〔摘要〕 軟法所具有的治理效能是目前學(xué)術(shù)界研究的重大理論課題。軟法在具體行政行為中具有獨(dú)特的調(diào)適作用，呈現(xiàn)出明顯的治理效能。長期以來，行政裁量權(quán)已被硬法有效規(guī)制，硬法是軟法發(fā)揮調(diào)適作用的基礎(chǔ)，只有實現(xiàn)軟法與硬法的良性互動，才能確保行政法保障相對人權(quán)益的價值。實踐中，軟法通過補(bǔ)位適用、促進(jìn)公眾參與、提供多元制度等途徑實現(xiàn)其在具體行政行為中的調(diào)適作用。未來，還應(yīng)充分激發(fā)軟法規(guī)范體系中所蘊(yùn)含的治理效能，不斷推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化進(jìn)程。

〔關(guān)鍵詞〕 軟法;硬法;行政行為;調(diào)適作用;軟法治理

〔中圖分類號〕D922.1 ? ?〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1009-1203（2021）03-0085-06

習(xí)近平法治思想是全面依法治國的根本遵循和行動指南，其中很重要的內(nèi)容就是法治政府建設(shè)。正如習(xí)近平總書記在中央全面依法治國工作會議上所強(qiáng)調(diào)的，法治政府建設(shè)是重點(diǎn)任務(wù)和主體工程，要率先突破，用法治給行政權(quán)力定規(guī)矩、劃界限，規(guī)范行政決策程序，加快轉(zhuǎn)變政府職能。黨的十九屆五中全會把國家行政體系更加完善，政府作用更好發(fā)揮，行政效率和公信力顯著提升，確定為我國“十四五”時期經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的主要目標(biāo)。政府應(yīng)在合法行政的基礎(chǔ)上實現(xiàn)有效行政，這樣的行政治理才能很好地銜接立法治理與司法治理。目前，我國應(yīng)在行政法規(guī)范體系已經(jīng)趨于完善的基礎(chǔ)上，為實現(xiàn)上述目標(biāo)尋求新的制度力量——軟法治理，而軟法在推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化實踐中具有重要的治理效能。

一、軟法調(diào)適作用的內(nèi)涵與價值

（一）軟法調(diào)適作用的內(nèi)涵

軟法與硬法是相對應(yīng)的概念，軟法的“軟”體現(xiàn)在它雖沒有法律上的約束力，但也會產(chǎn)生實際效果 〔1 〕，是具有實效性的規(guī)范，并且軟法效力的本源，也是法律效力的本源，是利益導(dǎo)向機(jī)制 〔2 〕。目前，學(xué)者們把軟法大致分為以下幾類：（1）社會組織的章程、內(nèi)部規(guī)范;（2）村規(guī)民約;（3）國際組織的章程、規(guī)范;（4）法律、法規(guī)、規(guī)章中沒有明確法律責(zé)任的條款 〔3 〕。關(guān)于軟法的內(nèi)涵與外延雖然有不同的解讀，但都與以上的觀點(diǎn)大致相似。軟法也主要是通過以上的具體形式作用于具體行政行為。通過在具體行政行為中適用或參照軟法，可以對行政主體的行政權(quán)進(jìn)行規(guī)制或控制，以防止權(quán)力濫用。規(guī)制是指根據(jù)一定的規(guī)范對某種行為進(jìn)行一定的干預(yù);控制是指使對象在一定的范圍內(nèi)活動。不管是規(guī)制還是控制，二者都主要是強(qiáng)調(diào)對行政權(quán)的管控，使其能夠在法律的軌道上行使，以防止濫用自由裁量權(quán)，進(jìn)而保障具體行政行為的合法性。

然而，合法的具體行政行為并不必然就是合理的，對具體行政行為的規(guī)制或控制，不僅要有利于實現(xiàn)其合法性，而且要在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)其合理性。行政裁量是行政權(quán)行使的必需，是行政機(jī)關(guān)行使行政職能、協(xié)調(diào)法治與政治的關(guān)系、保障實質(zhì)正義實現(xiàn)的一種手段和工具 〔4 〕。既然賦予了行政主體此種在具體行政行為中進(jìn)行自由裁量的權(quán)力，并希望行政主體能夠通過自由裁量權(quán)的行使實現(xiàn)行政法的目標(biāo)、價值，那么，具體行政行為中所蘊(yùn)含的裁量權(quán)就具有法律意義上的正當(dāng)性和價值意義上的必要性。如果在賦予行政主體裁量權(quán)之后，又一味地強(qiáng)調(diào)對它的行使進(jìn)行絕對的或過于強(qiáng)大的管控，那么此時的裁量權(quán)對于行政主體就沒有多少意義了。此外，硬法對裁量行政行為也作出了必要的規(guī)定，以期實現(xiàn)對具體行政行為的規(guī)制或控制，如果軟法在行政裁量領(lǐng)域僅僅強(qiáng)調(diào)對其規(guī)制或控制，就容易形成對行政裁量權(quán)的重疊管控，此時軟法適用的意義也就不是特別重大了。

隨著經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展，軟法在具體行政行為中的作用也從規(guī)制與控制轉(zhuǎn)到調(diào)適，它不是簡單的詞語轉(zhuǎn)換，其隱含了對行政法價值的不同認(rèn)知，以及對軟法適用于具體行政行為的功能的不同定位。調(diào)適是指協(xié)調(diào)對象與一定規(guī)范之間的關(guān)系，使二者能夠相互適應(yīng)。軟法的調(diào)適作用是指行政主體通過軟法的適用，協(xié)調(diào)裁量權(quán)與待處理事務(wù)之間的關(guān)系，進(jìn)而保證行政主體能夠作出合法、合理的具體行政行為。因為，要使行政主體作出合理、合法的裁量行政行為，最重要的就是使裁量權(quán)的行使具有合法性與合理性。為了達(dá)到這個目標(biāo)，行政主體就必須根據(jù)特定的待處理的事務(wù)，經(jīng)過綜合判斷，為裁量權(quán)的行使挑選出合理的軟法依據(jù)。此時，軟法使得行政主體的裁量權(quán)與待處理的事務(wù)得以很好的協(xié)調(diào)，軟法調(diào)適行政權(quán)在具體行政行為中得以順利運(yùn)用。軟法的適用要使具體行政行為的作出具有規(guī)范依據(jù)，使其具有合法性，即使此時的“合法性”是指合軟法性，但它也具有規(guī)范意義。同時，軟法的適用也為行政主體作出行政行為提供多元的制度選項，以此促使具體行政行為所適用的規(guī)范與待處理事務(wù)相協(xié)調(diào)，這也是合理的具體行政行為得以作出的基礎(chǔ)。

（二）軟法調(diào)適作用的功能價值

軟法適用于具體行政行為是對行政法價值的新的思考和對軟法的新的定位。保障相對人權(quán)益是行政法的邏輯起點(diǎn) 〔5 〕，即便它是屬于那些難以量化或不可量化的價值 〔6 〕，但不管是軟法對裁量權(quán)的規(guī)制、控制、調(diào)適，還是行政權(quán)的運(yùn)用、裁量權(quán)的行使、具體行政行為的作出等，都要以保障相對人權(quán)益作為根本的價值目標(biāo)，這也契合了我國“民為邦本”的傳統(tǒng)行政法制理念 〔7 〕。正如在規(guī)制領(lǐng)域里，也越來越重視通過“助推”這樣一種不構(gòu)成行為強(qiáng)制的框架 〔8 〕，并構(gòu)造法律反饋結(jié)構(gòu) 〔9 〕，為公眾提供一種多樣化的選擇，進(jìn)而保障其權(quán)益。根據(jù)傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，軟法的適用是或者主要是對裁量權(quán)的一種管控，以期通過這樣的管控實現(xiàn)裁量權(quán)的規(guī)范行使。固然行政權(quán)的依法行使可以在很大程度上防止行政權(quán)的濫用，特別是防止裁量權(quán)的濫用，但這只是從防止公權(quán)力侵害公民權(quán)利的維度實現(xiàn)相對人權(quán)益保障的價值目標(biāo)。既然一切權(quán)力屬于人民，公權(quán)力來源于公民的權(quán)利，那么公民授權(quán)于行政主體行使公權(quán)力不僅要防止自我的權(quán)利被侵犯，而且還要通過公權(quán)力的行使促進(jìn)個人權(quán)利的更充分實現(xiàn)，這樣才能實現(xiàn)公共行政學(xué)者的美好社會愿望 〔10 〕。這就要求行政主體在運(yùn)用裁量權(quán)作出具體行政行為時，必須要在合法性的基礎(chǔ)上使得該行政行為是合理的，合法、合理的具體行政行為就是特定相對人的權(quán)利義務(wù)合法、合理的設(shè)定、變更或消滅。就社會總體而言，相對人甚至是社會的每個個體都能通過具體的行政行為不斷增進(jìn)自我的權(quán)益，把社會主體的權(quán)利義務(wù)落實到每一個具體的行政行為中?？梢姡瑥谋Ｕ舷鄬θ藱?quán)益的角度解讀行政法的價值，軟法的適用應(yīng)當(dāng)是以促進(jìn)相對人權(quán)益保障為目的的，軟法對裁量權(quán)的調(diào)適作用與行政法的相對人權(quán)益保障價值具有耦合性。

軟法調(diào)適作用的價值還在于可以實現(xiàn)軟法治理。法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)，需要軟法發(fā)揮作用，軟法的調(diào)適作用也正是在三者的互動中產(chǎn)生的。有一部分軟法是在社會中生成的規(guī)范，這些規(guī)范適用于具體的行政行為，可以激發(fā)社會的創(chuàng)造力，并最終增強(qiáng)社會的自治能力;也有一部分軟法是在國家主導(dǎo)之下產(chǎn)生的規(guī)范，但它們不具有法律上的約束力，如果這些規(guī)范適用于具體行政行為，就能彌補(bǔ)硬法的不足之處。也就是說，軟法是一個規(guī)范體系，這個規(guī)范體系包括了不同類型的規(guī)范，不同類型的規(guī)范通過適用于具體行政行為而產(chǎn)生互動。軟法在調(diào)適具體行政行為的同時，也對自身內(nèi)部的不同規(guī)范予以調(diào)適，同時，又因為創(chuàng)制不同規(guī)范的主體、權(quán)力不同，不同規(guī)范產(chǎn)生的效果也不同，因而軟法對主體、權(quán)力、效果等要素也在進(jìn)行調(diào)適，這是實現(xiàn)軟法治理的基礎(chǔ)。可見，通過軟法調(diào)適所實現(xiàn)的軟法治理，不僅是一種治理方式，而且是一種治理理念。在治理實踐中，有時過度依賴于自上而下的集中式治理，有時又過度依賴于自下而上的分散式治理，重視軟法治理，就是期望在這二者之間形成一種上下聯(lián)動的理性治理模式。

更重要的是，軟法調(diào)適作用不僅彰顯了軟法這一規(guī)范體系的價值，同時也彰顯了這一規(guī)范體系中主體、權(quán)力、效果等要素的價值，進(jìn)而實現(xiàn)軟法治理。公共服務(wù)的概念正在逐漸成為公法的基礎(chǔ) 〔11 〕，現(xiàn)代國家職能也會發(fā)生相應(yīng)的轉(zhuǎn)變。因此，行政治理必須積極回應(yīng)此種轉(zhuǎn)變，如果一味強(qiáng)調(diào)硬法治理就難以完成現(xiàn)代國家職能的轉(zhuǎn)變，必須形成硬法與軟法協(xié)同治理的局面。

二、軟法在與硬法的良性互動中進(jìn)行調(diào)適

即使再強(qiáng)調(diào)軟法在調(diào)適具體行政行為中的作用，軟法也不可能完全排斥硬法而在調(diào)適具體行政行為中獨(dú)自發(fā)揮作用。軟法的調(diào)適作用是獨(dú)特作用而非獨(dú)自作用，此種獨(dú)特作用的發(fā)揮也必然要與硬法進(jìn)行協(xié)同、互動。正因為如此，軟法在行政主體作出具體行政行為中的作用是調(diào)適作用 。硬法更多的是對行政主體進(jìn)行規(guī)制或控制，它憑借法律上的約束力來實現(xiàn)規(guī)制或控制作用 〔12 〕。軟法在法律上沒有約束力，只能在有限程度上對行政主體行使裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制或控制，而且這種規(guī)制或控制作用是有一定局限性的，因而把軟法的作用定位為調(diào)適更契合軟法的本質(zhì)屬性。在行政法保障相對人權(quán)益的價值維度，軟法的此種調(diào)適作用也是有限的，最大的局限性在于，如果沒有一種規(guī)范體系對行政權(quán)進(jìn)行有效的規(guī)制，甚至是在一定程度上的限制，那么又如何對它進(jìn)行調(diào)適呢？行政是除立法和司法之外的國家活動 〔13 〕，行政權(quán)是國家擁有的權(quán)力，因而對行政權(quán)的調(diào)適必須建立在行政權(quán)已被規(guī)制或控制的基礎(chǔ)之上，這種規(guī)制或控制也必須是充分有效的。這樣的規(guī)制或控制任務(wù)一般是由硬法規(guī)范體系完成，因而軟法的調(diào)適作用是建立在硬法規(guī)制、控制作用基礎(chǔ)之上的，它需要在一定的條件下才能產(chǎn)生，其中最重要的條件就是要實現(xiàn)軟法與硬法的良性互動。

要實現(xiàn)二者的良性互動，最主要的就是要協(xié)調(diào)好二者之間的關(guān)系。具體而言，就是要使二者在制度上相互支援，在作用、功能上相互補(bǔ)充，在實現(xiàn)行政法價值追求上相互協(xié)同 〔14 〕。在制度上相互支援，是指在行政法規(guī)范適用中形成軟法與硬法的相互供給，即形成“缺位-讓位-補(bǔ)位”的良性機(jī)制。在這個機(jī)制中軟法與硬法進(jìn)行雙向補(bǔ)位，但主要是軟法對硬法進(jìn)行補(bǔ)位適用。當(dāng)作出某項具體行政行為必須考慮軟法的資源，而軟法的適用又會產(chǎn)生明顯的不合理性時，就應(yīng)該適用硬法以阻隔軟法的進(jìn)一步適用。因為軟法的適用是有階層的，在不同程度上進(jìn)行適用，特別是當(dāng)軟法適用會得出明顯不合理的具體行政行為時，就可以運(yùn)用硬法對軟法的進(jìn)一步適用予以阻隔。軟法與硬法在作用、功能上的相互補(bǔ)充體現(xiàn)為軟法的調(diào)適作用與硬法的規(guī)制作用相互補(bǔ)充，它們共同致力于促進(jìn)行政法價值的實現(xiàn)，使行政法由應(yīng)然轉(zhuǎn)向?qū)嵢?，并且基于此種價值追求實現(xiàn)兩種不同作用的和諧共生。在實現(xiàn)行政法價值追求上相互協(xié)同是從終極意義上而言的，不管是二者的相互制度供給或者是二者作用的相互補(bǔ)充，最終都是為了實現(xiàn)行政法的價值追求，切實保障相對人權(quán)益，以此為邏輯出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行具體的制度架構(gòu)。

與此同時，重視軟法的調(diào)適作用，促進(jìn)軟法與硬法的互動，是否會消解硬法并最終影響具體行政行為的合法性？筆者認(rèn)為，一般而言這樣的情況是不會發(fā)生的。因為軟法的調(diào)適作用是在硬法規(guī)制作用的基礎(chǔ)上而發(fā)生的，軟法也往往是進(jìn)行補(bǔ)位適用，并且這種補(bǔ)位適用始終是以實現(xiàn)行政法保障相對人權(quán)益的價值取向為歸宿。可見，軟法的適用要么是在硬法的機(jī)制內(nèi)發(fā)揮作用，它只是對硬法的某種調(diào)適;要么軟法是在硬法的作用機(jī)制基礎(chǔ)上發(fā)揮作用，但此時仍然是以硬法機(jī)制為中心，軟法調(diào)適作用的發(fā)揮只是對硬法機(jī)制的某種糾偏，而且此種糾偏是以實現(xiàn)行政法保障相對人權(quán)益價值為目標(biāo)的。

三、軟法調(diào)適作用的實現(xiàn)路徑

在行政法實踐中，軟法在具體行政行為中的調(diào)適作用要通過一系列的具體路徑來實現(xiàn)，并通過調(diào)適作用的發(fā)揮實現(xiàn)相對人權(quán)益保障與軟法治理的價值。

（一）軟法通過補(bǔ)位適用實現(xiàn)調(diào)適作用

行政機(jī)關(guān)既要處理國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化等宏觀性事務(wù)，也要處理社會生活中大量的常規(guī)性行政管理事務(wù)和一些緊急事務(wù)，因此，行政機(jī)關(guān)有必要根據(jù)新的情況作出合法、合理的具體行政行為。法律的可變因素雖然重要，但法律的穩(wěn)定因素具有根本的性質(zhì) 〔15 〕，特別是行政法規(guī)范涉及對社會主體權(quán)利義務(wù)的處理，就更應(yīng)該具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性，可法律有時卻不被認(rèn)為是為了積極的社會目的 〔16 〕，因而難以為社會主體提供穩(wěn)定預(yù)期。行政法規(guī)范難以涵蓋社會生活的方方面面，況且“許多由國家制定法律的機(jī)關(guān)通過的法律具有一個特點(diǎn)，它們只是作為一般的行為規(guī)則來表達(dá)國家意志的。因此，它們當(dāng)然不會，也不可能把國家意志表達(dá)得十分詳細(xì)，使之即使沒有政府的進(jìn)一步活動也能夠被執(zhí)行” 〔17 〕，這也是賦予行政主體自由裁量權(quán)處理行政事務(wù)的主要緣由。行政法規(guī)范與社會生活的此種內(nèi)部關(guān)系也就決定了硬法在管控行政主體時有時也會出現(xiàn)缺位現(xiàn)象。即使是行政法規(guī)范已經(jīng)對相關(guān)的行政事務(wù)作出了明確的規(guī)定，也不能當(dāng)然地使行政主體作出合理的具體行政行為，這是硬法在施行效果方面的缺位。所以，行政法意義上的硬法缺位是指行政主體在作出具體行政行為時缺乏明確、具體的硬法指引，或者是雖有硬法的指引，但此種指引卻不能使行政主體作出合理的具體行政行為。在硬法缺位時，它就不得不讓位，此時必須有其他規(guī)范進(jìn)行補(bǔ)位。軟法就是作為一種補(bǔ)位的規(guī)范適用于行政主體作出具體行政行為時，保證具體行政行為是合理的，能夠保障行政相對人的權(quán)益。此時的軟法補(bǔ)位適用實際上是在調(diào)適硬法與社會生活之間、裁量權(quán)與待處理行政事務(wù)之間的關(guān)系，使行政主體的裁量權(quán)得以有效發(fā)揮，從而實現(xiàn)合理行政、有效行政的目標(biāo)。

具體而言，立法目的、立法精神、法律的基本原則等軟法形式主要承擔(dān)著進(jìn)行補(bǔ)位規(guī)制的任務(wù)。一方面，在行政主體作出裁量行政行為缺乏明確、具體的規(guī)范指引時，就必須遵循該法律的立法目的、立法精神和基本原則，在這些形式的軟法的指引下作出合乎情理的具體行政行為。法律的價值需要通過立法目的、立法精神和基本原則予以釋放、表達(dá)，法律的具體規(guī)則就是這些立法目的、立法精神和基本原則的具體化，使它們成為社會主體的行為規(guī)范。行政法的核心價值也正是通過行政法規(guī)范體系中的立法目的、立法精神以及法律的基本原則予以表達(dá)，當(dāng)發(fā)生行政法規(guī)范缺失且此種缺失極有可能導(dǎo)致裁量權(quán)濫用的情況時，行政主體就應(yīng)根據(jù)行政法的立法目的、立法精神以及基本原則等軟法資源作出合理的具體行政行為，即便此時的軟法資源是較為抽象的規(guī)范，但它依然屬于國家法規(guī)范體系的內(nèi)容，以此作出具體行政行為必然具有合法性。另一方面，當(dāng)面對硬法的施行效果方面缺位時，也可以通過立法目的、立法精神以及法律基本原則等軟法資源進(jìn)行補(bǔ)位調(diào)適。如果行政主體在使用行政法規(guī)范作出相關(guān)具體行政行為時，明顯不能得出公正、合理的結(jié)果，甚至在某種程度上有可能損害行政相對人的正當(dāng)權(quán)益，那么這時就應(yīng)當(dāng)使用軟法資源進(jìn)行調(diào)適。需要注意的是，軟法規(guī)范資源的適用并不構(gòu)成對行政法規(guī)范的解構(gòu)，因為作為軟法規(guī)范資源的立法目的、立法精神以及法律的基本原則都產(chǎn)生于國家法體系中，而且在作為具體規(guī)則的硬法作用受限的情況下，也必然要求其他的制度或規(guī)范供給，而適用立法目的、立法精神以及法律基本原則等軟法資源就是一種較優(yōu)的選項。

（二）軟法通過促進(jìn)公眾參與實現(xiàn)調(diào)適作用

一般意義上的公眾參與是指公民參與到行政程序中，進(jìn)而起到監(jiān)督行政主體行使裁量權(quán)的作用，并以此督促行政主體作出合法、合理的具體行政行為;而軟法意義上的公眾參與是指通過軟法的規(guī)范資源凝聚社會公眾的意愿，并以這些軟法資源對行政主體的具體行政行為予以指引。因此，一般意義上的公眾參與更多的是公眾對行政行為過程的直接參與，而軟法意義上的公眾參與則是公眾對行政行為過程的一種間接參與。同時，間接參與和直接參與的功效不同，主要體現(xiàn)在直接參與有時難以得到切實的保障，而間接參與則更能夠在實際的運(yùn)作中得以有效的實現(xiàn)。眾所周知，直接參與需要遵循一定的程序進(jìn)行，而行政機(jī)關(guān)往往管控著公眾參與程序的進(jìn)展。實踐中，在公眾參與行政行為取得一定成效的同時，也有一些行政活動要么是缺乏公眾的參與，甚至有些事項本該需要公眾參與的而沒有公眾參與;要么是雖有較為充分的公眾參與，但這些公眾參與的作用往往不是很大，沒有很好地起到對行政活動監(jiān)督的作用。而公眾的間接參與卻與此不同，它首先把公眾對行政主體作出合法、合理的具體行政行為的意愿都上升為了具體、明確的規(guī)范，進(jìn)而要求行政主體在具體行政行為中必須遵循或參照這些規(guī)范。此種上升不是社會主體意愿的簡單匯合，而是經(jīng)過篩選、提煉之后逐步凝聚成的規(guī)范，規(guī)范之中蘊(yùn)含理性的力量，它是社會主體之間的共識，而社會主體共識所凝聚成的規(guī)范常常是作為軟法資源而存在的，如行業(yè)規(guī)范、村規(guī)民約、社會組織的內(nèi)部規(guī)范等，在國際層面上還包括國際組織的章程、條約等。

軟法資源在實踐中應(yīng)如何具體發(fā)揮其調(diào)適作用呢？筆者認(rèn)為，其一，行政過程是解決問題的活動，在該活動中，當(dāng)事人共擔(dān)規(guī)則制定過程所有階段的責(zé)任 〔18 〕，若將觀念的影響和利益的影響相分離很困難 〔19 〕。而軟法資源凝聚了社會主體對行政行為最基本的善惡價值判斷，表達(dá)了主體的利益訴求，其涉及的是社會的某一個具體領(lǐng)域，而這些領(lǐng)域可能是專業(yè)化的、技術(shù)性的，或者是具有地域特色的。行政法具有政治性和技術(shù)性雙重屬性 〔20 〕，行政主體在這些領(lǐng)域開展行政活動時，有必要參照這些特定領(lǐng)域的規(guī)范，這從根本上實現(xiàn)了社會公眾對行政行為過程的參與。其二，這些軟法資源也有助于增進(jìn)行政主體在具體行政行為中對特定行政事務(wù)的理解。行政事務(wù)都是在特定地域、特定行業(yè)并基于特定事實所產(chǎn)生的，雖然國家層面的宏觀的行政事務(wù)具有普遍的、較為相似的意義，但更多的是基層社會的具體行政事務(wù)。為了使行政法與其行政背景同步 〔21 〕，行政主體需要理解這些行政事務(wù)發(fā)生的特定領(lǐng)域內(nèi)的特殊情況。在此意義上，公眾也在與行政主體進(jìn)行有效溝通，并且此種溝通是在軟法規(guī)范對行政過程調(diào)適的狀態(tài)下實現(xiàn)的。

（三）軟法通過多元制度供給實現(xiàn)調(diào)適作用

當(dāng)硬法因缺位而不得不讓位時，軟法可以對行政主體的具體行政行為進(jìn)行補(bǔ)位適用，軟法的此種補(bǔ)位適用本身就為行政法規(guī)范資源提供了多元制度供給。但是，軟法進(jìn)行補(bǔ)位適用時的多元制度產(chǎn)生于國家法規(guī)范體系中，因為立法目的、立法精神、法律的基本原則與具體的行政法律、法規(guī)同屬于國家法的范圍，而本文所探索的多元制度供給主要是指國家法之外的軟法資源供給。軟法在國家法范圍內(nèi)提供的多元制度供給被稱為內(nèi)部制度供給，在國家法之外所提供的多元制度供給被稱為外部制度供給。

在國家法之外，還存在著民間法 〔22 〕;在正式制度之外，還存在著非正式制度 〔23 〕;在大傳統(tǒng)之外，還存在著小傳統(tǒng) 〔24 〕;在紙面上的法之外，還存在著行動中的法、活法 〔25 〕。這些研究都表明，軟法資源在社會中大量存在。國家法之外的軟法資源雖然不屬于國家法的范圍，但它們在社會生活中卻有著強(qiáng)大的功效，甚至可能由此產(chǎn)生社會調(diào)節(jié)作用 〔26 〕。它們對行政主體處理行政事務(wù)的活動的調(diào)適作用也是巨大的，也正是有著這些軟法資源的存在，才使得外部多元制度的調(diào)適作用并不比內(nèi)部多元制度的調(diào)適作用弱。如我國正處于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重要戰(zhàn)略機(jī)遇期，社會的快速變化使得政府不得不運(yùn)用一些相關(guān)政策對某些領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)控，甚至在一些領(lǐng)域內(nèi)采取先制定政策的手段，直到政策穩(wěn)定、成熟后再將其轉(zhuǎn)化為國家正式法律，在此意義上，我們可以把這些政策稱之為“前法律”。行政主體在這些領(lǐng)域內(nèi)處理行政事務(wù)適用這些政策并不是因為這些領(lǐng)域本身缺乏法律的調(diào)整，而是因為諸多因素使得這些領(lǐng)域現(xiàn)在不便由法律進(jìn)行調(diào)整，所以通過政策的形式進(jìn)行調(diào)整，最根本的目的還是為了使行政主體在運(yùn)用政策時能更加靈活地處理特定的行政事務(wù)，并以此作出有利于保障社會整體利益的具體行政行為。也正是因為國家法之外的軟法資源的調(diào)適，使得行政主體能夠充分、有針對性地運(yùn)用行政職權(quán)增進(jìn)社會主體的合法權(quán)益，而不再是僅僅保護(hù)社會主體已經(jīng)擁有的權(quán)益。

四、結(jié)語

在行政主體行使裁量權(quán)作出具體行政行為時，不僅要求具體行政行為具有合法性，而且還必須具有合理性。為了使具體行政行為是合法且合理的，就必須對行政主體所擁有的裁量權(quán)進(jìn)行必要的管控或調(diào)適。硬法主要是從保證具體行政行為合法性方面對裁量權(quán)予以規(guī)制，而軟法主要是從保證具體行政行為合理性方面對裁量權(quán)予以調(diào)適。但軟法與硬法在作用上的分工是相對而言的，因為許多具體行政行為的合理性也需要硬法對裁量權(quán)予以規(guī)制，而且具體行政行為的合法性往往是其合理性的基礎(chǔ)。硬法對裁量權(quán)的規(guī)制作用是基礎(chǔ)性作用，沒有這種基礎(chǔ)性作用的發(fā)揮，軟法的調(diào)適作用也難以實現(xiàn)。不管是硬法的規(guī)制作用還是軟法的調(diào)適作用，它們都是對行政主體的裁量權(quán)進(jìn)行某種規(guī)制或調(diào)適，并通過這些規(guī)制或調(diào)適作用的發(fā)揮，最終實現(xiàn)行政法保障相對人權(quán)益的價值。當(dāng)前，政府相關(guān)部門還應(yīng)重視軟法的調(diào)適作用，彰顯軟法的制度力量，充分激發(fā)軟法規(guī)范體系中所蘊(yùn)含的治理效能，進(jìn)而不斷推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化進(jìn)程。

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責(zé)任編輯 李 雯