莊 瑋，徐和平

(安徽開放大學 a.開放教育學院，b.文法與教育學院 合肥 230022)

1 問題與困惑：互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌第一案例

1.1 案情呈現(xiàn)

飛度公司與諾米多公司一案被稱為“互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌第一案”，其原因在于該案是首例被大眾廣泛關注互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌糾紛案。北京飛度網(wǎng)絡科技有限責任公司(簡稱飛度公司)為一審原告，其運營的“人人投”網(wǎng)站是進行網(wǎng)絡金融眾籌融資的平臺。其在平臺上根據(jù)融資者發(fā)布的互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌項目，幫助融資者在平臺上匯集項目運行需要的資金，間接幫融資者達到迅速融資的目的。同地區(qū)的諾米多餐飲管理有限責任公司(簡稱諾米多公司)是此次進行互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌的融資者和該案的一審被告，飛度接受諾米多的委托為其在“人人投”平臺上進行互聯(lián)網(wǎng)股權籌資。

雙方于2015年1月簽訂《融資協(xié)議》約定此次互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌總金額為88萬元，后續(xù)飛度公司通過名下互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺開展融資活動，有86位投資人參與股權認購。按照之前雙方協(xié)議約定融資者將支付“委托融資費”17.6萬元，去除“委托費”后本次互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌實際籌資70.4萬元。完成籌資后諾米多公司按照雙方協(xié)議繼續(xù)開展融資項目(排骨店)，并以北京城區(qū)某地作為店鋪選址。飛度公司對于該店鋪核查時發(fā)現(xiàn)諾米多公司所載明店鋪性質(zhì)、物業(yè)費與店鋪實際情況存在較大差異，會嚴重損害投資者利益。諾米多公司以保護商業(yè)秘密為由拒絕提供店鋪真實的產(chǎn)權信息，飛度公司多次溝通無效?；谏鲜鍪聦?，飛度公司以《融資協(xié)議》簽訂的目的旨在保障投資者利益最大化、降低投資風險為由，于2015年4月與諾米多公司解除合同，并向其索賠違約金約10萬元人民幣。

1.2 所涉法律問題

1.2.1 《融資協(xié)議》效力界定

實務中存在兩種對立觀點的分歧：

“有效說”，即原告飛度公司和一、二審法院針對本案《融資協(xié)議》的有效性都持肯定觀點，認為《融資協(xié)議》是有效的。飛度公司認為投資者均是經(jīng)過合法注冊“人人投”平臺的，平臺上發(fā)布的融資項目僅針對注冊會員即本網(wǎng)站會員。因此，其行為不屬于公開發(fā)行證券的情形，再加上互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺運營模式不違反法律、法規(guī)的規(guī)定且平臺主體適格，因此，其眾籌行為合法。其在面對一些未知問題時可以通過法律途徑進行合法性救濟。本案中投資人數(shù)雖然遠超50人，但考慮到法律存在滯后性，目前可以根據(jù)實際情況采取不同司法救濟路徑去解決。

經(jīng)過審理，法院最終認定雙方融資協(xié)議合法有效。判決指出，依照我國《合同法》第52條及對應司法解釋，協(xié)議無效情形是指違反了我國基本法律和行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定。本案中投資者都是在“人人投”眾籌平臺上的會員，且投資人數(shù)86人也在《證券法》限定的200人范圍內(nèi)。本案所進行的融資交易行為也不能被界定為“公開發(fā)行證券”情形，其交易行為符合《證券法》第10條規(guī)定。此外，飛度公司有合法營業(yè)執(zhí)照、信息服務經(jīng)營許可證等資格許可即主體資格合法，是在合法前提下開展互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌業(yè)務。即使當前無明確法律規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌的合法地位處于模糊不清的狀態(tài)，但本案中訂立的《融資協(xié)議》是依照法律規(guī)定而訂立是合法真實有效的協(xié)議，故該協(xié)議應為有效協(xié)議[1]。

“無效說”，即被告諾米多公司對《融資協(xié)議》的有效性持否定態(tài)度，認為本案中融資協(xié)議屬無效協(xié)議。諾米多公司指出我國《合伙企業(yè)法》明確規(guī)定有限合伙人數(shù)應該限定在50人范圍內(nèi)，但本案所涉及的投資人高達86人，該人數(shù)已經(jīng)明顯違反《合伙企業(yè)法》的規(guī)定。[2]飛度公司名下“人人投”平臺在項目融資過程中應界定為向社會不特定人進行融資，且“人人投”平臺未經(jīng)中國人民銀行許可的情況下進行互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌籌集資金，其股權眾籌行為不符合法律規(guī)定。由此，本案所簽訂《融資協(xié)議》應歸于無效。

1.2.2 平臺和融資者法律關系認定

互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺和融資者法律關系在司法實踐中有兩種觀點，委托代理關系說和居間關系說。

委托代理關系說認為，原告飛度公司認為本案《融資協(xié)議》的法律性質(zhì)應該界定為委托合同，諾米多公司委托飛度公司向他人籌集資金，《融資協(xié)議》中約定飛度公司名下“人人投”平臺為諾米多公司的融資項目開展眾籌活動，諾米多公司將融資項目上傳平臺，項目經(jīng)過平臺初步核查后按照內(nèi)部規(guī)定隨即在平臺上向投資者募集資金；項目籌集資金過程中，投資人根據(jù)自己意愿進行投資，投資款項在第三方支付平臺“易寶支付”暫存；籌集資金達到《融資協(xié)議》約定金額后，諾米多公司便根據(jù)協(xié)議約定向飛度“人人投”平臺索取籌款并與投資人簽訂合伙協(xié)議，眾籌平臺經(jīng)過審核項目運營狀況后將款項交付諾米多公司；諾米多公司獲取眾籌款后開始對店鋪進行選定達到可正常營業(yè)的標準后，將項目開展情況提供給投資人審查，投資人能夠通過此途徑及時了解項目的情況?；ヂ?lián)網(wǎng)股權眾籌平臺利用內(nèi)部研發(fā)的監(jiān)管系統(tǒng)對籌款動向進行管控，以此來確保投資者的合法利益不被侵害，通過考察二者融資流程，飛度公司既能夠向諾米多公司提供項目款項籌集業(yè)務并監(jiān)管項目融資流程，還包括融資后期財務狀況和風險防范等業(yè)務。因此，飛度公司應該是接受諾米多公司的委托，諾米多公司和投資人得到的服務并非只是居間服務，還提供了超越居間服務的其他義務。因此，本案中諾米多公司與互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺的法律關系應該界定為委托關系。[3]

居間關系說認為，被告和一二審法院認為原被告簽署的協(xié)議法律性質(zhì)應該系居間合同。諾米多公司指出按照《融資協(xié)議》約定飛度公司在其的授權下運用“人人投”平臺進行融資最終獲取款項88萬元，其提供服務范圍是在平臺上介紹、發(fā)布融資項目信息，并負責統(tǒng)計和分析投資人認購股權情況，在融資目標達到后協(xié)助諾米多公司與投資人訂立合伙協(xié)議成立合伙企業(yè)。后續(xù)諾米多公司按照約定給飛度公司交付融資額5%的居間費。根據(jù)《中華人民共和國民法典》合同編有關內(nèi)容規(guī)定本案《融資協(xié)議》應為典型的居間合同。

1.2.3 信息披露制度不完善

諾米多公司一直強調(diào)飛度公司作為互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺同其簽訂的《融資協(xié)議》系居間合同，因此飛度公司旗下的互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺對融資項目并無審查義務即無信息披露義務。當前我國法律并沒有明確規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺有披露信息的義務。因此，飛度公司向投資者披露信息系越權行為。而飛度公司辯稱其經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺同諾米多公司簽訂的《融資協(xié)議》系委托代理協(xié)議，為保障廣大投資者的合法權益和降低投資的風險，其應承擔信息披露的義務也應該進行信息披露。[4]

1.3 爭議點分析

1.3.1 《融資協(xié)議》有效

根據(jù)《中華人民共和國民法典》第143條、第153條、第508條的規(guī)定，如違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，則合同無效。本案協(xié)議涉及效力性規(guī)定，雙方簽訂的協(xié)議的效力涉及《證券法》第9條，即如果國內(nèi)企業(yè)公開發(fā)行證券，必須符合相關部門和機構要求的標準，同時公開發(fā)行證券需符合我國法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，在企業(yè)準備公開發(fā)行證券前須按照法定程序向國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門進行注冊，若未經(jīng)依法注冊企業(yè)則不能公開發(fā)行證券。[5]本案是在新《證券法》頒布以前判決的，當時針對證券公開發(fā)行是核準制現(xiàn)為注冊制，可以看出，2020年3月實施的新《證券法》相比舊法對于企業(yè)公開發(fā)行證券的標準和門檻限制更為緩和。

目前雖無法律對互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌進行明文規(guī)定，但由于現(xiàn)實操作中與證券發(fā)行融資的運作模式有極大的相似性，我國在司法實務中是將互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌納入“證券發(fā)行”范疇進行管轄的，那么從規(guī)范證券發(fā)行的《證券法》角度來分析更為恰當。本案中也不存在勸誘或誘導會員進行籌資的變相公開發(fā)行證券操作，不違法《證券法》相關規(guī)定。由此可見，如果按照司法實踐觀點把互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌納入證券發(fā)行范疇，飛度公司系非公開發(fā)行。不用經(jīng)過相關部門的“核準”，新法改革后是“注冊”。無論如何，其互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌的行為都沒有觸碰我國《證券法》的紅線。因此，飛度公司并未違反法律的效力性強制性規(guī)定，故該協(xié)議有效。

1.3.2 融資者和平臺的法律關系為居間關系

居間行為，是指居間人向委托人提供經(jīng)紀服務。在本案中互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺已經(jīng)超越了作為居間人的服務內(nèi)容，同時平臺的權利義務也在增加。且居間協(xié)議是指居間人與委托人所簽訂的協(xié)議，實質(zhì)上是居間人為委托人提供機會來實現(xiàn)委托人與第三方簽訂合同完成交易目的的協(xié)議。平臺在眾籌活動中作為融資者和投資方的居間人，平臺與融資者通過簽訂融資服務協(xié)議所形成的關系為居間關系，平臺對融資項目的實施做好有關眾籌資金的準備，此時如果投資者對投資項目有興趣，在互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺上注冊后報名即可參與項目投資成為權益股東。居間協(xié)議通常體現(xiàn)有償性，居間人為獲得委托人支付的酬金與第三方開展居間活動。然而居間人在互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌中需要對融資項目進行經(jīng)營管理并承擔盡職調(diào)查義務，融資項目正常運行后還需確認融資項目的回報和預期收益率。

從三方主體簽訂的相關協(xié)議來看，在此交易中平臺與融資者簽訂的合同法律性質(zhì)為居間合同較為恰當。盡管原被告訂立協(xié)議的名稱是《委托融資服務合同》。然而飛度與諾米多訂立的委托融資協(xié)議中約定的委托飛度公司開展融資事項僅僅是進行互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌中的一個小環(huán)節(jié)，并非委托整個互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌活動。在飛度公司與諾米多公司一案中，飛度旗下的互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺除參與合同的基本宣傳和線上融資外，其平臺還負責信息的真實性審查和融資后的項目管理運營等義務。在本案中互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺的目的在于促使項目融資者和投資人達成合伙協(xié)議，平臺還需要承擔風險控制責任以及融資項目財務的監(jiān)管義務。眾籌所約定的目的在于實現(xiàn)融資者和投資人的股權交易活動。[6]

1.3.3 互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺負有信息披露義務

通過本案的《融資協(xié)議》內(nèi)容得知，諾米多公司與飛度公司之間糾紛主要在于融資項目所規(guī)定的房屋形態(tài)、租金標準以及產(chǎn)權等多方面信息披露不充分。飛度公司指出諾米多公司在融資經(jīng)營過程中有關房屋樣態(tài)以及租金方面的協(xié)議內(nèi)容存在不實信息的行為，嚴重違反簽訂合同約定并存在重大的法律風險。因此，飛度公司解除該公司合同的目的在于及時地保護融資者利益。通過實施互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌活動，項目展示以及籌集資金等步驟，重點核查雙方主體的詳細信息，有效地對財務進行監(jiān)管?！墩髑笠庖姼濉穼ヂ?lián)網(wǎng)股權眾籌平臺職責加以明確，而且規(guī)范了融資項目實施必要性措施，促進投資者和融資方的交易，最大化地避免欺詐。通過上述內(nèi)容可知，我國要求互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺對公布的信息履行盡職審核與調(diào)查工作，平臺對投資者也應該承擔真實信息披露的義務。

2 現(xiàn)狀與檢視：我國互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌規(guī)制概述

2.1 現(xiàn) 狀

互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌在司法實踐中爭議點頗多，從業(yè)者不斷在法律邊界試探，現(xiàn)有法律框架難以覆蓋，該模式在諸多方面仍然處于法律規(guī)范制約的“盲點”。《私募股權眾籌管理辦法(試行)(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)中證監(jiān)會明確了關于互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌相關的責任劃分，此意見主要針對互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺的法規(guī)責任，對投資者和融資方設定了一定門檻，對互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌的投資人的凈資產(chǎn)以及金融資產(chǎn)有硬性規(guī)定。2021年1月26日，國務院總理李克強簽署第737號國務院令，公布《防范和處置非法集資條例》(以下簡稱《條例》)，自2021年5月1日起施行。[7]司法部、中國銀保監(jiān)會負責人就《條例》有關問題回答中多次提及“股權眾籌”，并指出互聯(lián)網(wǎng)風險專項整治等防范化解風險工作中，要明確除法律、行政法規(guī)和國家另有規(guī)定外，企業(yè)、個體工商戶名稱和經(jīng)營范圍中不得包含“金融”“交易所”“交易中心”“理財”“財富管理”“股權眾籌”等字樣或者內(nèi)容，進一步加強市場主體經(jīng)營范圍的登記管理。上述文件雖然有利于互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌的發(fā)展，但層級上并非專門立法，因此司法實踐中缺乏權威性法律規(guī)范可以參照?；ヂ?lián)網(wǎng)股權眾籌和螞蟻金服、P2P等有類似性，但融資模式具顯著差異性，實務中偶爾“暴雷”也尚未有行政處罰，由此可見我國政策對其態(tài)度目前發(fā)的是“綠牌”，對此進行探討以期填補立法空白意義重大。

2.2 成 因

其一，互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺的融資行為未合法認定，實際上也無“法”可依。2020年3月1日施行的新《證券法》也未將互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌納入其規(guī)制范疇。既然互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺的融資行為無“法”可依，那么平臺在進行融資過程中和融資者簽訂的“融資協(xié)議”的法律效力是否有效？一方面需要融資刺激經(jīng)濟發(fā)展，一方面刺激經(jīng)濟發(fā)展的途徑又無法律配套，這也是困擾司法實踐的難題之一，僅靠國家出臺的相關意見稿或文件恐難應對當前乃至今后的法律風險。

其二，對互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺的監(jiān)管，也無“法”可依。雖有意見稿對其進行約束，但是目前為止沒有明確立法確定對融資行為進行監(jiān)管的主體，是同監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌類似的證券發(fā)行監(jiān)管機構證監(jiān)會，還是比較了解當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展的地方政府金融辦，又或是擬定國家經(jīng)濟政策的發(fā)改委，均未有定論。[8]《征求意見稿》的規(guī)定有涉及互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌未來發(fā)展的規(guī)劃，在投資者人數(shù)上限定200人，但如前文所述實際操作中人數(shù)遠遠大于200人，這些都是引起其合法性爭議的因素?！蛾P于促進互聯(lián)網(wǎng)健康發(fā)展的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)和中國證券協(xié)會公布的《場外證券業(yè)務備案管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)中強調(diào)支持其的發(fā)展，但是未對互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌模式具體實施進行詳細規(guī)定。[9]因此，只有規(guī)范性文件和行業(yè)自律性文件對其進行約束，缺乏正式法律對其進行規(guī)制，法律邊界在司法實踐中極為模糊，常產(chǎn)生較大爭議。

3 反思與對策：互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌模式的法律邊界與規(guī)制建議

3.1 建章立制降低融資協(xié)議無效風險

3.1.1 引入不同層次的審批豁免制度

在目前的法律框架中，證券公開發(fā)行需要經(jīng)過各類嚴格的審核，而各部門審核的時間過長會導致成本高，這會影響融資項目的運行，進而大大降低投資人的收益。完善《證券法》并建立細分不同層次的審批豁免制度勢在必行，互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌主體一般為中小微型企業(yè)和初創(chuàng)企業(yè)，項目的融資額度通常比較小但是數(shù)量多，股權眾籌的項目風險相對較小，監(jiān)管制度一刀切容易導致這類企業(yè)長期不被市場接納，各部門對此進行逐一審核也浪費公共資源。股權眾籌是中小型投融資者參與資本市場的重要補充形式，作為新興的金融模式，其特點是規(guī)模較小，資金需求量通常不高，如果通過以融資金額為標準分層次進行審核，對企業(yè)規(guī)模、融資金額不達基準線的企業(yè)，且發(fā)行人及平臺履行了適度的信息披露義務，則可申請審批豁免，一方面可簡化審核程序加快融資項目運行，另一方面也可以高效利用公共資源并降低投資風險。

3.1.2 建立發(fā)行人數(shù)豁免制度

根據(jù)《證券法》規(guī)定和相關司法解釋，向200人以上的特定對象發(fā)行證券系公開發(fā)行行為。互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌很容易超過200人，對此，需要完善《證券法》建立發(fā)行人數(shù)豁免制度，將人數(shù)超過200人的行為認定為特殊的公開發(fā)行甚至不構成公開發(fā)行，才能解決互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌投資人數(shù)多，容易觸碰公開發(fā)行紅線的難題。同時還需要規(guī)避非法集資的風險，因為觸碰非法集資不僅導致《融資協(xié)議》無效，還會構成刑事犯罪?；ヂ?lián)網(wǎng)不是問題，“合格投資者”門檻才是重點，比如設定會員制，這從某種意義上說，也是風險控制的有效手段之一：通過設置“門檻”，來提高投資者的準入標準?；ヂ?lián)網(wǎng)股權眾籌為規(guī)避非法集資問題還可在通過具體立法來明確，如互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌融資失敗而導致投資者利益受損，若互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌過程中已經(jīng)充分履行了融資者的真實信息披露義務，則其不用承擔非法集資的刑事責任，但須承擔民事賠償責任。

3.2 規(guī)范平臺利于法律關系認定

3.2.1 完善注冊登記前置許可制度

平臺的設立之初需制定相關規(guī)范，比如平臺內(nèi)部工作人員的資格審查，平臺注冊資金的最低額度、投資者準入門檻等必要條件。有關國家行政機關應當在平臺成立前進行必要的備案登記手續(xù)，達到規(guī)范標準后才能夠?qū)ζ漕C發(fā)營業(yè)許可證，并且在互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平運營過程中需要形成不定期檢查機制，從而有效地規(guī)范平臺運營，保障廣大投資者的合法權益。

3.2.2 規(guī)范平臺運營義務和行業(yè)禁止性要求

通過明確互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺的義務限定，最大程度地確保平臺運營過程中堅守較好的職業(yè)操守，維護好投資者的合法權益。通過頒布相關的行業(yè)禁止性要求，確保互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺能夠在法律框架內(nèi)經(jīng)營，在一定程度上有利于互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌行業(yè)良好的交易規(guī)則形成。進一步規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌行業(yè)的行為準則，為投資者提供更為真實有效的信息來源，從而最大化地避免因平臺違規(guī)行為而遭受財產(chǎn)損失。

3.3 建立健全信息披露制度

為了解決互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺上投、融資信息的不對稱性，降低平臺管理風險，有必要建立一套完整的信息披露制度，以促進監(jiān)管職能到位。

3.3.1 公開信息披露的具體事項

互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺應及時、有效地開展股權眾籌融資信息披露，包括投、融資者身份信息，融資公司賬戶信息以及投資運作軌跡信息等，即信息披露內(nèi)容應當將關注點放在融資者身上，公示披露融資者的融資意圖、融資前及未來融資后盈利狀況和個人征信等多方面信息，嚴格地審查評估融資者的眾籌資格，最大限度地保障投資者充分了解投資對象。

3.3.2 加強信息披露過程的管理

在線上進行融資的階段要做好首次信息披露。初次披露信息的融資內(nèi)容主要是披露者的基本信息，包括融資項目的規(guī)劃以及對投資人進行風險提示等。首先，按照融資的額度不同檔位來確定信息披露的具體內(nèi)容，融資額度和需要披露的內(nèi)容成正比。其次，當進行到線下運營階段時也需連續(xù)披露融資項目當前的狀態(tài)，對融資項目此階段存在的各類風險等要及時真實披露以便于投資者了解項目信息和投資操作軌跡，做出對項目增資或止損的正確判斷。最后，信息披露也是維護投資者股東知情權的重要途徑，而互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌平臺作為融資活動的居間人有重要作用，既要核查融資方的信息，也要及時更新融資項目的真實信息資料，使投資人能及時知曉融資項目信息，避免因信息不對稱導致的利益受損，促進平臺良性運營。

3.3.3 明確信息披露的法律責任承擔

首先，對于違反信息披露義務的責任人，應當承擔一定的行政責任，當融資者存在欺詐行為或未按照法律規(guī)定進行信息披露時，應當對相應的披露義務人做出責令改正、警告、罰款等行政處罰的決定；其次，對于披露虛假信息、誤導性陳述以及遺漏重大信息者，在承擔相應的行政責任的同時，也應對因不實信息造成的財產(chǎn)、人身權利損害等法律后果承擔一定的民事法律責任；最后，對于符合欺詐發(fā)行股票、債券罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪的行為，行為人應承擔相應的刑事責任。