織特征作為記述性構(gòu)成要件要素，作為四個(gè)特征中最直觀、最明確的特征，對(duì)于司法機(jī)關(guān)堅(jiān)守罪刑法定原則，嚴(yán)格依法認(rèn)定涉黑犯罪，切實(shí)做到“一個(gè)不放過、一個(gè)不湊數(shù)”具有重大意義。

綜上，認(rèn)定組織特征時(shí)，一方面，要準(zhǔn)確把握立法原意，嚴(yán)格貫徹罪刑法定，堅(jiān)守組織特征形式之美，重視組織特征出罪功能，避免片面從嚴(yán)、錯(cuò)誤認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織；另一方面，要因應(yīng)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪呈現(xiàn)出的新趨勢(shì)、新特點(diǎn)，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，在組織特征的語義范圍內(nèi)盡量作出合乎目的的解釋，避免機(jī)械司法、過分拔高黑社會(huì)性質(zhì)組織認(rèn)定。足以對(duì)組織成員進(jìn)行非法控制、有效支配，足以保證組織成員按照組織意志統(tǒng)籌協(xié)調(diào)地實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的，組織特征只要符合刑法規(guī)定的文義解釋、不違反罪刑法定原則，把握時(shí)可以相對(duì)寬泛；否則，要特別注意分析其他特征尤其是非法控制（危害性）特征是否明顯，對(duì)于其他特征尤其是非法控制（危害性）特征存在爭(zhēng)議的，認(rèn)定組織特征時(shí)必須更加嚴(yán)格、審慎，符合司法一般經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐認(rèn)知。

（二）穩(wěn)定性特征的認(rèn)定

“形成較穩(wěn)定的犯罪組織”，是穩(wěn)定性特征的刑法表述?！?018年指導(dǎo)意見》指出，“組織形成后，在一定時(shí)期內(nèi)持續(xù)存在，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘形成較穩(wěn)定的犯罪組織’?！逼鋵?shí)，“形成較穩(wěn)定的犯罪組織”具有較大的包容性和解釋空間，除時(shí)間維度外，還可以從數(shù)量維度解釋，呼應(yīng)后文之規(guī)模性特征即“人數(shù)較多”，因?yàn)橹挥蟹缸锝M織具備一定人數(shù)，才能說形成較穩(wěn)定的犯罪組織；可以從結(jié)構(gòu)維度解釋，呼應(yīng)后文之結(jié)構(gòu)性特征，因?yàn)橹挥薪M織具有一定構(gòu)架、層級(jí)、分工且功能得到有效發(fā)揮，才能說形成較穩(wěn)定的犯罪組織。

如果認(rèn)為，只有在一定時(shí)期內(nèi)持續(xù)存在的犯罪組織，才屬于“形成較穩(wěn)定的犯罪組織”，才有可能演化為黑社會(huì)性質(zhì)組織，這是符合客觀實(shí)際、是正確的；如果認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織成立后必須在一定時(shí)期內(nèi)持續(xù)存在，才能認(rèn)定為“形成較穩(wěn)定的犯罪組織”，從理論上來說顯然是錯(cuò)誤的。立法時(shí)早就明確，“只要組織、參加黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪組織，不管是否有其他具體犯罪行為都要判刑?！雹賲⒁娡鯘h斌：《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>（修訂草案）的說明——1997年3月6日在全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上》，載《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》1997年第2期，第42頁。只要黑社會(huì)性質(zhì)組織一經(jīng)成立，組織、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪即告成立，不論黑社會(huì)性質(zhì)組織是否來得及實(shí)施個(gè)罪。如果黑社會(huì)性質(zhì)組織成立后，在一定時(shí)期內(nèi)持續(xù)存在，并實(shí)施若干個(gè)罪，應(yīng)當(dāng)依法將組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與相應(yīng)個(gè)罪數(shù)罪并罰。因此，以黑社會(huì)性質(zhì)組織成立后、在一定時(shí)期內(nèi)持續(xù)存在，來論證“形成較穩(wěn)定的犯罪組織”，是循環(huán)論證、自相矛盾。其實(shí)，正如實(shí)務(wù)判例所揭示的，一方面，犯罪組織從惡勢(shì)力或犯罪集團(tuán)蛻變?yōu)楹谏鐣?huì)性質(zhì)組織所經(jīng)歷的時(shí)間與黑社會(huì)性質(zhì)組織成立后的存續(xù)時(shí)間是兩個(gè)不同的概念，對(duì)于犯罪組織經(jīng)過較長(zhǎng)時(shí)間的積蓄、發(fā)展、壯大，終于符合黑社會(huì)性質(zhì)組織構(gòu)成要件，哪怕其存續(xù)時(shí)間很短，也應(yīng)該依法認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。另一方面，對(duì)于那些原本已經(jīng)成立的黑社會(huì)性質(zhì)組織，由于被司法機(jī)關(guān)打擊或組織領(lǐng)導(dǎo)者死亡等客觀原因，組織一段時(shí)間呈現(xiàn)解散狀態(tài)或停止犯罪活動(dòng)，而后組織成員又重新聚集、有組織地實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的，判斷是否屬于原有黑社會(huì)性質(zhì)組織的延續(xù)，要緊緊圍繞組織領(lǐng)導(dǎo)者是否更替、骨干成員是否基本固定、組織非法影響是否延續(xù)、組織非法控制（或重大影響）的區(qū)域或行業(yè)是否變化等進(jìn)行綜合判斷。如果認(rèn)定為是原有黑社會(huì)性質(zhì)組織的延續(xù)，其在蟄伏一段時(shí)候后，只要又實(shí)施有組織犯罪活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)依法予以嚴(yán)厲打擊。對(duì)于犯罪組織經(jīng)歷較長(zhǎng)時(shí)間蛻變?yōu)楹谏鐣?huì)性質(zhì)組織，組織成立后短時(shí)間即被司法機(jī)關(guān)打擊的，在依法將其認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織并追究組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的同時(shí)，對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織成立前實(shí)施的個(gè)罪，如果符合集團(tuán)犯罪的，根據(jù)《刑法》第26條之規(guī)定，對(duì)首要分子按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰，對(duì)于其他主犯按照其所參與或組織、指揮的全部犯罪處罰。

但是也要注意到，由于司法解釋將黑社會(huì)性質(zhì)組織成立時(shí)間節(jié)點(diǎn)具體量化為成立儀式（或類似活動(dòng)）、重大事件、首次有組織犯罪等三個(gè)時(shí)間時(shí)點(diǎn)，而在這三個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)尤其是最后一個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，是否在實(shí)質(zhì)上即可確認(rèn)黑社會(huì)性質(zhì)組織已成立，是有疑義的。因此，司法解釋要求必須在這一節(jié)點(diǎn)出現(xiàn)后一段時(shí)間才能證成“形成較穩(wěn)定的犯罪組織”，進(jìn)而才能論證黑社會(huì)性質(zhì)組織成立，這是可以理解的。實(shí)務(wù)中，一般而言，只有犯罪組織在上述時(shí)間節(jié)點(diǎn)后仍然持續(xù)實(shí)施個(gè)罪，司法機(jī)關(guān)才能通過對(duì)個(gè)罪的查處，去發(fā)現(xiàn)、論證其構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪；如果犯罪組織在上述時(shí)間節(jié)點(diǎn)后，即不再實(shí)施任何個(gè)罪，司法機(jī)關(guān)一般不會(huì)也不大可能去查處黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪?！?009年北京紀(jì)要》和《2018年指導(dǎo)意見》均指出，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織存在的時(shí)間不宜作出“一刀切”的規(guī)定，這是符合客觀實(shí)際的。不能“一刀切”指的是，一方面，對(duì)于犯罪組織經(jīng)過較長(zhǎng)時(shí)間的發(fā)展、演變，終于符合上述三個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)之一的，如果此時(shí)四個(gè)特征尤其是非法控制（危害性）特征已經(jīng)相當(dāng)明顯，哪怕成立后存續(xù)時(shí)間很短的，可以依法認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織；另一方面，如果犯罪組織從產(chǎn)生到上述三個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)之一相距不長(zhǎng)，并且四個(gè)特征尤其是非法控制（危害性）特征并不明顯的，有必要對(duì)上述三個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)之一以后的時(shí)間作必要限定。主要考慮，第一，從立法本意看，黑社會(huì)性質(zhì)組織是更高級(jí)別的犯罪集團(tuán)，對(duì)“一定時(shí)期”規(guī)定一個(gè)時(shí)間下限，符合“較穩(wěn)定”本意，與其他三個(gè)特征相互呼應(yīng)、內(nèi)在融合；第二，從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，黑社會(huì)性質(zhì)組織要求對(duì)一定區(qū)域或行業(yè)達(dá)到非法控制或重大影響、對(duì)抗社會(huì)合法管理，規(guī)定一個(gè)時(shí)間下限符合犯罪規(guī)律和司法經(jīng)驗(yàn)；第三，從政策把握看，規(guī)定一個(gè)時(shí)間下限，有利于貫徹“打早打小”與“打準(zhǔn)打?qū)崱毕嘟Y(jié)合、“一個(gè)不放過”與“一個(gè)不湊數(shù)”相統(tǒng)一的刑事政策，能夠避免打擊擴(kuò)大化、過渡標(biāo)簽化，確保司法機(jī)關(guān)把主要精力集中在那些重大黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪上。綜合地方實(shí)務(wù)和各地判例，可以考慮把時(shí)間下限規(guī)定為六個(gè)月。

（三）規(guī)模性特征的認(rèn)定

“人數(shù)較多”，是規(guī)模性特征的刑法表述。“人數(shù)較多”，到底至少應(yīng)該有多少人，是個(gè)爭(zhēng)論不休的問題。有兩點(diǎn)可以明確：第一，由于黑社會(huì)性質(zhì)組織是犯罪集團(tuán)，所以至少必須達(dá)到三人。第二，這里的措詞使用的是“人數(shù)較多”而非“人數(shù)眾多”。據(jù)介紹，在立法征求意見過程中，有人提出，中國(guó)傳統(tǒng)上認(rèn)為“眾”即3人以上，如果規(guī)定“人數(shù)眾多”，在實(shí)踐中有可能被認(rèn)為3人以上即為人數(shù)眾多，不如表述為“人數(shù)較多”。①參見黃太云：《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于“黑社會(huì)性質(zhì)組織”和挪用公款“歸個(gè)人使用”的立法解釋簡(jiǎn)介》，載《人民檢察》2002年第7期，第7頁。可見，“人數(shù)較多”必須超過3個(gè)人，3人不足以認(rèn)定為“人數(shù)較多”。那么，在這一共識(shí)之上，究竟多少人才能算“人數(shù)較多”呢？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，基于“黑社會(huì)”一詞的含義，其組成成員必須達(dá)到一定的規(guī)模，可通過司法解釋，在5人到10人之間確定為一個(gè)下限。②參見高一飛：《論黑社會(huì)犯罪的刑法完善》，載《益陽師專學(xué)報(bào)》2001年第4期，第25頁。至于這個(gè)具體多少人，有的認(rèn)為至少應(yīng)有5人，即1個(gè)組織領(lǐng)導(dǎo)者，加2個(gè)骨干成員，2個(gè)骨干成員至少各帶1個(gè)一般參加者；有的認(rèn)為至少應(yīng)有7人，即1個(gè)組織領(lǐng)導(dǎo)者，加2個(gè)骨干成員，2個(gè)骨干成員至少各帶2個(gè)一般參加者。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織作為犯罪集團(tuán)的高級(jí)形態(tài)，在組織勢(shì)力上更為龐大。為了適當(dāng)控制刑法的打擊面，黑社會(huì)性質(zhì)組織的人數(shù)應(yīng)該控制在10以上。③參見朱本欣、梁?。骸墩摵谏鐣?huì)性質(zhì)組織的司法認(rèn)定》，載《法學(xué)評(píng)論》2008年第1期，第109頁。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，硬性地對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員確定一個(gè)最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)有時(shí)反而不利于對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定，以致放縱那些在人數(shù)上低于該標(biāo)準(zhǔn)但實(shí)際上屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪集團(tuán)。宜針對(duì)個(gè)案，視具體治安狀況，以足以形成一定規(guī)模的組織并在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)形成非法控制或重大影響為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。①參見王志祥：《論黑社會(huì)性質(zhì)組織的界定》，載《法治研究》2010年第2期，第15頁。司法解釋對(duì)這個(gè)問題，也存在反復(fù)?！?009年北京紀(jì)要》認(rèn)為，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織成員人數(shù)不宜作出“一刀切”的規(guī)定，基本上是同意上述第三種觀點(diǎn)；《2015年北海紀(jì)要》認(rèn)為，組織成員一般在10人以上，認(rèn)同上述第二種觀點(diǎn)；《2018年指導(dǎo)意見》又提出與《2009年北京紀(jì)要》相同的意見。

從福建省107個(gè)涉黑案例可看出，近90%案件組織成員都在10人以上；但也確有10%左右的案件組織成員不滿10人，其中最少為5人。關(guān)于組織成員人數(shù)的最低限定，應(yīng)當(dāng)充分考慮組織成員人數(shù)對(duì)于認(rèn)定組織特征乃至黑社會(huì)性質(zhì)組織的意義。一方面，由于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的本質(zhì)是對(duì)一定區(qū)域或行業(yè)進(jìn)行非法控制或產(chǎn)生重大影響，是對(duì)抗政府合法管理，所以人數(shù)太少確實(shí)難以形成黑社會(huì)性質(zhì)組織，因此，一般情況下黑社會(huì)性質(zhì)組織必須具備較多的人。尤其是，如果其他三個(gè)特征特別是非法控制（危害性）特征不夠明顯，對(duì)組織規(guī)模的認(rèn)定必須從嚴(yán)掌握。這是貫徹罪刑法定原則的要求，也是充分發(fā)揮組織特征功能作用的需要。在此情況下，把握為10人以上，比較合適。另一方面，如前所述，要求組織特征必須具備一定的要件，是為了最低限度保證黑社會(huì)性質(zhì)組織有足夠力量去實(shí)施暴力威脅等犯罪活動(dòng)，以達(dá)到對(duì)一定區(qū)域或行業(yè)非法控制或重大影響之目的。實(shí)踐中，如果其他特征尤其是非法控制（危害性）特征足夠明顯，對(duì)于組織規(guī)模的把握只要不違反罪刑法定原則，可以相對(duì)寬松。在此情況下，組織成員在5人以上即可。

（四）結(jié)構(gòu)性特征的認(rèn)定

“有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定”，是結(jié)構(gòu)性特征的刑法表述。結(jié)構(gòu)性特征包括組織層級(jí)和組織結(jié)構(gòu)。

1.組織層級(jí)。從結(jié)構(gòu)性特征的刑法表述，結(jié)合《刑法》第294條第1款之規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織必須具備“組織者、領(lǐng)導(dǎo)者——積極參加者（包括骨干成員）——其他參加者（一般參加者）”三個(gè)層級(jí)，這是結(jié)構(gòu)性特征的最低限度。不具備三個(gè)層級(jí)，不管其他特征如何明顯、突出，由于不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，不足以成立黑社會(huì)性質(zhì)組織。評(píng)判積極參加者可從兩條路徑進(jìn)行，一是，對(duì)具體參與實(shí)施黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪活動(dòng)的參加者而言，根據(jù)其行為是否積極、作用是否突出進(jìn)行評(píng)判；二是，對(duì)那些沒有具體參與實(shí)施黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪活動(dòng)、但在組織中負(fù)責(zé)某一組織內(nèi)部事務(wù)的參加者而言，根據(jù)其在組織內(nèi)作用是否重要進(jìn)行評(píng)判。骨干成員是積極參加者中作用更為凸顯、地位更為重要的那部分人員，必須直接聽命于組織領(lǐng)導(dǎo)者，在實(shí)施有組織違法犯罪活動(dòng)中是組織領(lǐng)導(dǎo)者與一般參加者的橋梁和紐帶。骨干成員與其他積極參加者相比，是組織不可或缺的成員，一般具有較難的替代性，正是在這個(gè)意義上，刑法要求“骨干成員基本固定”。相關(guān)實(shí)務(wù)判例②參見金呂鋼：《朱光輝等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案——如何準(zhǔn)確把握和認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的骨干成員【第1153號(hào)】》，載中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》總第107集，法律出版社2017年版，第11～23頁。揭示，認(rèn)定骨干成員與積極參加者具有不同的意義，前者主要為了確保黑社會(huì)性質(zhì)組織組織架構(gòu)的完整性、恰當(dāng)性與合法性，后者主要為了依法、公正、適當(dāng)?shù)夭昧啃塘P。

2.組織結(jié)構(gòu)?！?009年北京紀(jì)要》和《2015年北海紀(jì)要》除規(guī)定黑社會(huì)性質(zhì)組織應(yīng)當(dāng)“有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定”之外，還規(guī)定“并有比較明確的層級(jí)和職責(zé)分工”。組織成員一般應(yīng)當(dāng)有共同目標(biāo)，聯(lián)系比較經(jīng)常、緊密，按照一定規(guī)則進(jìn)行職責(zé)分工、人員組合，以確保組織發(fā)揮應(yīng)有功能作用。有共同目標(biāo)是指，組織成員并非單兵作戰(zhàn)、為己謀利，組織成員自愿加入組織并接受組織的管理、支配，按照組織安排、為了組織利益、體現(xiàn)組織意志去實(shí)施違法犯罪活動(dòng)。聯(lián)系比較經(jīng)常、緊密，是指組織成員在有組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)之外，一般應(yīng)當(dāng)有一定聯(lián)系，組織成員與組織之間有一定的人身從屬、財(cái)物依附關(guān)系，不屬于那種犯罪時(shí)臨時(shí)拼湊、犯罪后作鳥獸散的不穩(wěn)定狀態(tài)。職責(zé)分工、人員組合是指，組織構(gòu)建起上命下從的功能體系，組織成員之間有一定分工、相互協(xié)調(diào)一致，實(shí)施違法犯罪活動(dòng)能夠整齊劃一，從而產(chǎn)生更大的破壞力，實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活秩序更大的侵害。至于組織結(jié)構(gòu)采取何種樣態(tài)，是緊密型、標(biāo)準(zhǔn)型的等級(jí)結(jié)構(gòu)，還是松散型、網(wǎng)絡(luò)型的組織結(jié)構(gòu)，抑或交叉型、聚合型等其他結(jié)構(gòu)樣態(tài)，不是問題的關(guān)鍵；只要組織“有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定”，符合三個(gè)層級(jí)要求，組織領(lǐng)導(dǎo)者與骨干成員聯(lián)系比較緊密，能夠通過有效支配、控制組織成員，進(jìn)而按照組織意圖有效實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，可以依法認(rèn)定具備結(jié)構(gòu)性特征。

（五）紀(jì)律性特征的認(rèn)定

從法律規(guī)定的變化看，《2000年司法解釋》規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織一般應(yīng)具備“有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律”這一特征；但是，《2002年立法解釋》和2011年《刑法修正案（八）》明文將“有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律”刪除?？梢姡⒎ㄕ哒J(rèn)為，紀(jì)律性特征不是組織特征的必備要件要素。從功能作用看，紀(jì)律規(guī)約主要是為了增強(qiáng)組織的整體性、系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性乃至隱蔽性，但是并非只有紀(jì)律規(guī)約能達(dá)到這一功效，如果能夠借助物質(zhì)利益驅(qū)使、組織領(lǐng)導(dǎo)者魅力或其他手段，亦無不可。從實(shí)務(wù)判例看，越來越多黑社會(huì)性質(zhì)組織通過物質(zhì)利益而非鋼規(guī)鐵紀(jì)，成功實(shí)現(xiàn)對(duì)組織成員的控制、支配。因此，如果仍然固執(zhí)地認(rèn)為必須具有紀(jì)律規(guī)約才符合組織特征，無疑會(huì)放縱涉黑犯罪。當(dāng)然，紀(jì)律性特征雖然不是必備要件要素，但毫無疑義是認(rèn)定組織特征的重要參考依據(jù)。近年來，黑社會(huì)性質(zhì)組織呈現(xiàn)出公司化發(fā)展趨勢(shì)，有些紀(jì)律規(guī)約被包裝成公司企業(yè)規(guī)章，具有較大的迷惑性。不能機(jī)械地將這些經(jīng)濟(jì)實(shí)體內(nèi)部管理規(guī)定直接等同于組織紀(jì)律，要注意挖掘提煉、抽絲剝繭，分辨出具有迷惑性、欺騙性的組織紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約。紀(jì)律規(guī)約在功能上應(yīng)當(dāng)有助于黑社會(huì)性質(zhì)組織的發(fā)展、壯大，在標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)當(dāng)對(duì)組織成員的行為具有約束性，在樣態(tài)上應(yīng)當(dāng)符合一般群眾的正義觀念。諸如“不準(zhǔn)吸毒”“不準(zhǔn)賭博”這類客觀上可能也有助于組織的持續(xù)發(fā)展，但顯然與一般群眾對(duì)“黑社會(huì)”認(rèn)知不符的，不能單獨(dú)認(rèn)定為紀(jì)律規(guī)約，并作為組織特征的參考。

五、特定類型黑社會(huì)性質(zhì)組織組織特征的認(rèn)定

隨著專項(xiàng)行動(dòng)的深入開展和掃黑除惡的常態(tài)推進(jìn)，黑惡犯罪呈現(xiàn)出許多新趨勢(shì)、新特點(diǎn)。從犯罪形態(tài)看，以合法形式掩蓋非法活動(dòng)的情形日漸增多，組織領(lǐng)導(dǎo)者化身為公司董事長(zhǎng)，骨干成員偽裝成企業(yè)部門經(jīng)理，紀(jì)律規(guī)約隱藏于公司章程中，迷惑性進(jìn)一步增強(qiáng)；從組織結(jié)構(gòu)看，一些組織頭目從前臺(tái)指揮退居幕后操控，組織結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)松散化假象，組織活動(dòng)趨于“外包化”，一般成員趨于“市場(chǎng)化”，以嚴(yán)苛的紀(jì)律嚴(yán)密控制組織成員少了，以經(jīng)濟(jì)利益為籌碼有效支配組織成員多了，隱蔽性進(jìn)一步增強(qiáng)；從涉足領(lǐng)域看，黑惡犯罪加速向金融、網(wǎng)絡(luò)等新型領(lǐng)域蔓延，涉金融放貸領(lǐng)域的黑惡犯罪僅次于涉社會(huì)治安領(lǐng)域的黑惡犯罪，尤其是“套路貸”黑惡案件日益多發(fā)，黑社會(huì)性質(zhì)組織復(fù)雜性進(jìn)一步提升。這些新趨勢(shì)新特點(diǎn)，給甄別認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征帶來困難。

（一）公司型黑社會(huì)性質(zhì)組織組織特征的認(rèn)定

以前那種靠打打殺殺存續(xù)的黑社會(huì)性質(zhì)組織幾乎沒有了，黑社會(huì)性質(zhì)組織或潛藏蟄伏或華麗轉(zhuǎn)型，多以合法的公司企業(yè)形式掩飾違法犯罪本質(zhì)。如何區(qū)分有違法犯罪活動(dòng)的單位與以公司企業(yè)形式出現(xiàn)的黑社會(huì)性質(zhì)組織，是刑法適用中的一個(gè)難題。對(duì)于那些表面上似是單位犯罪，但根據(jù)《刑法》和司法解釋有關(guān)規(guī)定不可能構(gòu)成單位犯罪，如果符合四個(gè)特征的，以黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪論處；根據(jù)《刑法》規(guī)定可能構(gòu)成單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)判斷是單位犯罪還是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪。有論者從成立目的不同、經(jīng)濟(jì)特征不同、行為特征不同、非法控制特征不同四方面進(jìn)行區(qū)分①參見薛美琴：《張更生等故意殺人、敲詐勒索、組織賣淫案——如何區(qū)分黑社會(huì)性質(zhì)組織和有違法犯罪行為的單位【第627號(hào)】》，載中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》總第74集，法律出版社2010年版，第99～109頁。。課題組認(rèn)為，該觀點(diǎn)大體是成立的，但也需要進(jìn)一步甄別。如成立目的，對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織形成后，再設(shè)立公司企業(yè)以實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的，成立目的固然可以成為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。但是，對(duì)于合法的公司企業(yè)慢慢蛻變?yōu)楹谏鐣?huì)性質(zhì)組織，或逐漸被黑社會(huì)性質(zhì)組織所控制而成為其犯罪依托的，則成立目的不能作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。又如非法控制特征，對(duì)于一些大型的公司企業(yè)特別是具有壟斷地位的公司企業(yè)來說，其對(duì)一定行業(yè)的非法控制或重大影響相較于黑社會(huì)性質(zhì)組織來說，甚至有過之而無不及，很難說非法控制特征是有效的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

課題組認(rèn)為，可以從三方面進(jìn)行區(qū)分：第一，犯罪手段是否具有暴力性?！缎谭ā贩謩t中，可能構(gòu)成單位犯罪的主要是經(jīng)濟(jì)犯罪，這些犯罪一般不是采用暴力、威脅等手段實(shí)施的?！缎谭ā穼?duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的行為特征明文規(guī)定，“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害百姓”。單位犯罪的犯罪手段，一般不會(huì)大規(guī)模呈現(xiàn)出暴力性特征；而黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，一定呈現(xiàn)出暴力性特征或隨時(shí)可能付諸暴力的“軟暴力”特征。第二，違法犯罪是否具有廣泛性。一般公司企業(yè)有合法的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域和穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)收入渠道，即便實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，相比于合法業(yè)務(wù)，違法犯罪活動(dòng)只不過是偶爾為之或僅占一部分，不可能系全部或大部分；而對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織，可能也會(huì)通過一定的合法方式獲取經(jīng)濟(jì)利益，但是實(shí)施違法犯罪始終是其大部或主要活動(dòng)。因此，對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織合法注冊(cè)成立的公司企業(yè)，如果大部分業(yè)務(wù)系合法的，雖然收益部分用于支持組織活動(dòng)，不宜將該公司企業(yè)直接認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。第三，成員犯罪是否具有普遍性。單位犯罪一般是由單位領(lǐng)導(dǎo)層決策并組織實(shí)施，普通員工哪怕偶爾參與其中，一般也只是部分員工參與，而且往往不具有主觀犯意或作用較小，如果不能認(rèn)定為直接負(fù)責(zé)人，一般不能追究其刑事責(zé)任。相反，就黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪而言，組織成員主觀上均知道或應(yīng)當(dāng)知道加入的是以實(shí)施違法犯罪活動(dòng)為基本活動(dòng)內(nèi)容的組織，客觀上加入組織、接受領(lǐng)導(dǎo)管理，并進(jìn)而實(shí)施違法犯罪活動(dòng)。因此，對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織合法注冊(cè)成立的公司企業(yè)，如果該公司企業(yè)大部分員工并未參與犯罪的，尤其是中層甚至部分高層也未參與犯罪的，不能將該公司企業(yè)直接認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。

此外，即使將某一公司企業(yè)認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織的依托，也不能將公司企業(yè)員工不加區(qū)分一概認(rèn)定為組織成員。一般地說，公司企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)層以及重要崗位人員，往往同時(shí)是黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織領(lǐng)導(dǎo)者、參加者，只要符合《刑法》和司法解釋有關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，依法認(rèn)定為組織成員。但是，對(duì)于一般員工，尤其是僅領(lǐng)取符合市場(chǎng)價(jià)格固定工資的一般員工，如果與公司之間僅僅是臨時(shí)雇傭勞動(dòng)關(guān)系，或主觀上沒有加入組織的意愿、客觀上沒有實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)依法予以甄別排除。

（二）松散型黑社會(huì)性質(zhì)組織組織特征的認(rèn)定

出于逃避打擊、增強(qiáng)隱蔽性以及降低成本等考慮，黑社會(huì)性質(zhì)組織呈現(xiàn)組織領(lǐng)導(dǎo)者隱居幕后、一般成員臨時(shí)外包、行動(dòng)指令單向多層傳遞、組織結(jié)構(gòu)多樣松散、組織紀(jì)律模糊淡化等新特點(diǎn)，如何判定是否具備組織特征面臨新困難。嚴(yán)密組織結(jié)構(gòu)學(xué)說認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織區(qū)別于一般犯罪團(tuán)伙和其他犯罪組織的關(guān)鍵在于，黑社會(huì)性質(zhì)組織有著更加嚴(yán)格的組織紀(jì)律、更加嚴(yán)密的組織架構(gòu)。①參見陳賽：《“掃黑除惡”專項(xiàng)行動(dòng)視野下黑社會(huì)性質(zhì)組織本質(zhì)特征研究》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第5期，第117頁。但是，非法控制（危害性）特征才是黑社會(huì)性質(zhì)組織根本特征，組織特征無法承擔(dān)起區(qū)別黑社會(huì)性質(zhì)組織與惡勢(shì)力、犯罪集團(tuán)的功能，如恐怖活動(dòng)組織、邪教組織甚至一些大型公司也具有嚴(yán)格的紀(jì)律、嚴(yán)密的架構(gòu)。

組織特征的功能是，作為功能主體，通過構(gòu)建一定的組織結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)上命下從的組織行為，確保組織成員凝成一個(gè)整體，按照組織領(lǐng)導(dǎo)者的意圖整齊劃一實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，從而實(shí)現(xiàn)非法控制、牟取經(jīng)濟(jì)利益?！敖M織性關(guān)鍵是判斷組織的穩(wěn)定性、組織行為一致性，領(lǐng)導(dǎo)指令能否有效執(zhí)行?！雹趨⒁妱|、杜丹：《境內(nèi)黑社會(huì)性質(zhì)組織非法控制特征研究》，載《四川文理學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第3期，第87頁。只要有明確的組織領(lǐng)導(dǎo)者統(tǒng)一發(fā)號(hào)施令，不管是坐鎮(zhèn)臺(tái)前還是隱居幕后，均不影響認(rèn)定；只要組織結(jié)構(gòu)具備三個(gè)層級(jí)，哪怕一般成員全部外包，也不影響認(rèn)定；只要統(tǒng)一發(fā)號(hào)的命令，能夠通過相對(duì)固定的骨干成員有效傳遞并組織實(shí)施，不管指令是否單向多層傳遞，均不影響認(rèn)定；只要上命下從的組織能力得到保證，組織成員能夠按照組織領(lǐng)導(dǎo)者意圖整齊劃一行動(dòng)，不管組織結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)何種樣態(tài)、是否具備紀(jì)律規(guī)約，均不影響認(rèn)定。需要注意的是，在松散型的黑社會(huì)性質(zhì)組織中，物質(zhì)利益日益成為組織領(lǐng)導(dǎo)者支配、控制一般參加者的主要手段?！肮歉沙蓡T之所以能夠隨時(shí)糾集一些人過來進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，那是因?yàn)樗麄冇兄餐慕?jīng)濟(jì)利益的追求。正是共同的經(jīng)濟(jì)利益的追求目標(biāo)，使這些平時(shí)看似松散的個(gè)體在需要進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)時(shí)卻能緊密地走在一起，從而事實(shí)上形成一個(gè)隨時(shí)可以聚攏在一起進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的黑社會(huì)性質(zhì)組織。”①參見古加錦：《黑社會(huì)性質(zhì)組織的司法認(rèn)定新探——兼談黃某1、何某1等黑社會(huì)性質(zhì)組織案》，載《法律適用》2018年第6期，第62頁。實(shí)踐中，要注意區(qū)分組織領(lǐng)導(dǎo)者與一般參與者之間到底是利用與被利用、臨時(shí)雇傭與被雇傭的關(guān)系，還是因在組織中地位不同、分工不同而呈現(xiàn)出具有相應(yīng)特點(diǎn)的從屬關(guān)系?？傊?，不管組織結(jié)構(gòu)如何變幻、組織聯(lián)系是否嚴(yán)密、組織紀(jì)律是否嚴(yán)苛，在不違反罪刑法定原則的前提下，只要組織領(lǐng)導(dǎo)者能夠有效調(diào)動(dòng)組織成員按照組織意圖實(shí)施違法犯罪活動(dòng)、凝聚足夠力量達(dá)到非法控制或重大影響，可以認(rèn)定具備組織特征。

（三）網(wǎng)絡(luò)型黑社會(huì)性質(zhì)組織組織特征的認(rèn)定

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)擴(kuò)大了“公共領(lǐng)域”的界限，不僅增強(qiáng)了公共領(lǐng)域的開放性，一定程度上還降低了人們獲取網(wǎng)絡(luò)資源的門檻。②參見孫陽：《論互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域的發(fā)展和治理》，載《海峽法學(xué)》2017年第4期，第47頁。黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪正是利用了互聯(lián)網(wǎng)的公共領(lǐng)域功能，逐漸向網(wǎng)絡(luò)空間延伸。實(shí)踐中，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的新型犯罪日益增多，除了常見的“套路貸”等非法網(wǎng)絡(luò)放貸，還有利用“網(wǎng)絡(luò)水軍”“呼死你”等惡意軟件使用“軟暴力”威脅、恐嚇、滋擾他人，搭建自媒體平臺(tái)以捏造虛假信息、負(fù)面新聞相要挾進(jìn)行敲詐勒索，以及在電商領(lǐng)域通過惡意差評(píng)等方式迫使店家屈服、進(jìn)而收取“保護(hù)費(fèi)”等。目前，網(wǎng)絡(luò)黑社會(huì)性質(zhì)組織主要有兩種樣態(tài)，一種是不純正的網(wǎng)絡(luò)黑社會(huì)性質(zhì)組織，實(shí)際上是線下黑社會(huì)性質(zhì)組織的網(wǎng)絡(luò)化，利用信息網(wǎng)絡(luò)只是實(shí)施違法犯罪行為的主要手段，如網(wǎng)絡(luò)“套路貸”；另一種是純正的網(wǎng)絡(luò)黑社會(huì)性質(zhì)組織，完全依賴網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施違法犯罪，如“網(wǎng)絡(luò)水軍”“裸聊”“惡意差評(píng)師”等不需要有形組織作為基礎(chǔ)的黑社會(huì)性質(zhì)組織。對(duì)于前者，按照傳統(tǒng)的組織特征要件要素認(rèn)定即可；而對(duì)于后者，則不應(yīng)過分拘泥于組織特征的形式結(jié)構(gòu)。

網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)社會(huì)不同，具有虛擬性、交互性、實(shí)時(shí)性，網(wǎng)絡(luò)管理呈現(xiàn)非中心化，監(jiān)管缺位致使空間自由度極大。純正的網(wǎng)絡(luò)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪日益呈現(xiàn)出無形化、松散化的新特點(diǎn)。一方面，組織形式無形化。利用信息網(wǎng)絡(luò)的黑社會(huì)性質(zhì)組織主要是在互聯(lián)網(wǎng)的虛擬空間內(nèi)進(jìn)行違法犯罪操作，有別于傳統(tǒng)黑社會(huì)性質(zhì)組織易于感知和察覺的結(jié)構(gòu)特征，組織成員更加隱蔽，使用代號(hào)、昵稱等虛假身份，分散在各地，不易查清真實(shí)身份。另一方面，組織結(jié)構(gòu)松散化。傳統(tǒng)黑社會(huì)性質(zhì)組織存在相對(duì)緊密的聯(lián)系，有一定的層級(jí)劃分，即便是松散型的組織，組織領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員一般較為明確、固定。但利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施違法犯罪的黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織成員不需要在現(xiàn)實(shí)生活中見面或者彼此相熟，使用網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通訊工具即可實(shí)現(xiàn)犯意聯(lián)絡(luò)并實(shí)施違法犯罪行為。尤其是一般參加者，其與組織領(lǐng)導(dǎo)者或骨干成員單線聯(lián)系，流動(dòng)性加大，成員之間不一定知曉對(duì)方的存在。這種虛擬、松散的特點(diǎn)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)黑社會(huì)性質(zhì)組織在成員分工方式和主觀犯意方面都具有特殊性，③參見時(shí)延安：《網(wǎng)絡(luò)規(guī)制與犯罪》，載《中國(guó)刑事法雜志》2017年第6期，第20～22頁。他們并不完全關(guān)心組織利益，甚至不關(guān)心上下游之間各自實(shí)施的行為及造成的實(shí)際危害后果。對(duì)于純正的網(wǎng)絡(luò)黑社會(huì)性質(zhì)組織組織特征的認(rèn)定，不應(yīng)局限在傳統(tǒng)的“共犯理論”之中，應(yīng)區(qū)分核心成員和其他提供客觀幫助的一般參與成員，不應(yīng)苛求一般參與成員與組織之間要有緊密聯(lián)系，而應(yīng)著重判斷組織、策劃、指揮人員是否相對(duì)固定，以及上述人員與一般參與成員所形成的組織是否達(dá)到一定規(guī)模，并結(jié)合職責(zé)分工、行為規(guī)范、利益分配等方面情況加以綜合研判分析。