張琪悅

(上海國際問題研究院 a.全球治理研究所；b.海洋和極地研究中心，上海 200233)

“南海行為準(zhǔn)則”(以下簡稱“準(zhǔn)則”)是我國與東盟國家正在磋商的重要文件，預(yù)期將于近年達(dá)成。“準(zhǔn)則”將發(fā)揮自我克制、管控危機(jī)、建立信心與信任、推動海上務(wù)實(shí)合作、緩解爭端等重要作用。新冠肺炎疫情導(dǎo)致第二輪審讀進(jìn)程延遲，高官會與聯(lián)合工作組會未能如期舉行。域內(nèi)國家的新動向與域外國家的不斷干預(yù)致使“準(zhǔn)則”磋商面臨更多不確定性，表現(xiàn)為以下三點(diǎn)：

第一，南海聲索國單方行為加劇爭端復(fù)雜化。越南已著手準(zhǔn)備將中越南海爭端訴諸法律程序，通過撰寫起訴狀、確定訴及事項(xiàng)、包裝訴求、提名《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱“《公約》”)附件五下的四位調(diào)解員和附件七下的四位仲裁員，為我國增加法律應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)[1]。菲律賓力圖將仲裁案裁決結(jié)果納入“準(zhǔn)則”文本中，確認(rèn)并鞏固其在南海的既得利益，甚至以此作為主張200海里外大陸架的依據(jù)[2]。馬來西亞向大陸架界限委員會提交南海外大陸架劃界申請，希望利用“準(zhǔn)則”達(dá)成前的窗口期盡可能謀取國家利益最大化[3]。南海聲索國單方行動為“準(zhǔn)則”磋商增加了難度。

第二，域外國家對“南海行為準(zhǔn)則”談判進(jìn)行干擾[4]，在南?；顒拥念l率增加，強(qiáng)度加大。美國增派軍艦在西沙、南沙、臺海開展航行自由行動[5]，形成?？章?lián)動、多海域聯(lián)動、多機(jī)種聯(lián)動的立體化行動模式[6]。拜登政府注重建立“基于規(guī)則的秩序”，更加注重聯(lián)合盟國與伙伴國家在南海對我國施壓。域外國家的直接或間接干預(yù)已成為“準(zhǔn)則”磋商過程中的不確定因素[7]。

第三，“準(zhǔn)則”實(shí)質(zhì)問題遭遇瓶頸。我國與東盟國家在諸多核心條款上存在分歧，包括“準(zhǔn)則”的地理范圍、危機(jī)管控機(jī)制、爭端解決機(jī)制、法律定位和拘束力。規(guī)則設(shè)計(jì)的不確定性將為訴諸強(qiáng)制仲裁留下缺口。聲索國違背我國意志提起強(qiáng)制仲裁，不僅不利于爭端本身的解決，也不利于我國進(jìn)一步主張權(quán)利，實(shí)現(xiàn)管控南海危機(jī)、維護(hù)區(qū)域和平穩(wěn)定的目的。

本文針對聲索國可能在“準(zhǔn)則”磋商或?qū)嵤╇A段再提強(qiáng)制仲裁這一緊迫的現(xiàn)實(shí)問題展開探討，以“準(zhǔn)則”單一磋商文本草案作為文本分析的基礎(chǔ)，綜合運(yùn)用法條分析法、案例分析法、比較分析法，探討“準(zhǔn)則”能否起到阻卻聲索國依據(jù)《公約》再提強(qiáng)制仲裁的作用，并著重對我國如何在磋商階段排除這種現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)提供對策建議。

一、 “準(zhǔn)則”危機(jī)管控的性質(zhì)具有阻卻強(qiáng)制仲裁的作用

我國與東盟國家在“準(zhǔn)則”單一磋商文本草案中對“準(zhǔn)則”的性質(zhì)和預(yù)期作用達(dá)成共識，認(rèn)為“準(zhǔn)則”總體目標(biāo)旨在建立一整套基于規(guī)則的框架，指導(dǎo)各國行為，增進(jìn)互信與信心，促進(jìn)南海合作，防止意外事件發(fā)生，當(dāng)意外事件發(fā)生時(shí)予以管控，同時(shí)為和平解決爭端創(chuàng)造有利環(huán)境[8]。

“準(zhǔn)則”重要預(yù)期目的在于危機(jī)管控(crisis management)?！拔C(jī)”具有廣泛的含義，并非是嚴(yán)格意義上的法律詞匯。根據(jù)傳統(tǒng)英文詞典對“危機(jī)”一詞的解釋，指對政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、安全、社會及國際事務(wù)造成危險(xiǎn)、困難、不穩(wěn)定的狀態(tài)，或?qū)е逻@種情況的任何事件，并且這一事件可能成為關(guān)鍵轉(zhuǎn)折點(diǎn)或引發(fā)決定性變化。這種變化往往是負(fù)面的，很多表現(xiàn)為沒有預(yù)警的“緊急事件”[9]。雖然“準(zhǔn)則”并不意在將“危機(jī)”的種類加以列舉，但可以明確的是，如果某一聲索國違背他國意志，單方面提起強(qiáng)制仲裁，將為南海局勢造成危險(xiǎn)和不穩(wěn)定性，也為被訴國家的應(yīng)對造成現(xiàn)實(shí)困難，還將引發(fā)區(qū)域局勢動蕩、沖突危機(jī)加劇，使海上合作受阻等潛在威脅。以上危險(xiǎn)、困難、不穩(wěn)定程度已經(jīng)達(dá)到“危機(jī)”的標(biāo)準(zhǔn)，屬于應(yīng)當(dāng)由“準(zhǔn)則”調(diào)整和管控的內(nèi)容。由此，“準(zhǔn)則”的危機(jī)管控也包括將違背一國自由意志提起強(qiáng)制仲裁納入管轄范疇。

二、 “準(zhǔn)則”爭端解決機(jī)制的設(shè)計(jì)成為判斷的關(guān)鍵

爭端解決機(jī)制作為“準(zhǔn)則”草案中篇幅較多的內(nèi)容，也是我國與東盟國家存在爭議較大的問題[10]36。隨著各國對“準(zhǔn)則”的定位更加清晰，對“準(zhǔn)則”爭端解決機(jī)制的理解也已經(jīng)發(fā)生變化，從最初期待以機(jī)制解決南海爭端，到意識到“準(zhǔn)則”并非是解決領(lǐng)土爭端與海洋劃界的工具，直至將爭端解決機(jī)制的運(yùn)用最終定性為各國處理圍繞“準(zhǔn)則”文本解釋與適用的分歧，確?！皽?zhǔn)則”規(guī)則有效實(shí)施，避免再次出現(xiàn)類似于2002年《南海各方行為宣言》(以下簡稱“《宣言》”)因文本的模糊性與爭端解決機(jī)制的缺失而導(dǎo)致文本缺乏約束力的情形[11]，由此中國與東盟國家對“準(zhǔn)則”爭端解決機(jī)制的含義達(dá)成共識。

“準(zhǔn)則”與《公約》爭端解決機(jī)制的設(shè)計(jì)思路存在較大差異?！豆s》第十五部分[12]1920爭端解決機(jī)制在經(jīng)過激烈的談判后達(dá)成，其制度設(shè)計(jì)考慮到不同國家的利益和偏好，保留了充足的靈活性，應(yīng)對海洋爭端的多樣化，力圖實(shí)現(xiàn)規(guī)則的強(qiáng)制性與靈活性間的平衡。第十五部分第二節(jié)設(shè)置了“導(dǎo)致有拘束力裁判的強(qiáng)制程序的限制與例外”，賦予各國合理利用《公約》規(guī)則排除強(qiáng)制仲裁的途徑。這也是在第三次聯(lián)合國海洋法大會上起草者對于部分國家認(rèn)為特定類別的爭端過于敏感，不應(yīng)訴諸強(qiáng)制仲裁程序產(chǎn)生具有拘束力的結(jié)果，而最終確立的折中方式。與《公約》設(shè)計(jì)方案不同，“準(zhǔn)則”的爭端解決機(jī)制無意設(shè)置排除性、限制性、保留性條款。這就要求各國在“準(zhǔn)則”磋商階段針對所有條款達(dá)成一致意見。

“準(zhǔn)則”與《公約》作為兩種來源不同的規(guī)則，在南海爭端中并行適用。兩套規(guī)則應(yīng)當(dāng)相互增強(qiáng)、相互積累，避免相互抵消、相互削弱[13]44,53。由于“準(zhǔn)則”與《公約》在管轄事項(xiàng)中存在一定重疊，在實(shí)踐中時(shí)常會出現(xiàn)某一特定爭端將適用于一種以上規(guī)則的情形。這也是國際規(guī)則管轄“平行主義”的體現(xiàn)。各國不能違反任何一項(xiàng)規(guī)則，否則可能導(dǎo)致違反兩套規(guī)則。與《公約》爭端解決機(jī)制相比，“準(zhǔn)則”基于“特殊法優(yōu)于一般法”(lex specialis derogate generali)與“后法優(yōu)先于前法”(lex posterior derogate priori)的法律適用規(guī)則，在適用中更具有優(yōu)先性，能夠取得優(yōu)先適用權(quán)。

為證明“準(zhǔn)則”爭端解決機(jī)制能起到阻卻強(qiáng)制仲裁的作用，本文將從以下三條路徑展開論證：第一，“準(zhǔn)則”文本可能采取明示或默示方式，排除《公約》強(qiáng)制仲裁條款的適用；第二，“準(zhǔn)則”爭端解決機(jī)制可能援引《東南亞友好合作條約》(以下簡稱“《條約》”)爭端解決條款，而該條款的啟動需要以國家同意作為前提，避免違背國家意志選擇爭端解決程序；第三，適用“國家同意”這一各國普遍認(rèn)可的國際法原則作為依據(jù)，保障國家的自由選擇權(quán)。以上思路在國際海洋法法庭耶穌法官于馬來西亞訴新加坡圍海造地案(Case concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor)的個人意見對于《公約》第281條的解釋得以印證：在解決某一特定爭端時(shí)，如果訴諸談判而非其他和平方法，可以通過條約規(guī)則，或以其他合法有效的方法，或通過相關(guān)形式來表達(dá)國家同意[14]。下文將遵循以上思路分別展開論證。

(一)以“準(zhǔn)則”文本明示或默示排除《公約》強(qiáng)制仲裁條款的適用

對于“準(zhǔn)則”爭端解決機(jī)制應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計(jì)，各國并未完全達(dá)成一致。越南提議，“準(zhǔn)則”應(yīng)適用《公約》的爭端解決機(jī)制，即“準(zhǔn)則”解釋與適用的爭議由各國以和平方式解決，即首先由各國以友好協(xié)商、調(diào)查、調(diào)解、和解及合意的其他方式，解決與“準(zhǔn)則”解釋和適用有關(guān)的爭端；如果當(dāng)事國不能通過上述途徑達(dá)成一致，可要求委員會提出建議；如果當(dāng)事國不能以上述方式和平解決爭端，應(yīng)當(dāng)適用《條約》的爭端解決機(jī)制。“準(zhǔn)則”的任何規(guī)定不妨礙締約國協(xié)議選擇《憲章》第33條第1款規(guī)定的和平解決爭端的辦法，即以傳統(tǒng)政治途徑，例如磋商、調(diào)查、調(diào)解、和解，也包括仲裁、司法解決、訴諸區(qū)域機(jī)構(gòu)或安排，或使用各國自行選擇的其他方式解決爭議[15-16]。馬來西亞、菲律賓、越南主張，“準(zhǔn)則”的任何內(nèi)容都不能影響各國根據(jù)國際法享有的權(quán)利與義務(wù)，包括以和平手段解決爭端的權(quán)利[176]4。

盡管我國并未在“準(zhǔn)則”草案中明確提出關(guān)于爭端解決機(jī)制的設(shè)想，但結(jié)合我國一貫的立場主張可知，未經(jīng)國家同意不得將與我國相關(guān)的南海爭端訴諸強(qiáng)制程序[18-22]。為實(shí)現(xiàn)這一目的，各國可在“準(zhǔn)則”文本中明示排除，或經(jīng)過一定的論證過程，為排除強(qiáng)制仲裁尋找到充分的法律依據(jù)，實(shí)現(xiàn)默示排除的效果[23]40。由于強(qiáng)制仲裁的合法性成為我國與部分東盟國家間的主要爭議，在“準(zhǔn)則”正文中明示排除強(qiáng)制仲裁的可能性確實(shí)不大。由此默示排除將成為本文核心論證思路。

1.《公約》第280條賦予各國自行選擇爭端解決機(jī)制的權(quán)利

《公約》第280條明確“本公約的任何規(guī)定均不損害任何締約國于任何時(shí)候協(xié)議用自行選擇的任何和平方法解決它們之間有關(guān)本公約解釋或適用爭端的權(quán)利”[24]。這也成為各國選擇爭端解決途徑的宗旨?！皽?zhǔn)則”可視為我國與東盟國家間自行選擇的和平解決南海爭端的方法?！皽?zhǔn)則”的爭端解決機(jī)制作為各國先行約定并選擇的方法，能夠優(yōu)先適用。根據(jù)第280條適用的前提，首先需要確認(rèn)關(guān)于“準(zhǔn)則”規(guī)則與關(guān)于《公約》規(guī)則解釋與適用的爭端二者之間存在密切聯(lián)系。

第一，根據(jù)《維也納條約法公約》第31條對條約解釋規(guī)則的規(guī)定[25]，對《公約》的解釋不僅應(yīng)當(dāng)考慮規(guī)則的上下文，也應(yīng)當(dāng)考慮(甲)當(dāng)事國嗣后所訂的關(guān)于條約之解釋或其規(guī)定之適用之任何協(xié)定……(丙)適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則?；谝陨弦?guī)則，在時(shí)間上，“準(zhǔn)則”是繼《公約》之后達(dá)成的協(xié)議；在內(nèi)容上，“準(zhǔn)則”已明確其與其他國際法文件和國際規(guī)則之間的關(guān)系，即重申應(yīng)當(dāng)遵守包括《公約》在內(nèi)的國際法規(guī)則，并將這些規(guī)則作為處理國家間關(guān)系的規(guī)范。“準(zhǔn)則”作為繼《公約》之后在南海適用的相關(guān)協(xié)定，并且對于“準(zhǔn)則”某一規(guī)則的解釋與適用往往涉及對《公約》規(guī)則的解釋與適用，二者之間存在密切關(guān)系，滿足(甲)項(xiàng)要求。《公約》與“準(zhǔn)則”的解釋與適用均涉及各當(dāng)事國和平利用海洋、和平解決爭端等國際法規(guī)則的基本內(nèi)涵，兩項(xiàng)文件在國際法規(guī)則適用問題上存在較高契合度，滿足(丙)項(xiàng)要求。因此，根據(jù)《維也納條約法公約》對條約解釋的規(guī)定，“準(zhǔn)則”與《公約》的解釋與適用存在密切聯(lián)系。

第二，“準(zhǔn)則”與《公約》在南海問題的適用上存在高度重疊。兩套規(guī)則均立足于規(guī)范各國海上行為，而不涉及對領(lǐng)土主權(quán)與海域歸屬問題進(jìn)行管轄。根據(jù)我國在2006年做出的排除性聲明，《公約》對我國的適用范圍不包括關(guān)于海洋劃界的爭端[26]。即使對于同一事項(xiàng)的解釋與適用存在爭議，當(dāng)事國可能面臨同時(shí)被訴諸“準(zhǔn)則”與《公約》爭端解決機(jī)制的風(fēng)險(xiǎn)。然而，關(guān)于“準(zhǔn)則”解釋與適用的爭端往往基于《公約》規(guī)則的解釋與適用產(chǎn)生，“準(zhǔn)則”解釋與適用的爭端也很可能導(dǎo)致援引《公約》的爭端解決機(jī)制。

盡管國際海洋法法庭在混合氧化物燃料工廠案(The Mox Plant Case)中曾經(jīng)做出不同的判決結(jié)果，但判斷做出的依據(jù)在于該案涉及的《保護(hù)東北大西洋海洋環(huán)境公約》《建立歐洲共同體條約》《歐洲原子能共同體條約》與《公約》權(quán)利與義務(wù)的來源不同，并且主題事項(xiàng)差距過大[27-28]。但是此類情況在本文討論的情形中并不存在?！皽?zhǔn)則”的權(quán)利義務(wù)來源于包括《公約》在內(nèi)的國際法原則和規(guī)則，二者權(quán)利與義務(wù)的來源和基礎(chǔ)相同，而非在先前案例中權(quán)利義務(wù)來源于不同規(guī)則的情形，也不會出現(xiàn)規(guī)則產(chǎn)生于不同的背景、目的、宗旨、嗣后行為、準(zhǔn)備工作而導(dǎo)致不同的解釋結(jié)果。因此，關(guān)于“準(zhǔn)則”與《公約》的解釋與適用能合理解釋國際海洋法法庭在混合氧化物燃料工廠案中得出的相反意見。況且在“準(zhǔn)則”磋商階段，有聲索國主張關(guān)于“準(zhǔn)則”的解釋與適用爭端能被訴諸《公約》程序，也側(cè)面印證了“準(zhǔn)則”與《公約》解釋與適用的爭端存在較高關(guān)聯(lián)度。

2.“準(zhǔn)則”作為《公約》第281條協(xié)議自行選擇的和平解決爭端的方法

《公約》第281條作為第280條的遞進(jìn)與補(bǔ)充，對各國協(xié)議用自行選擇的和平方法解決爭端提出要求[29]。各國應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，“準(zhǔn)則”作為協(xié)議用自行選擇的和平方法解決爭端，只有在訴諸“準(zhǔn)則”規(guī)則仍未得到解決，并且爭端各國間的協(xié)議不排除任何其他程序的情形下，才能訴諸《公約》第十五部分的爭端解決機(jī)制。對于協(xié)議本身的形式與性質(zhì)，《公約》第281條并未施加任何限制。只要各國對于選取的和平方法達(dá)成一致，就能構(gòu)成各國之間達(dá)成的協(xié)議[30]125。

第281條以“和平方法”作為《公約》程序的替代途徑，意在強(qiáng)調(diào)各國能夠“自由選擇”。這既是各國選擇的自由，也是行使權(quán)利的自由[31]1959。在自行選擇解決方式與訴諸《公約》體系的方式之間的權(quán)衡中，優(yōu)先適用各國自行選擇的方式，意味著規(guī)則更強(qiáng)調(diào)并尊重各國的自由意志[12]1821。這一規(guī)則背后的指導(dǎo)原則是確保各國能運(yùn)用和平方法解決爭端，至于是否采用《公約》規(guī)定的方法，并非是強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)或問題的關(guān)鍵。

這一觀點(diǎn)已經(jīng)在多個案例中獲得支持。在巴巴多斯訴特立尼亞和多巴格案(Barbados v.Trinidad and Tobago)中，仲裁庭將第281條定性為各國對爭端解決方式達(dá)成的臨時(shí)協(xié)議。僅當(dāng)各國達(dá)成的協(xié)定并未進(jìn)一步排除任何爭端解決程序，并且采取各國自行選擇的方式未能取得效果，才能訴諸《公約》第十五部分的爭端解決機(jī)制[32]。

在南方藍(lán)鰭金槍魚案(Southern Bluefin Tuna Cases)中，仲裁庭認(rèn)為，1993年《南方藍(lán)鰭金槍魚養(yǎng)護(hù)公約》第16條作為各國同意的以自行選擇的和平手段解決爭端的方式，無論是否具有法律強(qiáng)制拘束力，都已構(gòu)成《公約》第281條下的協(xié)議。盡管《南方藍(lán)鰭金槍魚養(yǎng)護(hù)公約》第16條并未明文排除任何其他程序的適用，但仲裁庭認(rèn)為，即使該公約文本缺少一項(xiàng)明示排除其他任何程序的規(guī)定，也不能成為判斷能否排除強(qiáng)制程序的決定性因素，況且該公約第16條各款在內(nèi)容上層層遞進(jìn)，對提起仲裁和訴訟程序設(shè)定了苛刻的條件，實(shí)際上已經(jīng)嚴(yán)格限制了仲裁和訴訟程序的適用。由此，仲裁庭最終以4∶1多數(shù)支持日本主張的該公約第16條爭端解決條款在程序上取代《公約》第十五部分爭端解決機(jī)制，排除任何程序的進(jìn)一步適用[33]。

由此，第281條的“排除”不應(yīng)理解為各國只有在規(guī)則中“明文排除”，才能實(shí)現(xiàn)排除適用的效果，原因在于該規(guī)則的表述并未對在何種程度上明確排除適用做以限定。文本是否“明文排除”其他程序并不是“決定性的”，而起到?jīng)Q定性作用的是各國是否有明顯的意圖、是否存在共識排除其他程序的適用。只有必須采取各國均能同意的程序，才能產(chǎn)生排除其他程序適用的法律效果[30]136-137。從以上裁決結(jié)果可知，各國自行選擇的協(xié)議是否具備法律拘束力，以及協(xié)議是否使用明確的措辭排除強(qiáng)制程序，都不屬于判斷的決定性因素。

南方藍(lán)鰭金槍魚案仲裁庭除論述個案外，還概括了一般性規(guī)律。自《公約》生效以來，各國締結(jié)了大量與海洋有關(guān)的國際協(xié)議，在不同程度上排除適用強(qiáng)制判決或裁決。許多協(xié)定明確要求以各國商議的程序解決爭端，包括以談判、磋商及各國接受的其他方法實(shí)現(xiàn)爭端的和平解決。也有部分協(xié)定不允許一國單方面將爭端提交至導(dǎo)致有拘束力的強(qiáng)制程序，而明確規(guī)定爭端必須以各國互相商定的程序予以解決。在《公約》達(dá)成前后均存在這樣的傾向，確?！豆s》成員國能通過協(xié)議根據(jù)《公約》第281條第1款將爭端排除在第十五部分第二節(jié)之外。如果將《南方藍(lán)鰭金槍魚養(yǎng)護(hù)公約》的爭端解決機(jī)制納入《公約》第十五部分第二節(jié)中，將剝奪各國自由選擇爭端解決機(jī)制的權(quán)利[32]。這明顯與該公約的立法目的相違背。

退一步講，即使“準(zhǔn)則”文本并未明示排除其他程序，但基于對法律適用規(guī)則的探討，“準(zhǔn)則”相較于《公約》能取得優(yōu)先適用順位。加之“準(zhǔn)則”在適用范圍和對象上更具針對性，應(yīng)當(dāng)成為各國處理爭端時(shí)先行訴諸的途徑。況且，訴諸“準(zhǔn)則”解決爭端的渠道始終存在，“準(zhǔn)則”本身的制度設(shè)計(jì)盡可能保障規(guī)則不被用盡，由此成為各國優(yōu)先選擇適用的方式。即使《公約》的爭端解決機(jī)制并未被明確排除，在“準(zhǔn)則”爭端解決機(jī)制并未被用盡的前提下，各國不得啟動《公約》的強(qiáng)制程序。因此，即使“準(zhǔn)則”未明示排除進(jìn)一步程序，也不能以此剝奪各國自行選擇的自由和權(quán)利，更不能以此作為判斷各國是否應(yīng)當(dāng)排除強(qiáng)制仲裁的決定性依據(jù)。

3.“準(zhǔn)則”為《公約》第282條各國通過雙邊協(xié)議解決爭端的方法

依據(jù)第282條，“準(zhǔn)則”可以定性為“各國已通過一般性、區(qū)域性或雙邊協(xié)定或以其他方式協(xié)議”中的區(qū)域性協(xié)議，替代《公約》第十五部分程序的適用。這與第281條所要求的在滿足既定前提下才能適用該條款不同，第282條的“協(xié)定”將自動排除適用《公約》爭端解決機(jī)制，其適用前提在于“準(zhǔn)則”構(gòu)成我國與東盟國家之間的“協(xié)議”，并應(yīng)將這種爭端提交導(dǎo)致有拘束力的決定[12]1825。

《公約》第282條原文使用“決定”(decision)一詞，其解決方案不僅限于訴諸判決或裁決。只要能得出有拘束力的結(jié)果，就符合第282條適用的前提條件。從學(xué)理角度分析，“準(zhǔn)則”存在具有法律拘束力的可能性：第一，程序方面，“準(zhǔn)則”起草主體具有適格性，場所具有合法性和權(quán)威性，經(jīng)簽署或批準(zhǔn)程序后生效，符合一份有拘束力的文件的程序要求[34]49；第二，實(shí)體方面，“準(zhǔn)則”有明確為各國創(chuàng)設(shè)國際法上的權(quán)利和義務(wù)的意圖，符合在國際法上具有拘束力的國際協(xié)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)；第三，“準(zhǔn)則”文本通過援引具有法律拘束力的國際公約與區(qū)域規(guī)則，包括《憲章》《公約》《條約》等國際法原則和規(guī)則。即使“準(zhǔn)則”規(guī)則不明確具有法律拘束力，但“準(zhǔn)則”作為各國之間的承諾，基于有約必守、誠實(shí)信用、禁止反言的要求，應(yīng)當(dāng)實(shí)質(zhì)有效，并能對各國產(chǎn)生事實(shí)上的約束效果。由此，根據(jù)“準(zhǔn)則”能為各國創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的意圖和結(jié)果，結(jié)合起草與簽署的具體情況、各國可能從事的嗣后行為進(jìn)行綜合判斷可知，“準(zhǔn)則”滿足第282條以區(qū)域性協(xié)議將爭端提交至導(dǎo)致有拘束力決定的程序。根據(jù)第282條，由于各國選定“準(zhǔn)則”這一本身可能具有約束力的程序，事實(shí)上駁斥了南海仲裁案管轄權(quán)與可受理性裁決中斷定的《宣言》及其他諸多聯(lián)合聲明都不屬于第282條意義上具有法律約束力的協(xié)定、并且這些文件對仲裁庭管轄權(quán)沒有實(shí)質(zhì)影響的論斷，符合第282條“導(dǎo)致有拘束力裁判的程序，應(yīng)代替本部分規(guī)定的程序而適用的規(guī)則”[35]。

4.“準(zhǔn)則”符合《公約》第297條與第298條排除強(qiáng)制仲裁的條件

即使“準(zhǔn)則”爭端解決機(jī)制仍未排除援引《公約》第十五部分第二節(jié)強(qiáng)制程序與《憲章》第33(1)條訴諸司法途徑解決爭端，我國可以適用《公約》第297條的限制與第298條的例外排除適用強(qiáng)制程序。第297條包含了自動限制第十五部分第二節(jié)適用的事項(xiàng)。這也是在第三次聯(lián)合國海洋法會議上《公約》為調(diào)和各國不同意愿而采取的有效方法[12]1908。通過將沿海國在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)行使主權(quán)權(quán)利與管轄權(quán)過程中所引起的具有高度敏感性的問題及其引發(fā)的爭端排除在強(qiáng)制管轄之外，意在保護(hù)被訴國家的利益[36]449。第297條為自動排除強(qiáng)制仲裁提供了可能。我國可根據(jù)爭議發(fā)生的實(shí)際情況，結(jié)合實(shí)際需要援引第297條予以排除。

根據(jù)《公約》第298條規(guī)定，如果《公約》成員國在任何時(shí)候宣布不接受對于特定爭端采取一種或多種強(qiáng)制性程序，則爭端另一方不能適用強(qiáng)制性程序[37]145。我國于2006年8月25日根據(jù)《公約》第298條向聯(lián)合國秘書長遞交排除性聲明，將第298條允許排除的所有爭端排除適用《公約》第十五部分第二節(jié)規(guī)定的強(qiáng)制程序，包括第1款(a)項(xiàng)規(guī)定的關(guān)于劃定海洋邊界的第15條、第74條、第83條解釋與適用中的爭端[38]、涉及歷史性海灣或所有權(quán)的爭端、關(guān)于軍事活動以及根據(jù)第297條第2和第3款不屬法院或法庭管轄的關(guān)于行使主權(quán)權(quán)利或管轄權(quán)的法律執(zhí)行活動的爭端、由聯(lián)合國安理會執(zhí)行《憲章》所賦予職務(wù)等事項(xiàng)排除訴諸強(qiáng)制仲裁[39]。

在南海仲裁案管轄權(quán)與可受理性裁決中，仲裁庭認(rèn)為，中國僅將海洋劃界排除適用強(qiáng)制程序[26]。這種觀點(diǎn)存在的謬誤在于，在爭議焦點(diǎn)即海洋劃界爭端問題上，我國的任擇性聲明實(shí)際上將所有形式和類型的海洋劃界爭端都排除在導(dǎo)致有拘束力裁判的強(qiáng)制程序下，包括排除適用附件七強(qiáng)制仲裁[13]311。由此，我國將成為南海爭端國家中唯一排除海洋劃界司法管轄權(quán)的國家[40]。我國的排除性聲明意味著但凡屬于海洋劃界在這一工程的合理范疇內(nèi)、與海域劃界密不可分的重要問題，均應(yīng)對我國排除適用。這是對該條款的文義解釋，而非做擴(kuò)大解釋[30]77。這一排除性聲明一經(jīng)做出即自動生效。我國的聲明應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡渌麌业淖鹬嘏c遵守。任何通過包裝和肢解訴求，試圖繞過排除性聲明的做法都將構(gòu)成程序?yàn)E用[18]。這與規(guī)則制定的核心思想相違背。

判斷當(dāng)事國主張排除的問題是否與海洋劃界爭端有關(guān)，應(yīng)當(dāng)對“關(guān)于劃定海洋邊界的爭端”這一表述的含義做出合理解釋。第298條英文表述使用了“關(guān)于”(concerning)、“有關(guān)”(relating to)、“涉及”(involving)這類寬泛的表述，不僅指海洋劃界行為本身的爭端，也包括與劃界這一整體、系統(tǒng)的工程相關(guān)的事項(xiàng)，并且必須考慮所有相關(guān)因素。這些因素通常包括確認(rèn)各國的海洋權(quán)利主張，明確海洋權(quán)利重疊的范圍，以及研究島礁性質(zhì)、海上活動等在以往海域劃界案中審理的主要問題。這也是此處因國家間海域劃界實(shí)踐中需要處理的問題。因此，不應(yīng)將“關(guān)于劃定海洋邊界的爭端”錯誤地解釋為“劃定海洋邊界爭端”這一單一行為本身[30]83。按照對條文表述的一般性解釋，任何涉及與我國海洋劃界有關(guān)的爭端都應(yīng)排除適用強(qiáng)制程序。這也是保護(hù)我國的國家意志與國家權(quán)利的體現(xiàn)。

5.啟動強(qiáng)制仲裁難以實(shí)現(xiàn)緩解南海爭端的預(yù)期目的

最后，結(jié)合緩解爭端的預(yù)期目的，對我國啟動強(qiáng)制仲裁難以有效解決爭議，包括多方面原因。

第一，在規(guī)則適用范圍上，《公約》爭端解決機(jī)制難以觸及南海爭端的本質(zhì)，即國家領(lǐng)土主權(quán)爭端。主權(quán)爭端應(yīng)當(dāng)運(yùn)用國際法規(guī)則解決，包括領(lǐng)土取得規(guī)則、時(shí)際法規(guī)則、禁止反言規(guī)則、歷史性權(quán)利規(guī)則、條約法規(guī)則等，而不能將訴諸《公約》作為解決南海爭端主要途徑。在“準(zhǔn)則”性質(zhì)的問題上，各國將其定性為不解決領(lǐng)土主權(quán)與海洋劃界爭議，僅起到危機(jī)管控的作用，由此導(dǎo)致“準(zhǔn)則”與《公約》的適用范圍相同。這也規(guī)避了南海仲裁案管轄權(quán)裁決中關(guān)于菲律賓提起的訴求是否涉及領(lǐng)土與劃界問題而引發(fā)的爭論。

第二，盡管《公約》作為對海洋法領(lǐng)域規(guī)則的全面編纂，無法也不能預(yù)期調(diào)整海洋領(lǐng)域所有的法律關(guān)系，更不能以此解決所有海洋法律問題。況且《公約》在序言中明確，確認(rèn)本公約未予規(guī)定的事項(xiàng)，應(yīng)繼續(xù)以一般國際法的規(guī)則和原則作為解決的依據(jù)，由此為《公約》未盡事宜的解決提供了其他可以訴諸解決的途徑，而《公約》規(guī)則本身及其爭端解決機(jī)制僅起到輔助作用。

第三，對于南海爭端解決機(jī)制，通過國際司法機(jī)構(gòu)裁判的方法固然能發(fā)揮一定的作用，但考慮到歷史與現(xiàn)實(shí)環(huán)境，訴諸司法途徑不一定是最好的解決方式。因此也有學(xué)者總結(jié)稱，由判定領(lǐng)土主權(quán)、劃定海洋邊界所引發(fā)的政治后果顯然是僅由若干法官以多數(shù)做出的裁決所不能承受之重[41]114。

第四，如果國際司法途徑非但不能解決爭端，反而將加劇了聲索國之間的矛盾沖突，為地區(qū)制造新的危機(jī)，為危害和平造成更多不穩(wěn)定因素。因此，各國更應(yīng)當(dāng)慎重地考慮是否還存在選擇這種爭端解決機(jī)制的必要。

綜上，結(jié)合南海仲裁案管轄權(quán)和可受理性裁決對第286條的論斷，為使第281條構(gòu)成仲裁庭管轄權(quán)的障礙，就必須明確排除第十五部分程序的適用不具有合理性[35]。其原因在于，根據(jù)當(dāng)事國自行與協(xié)議原則爭端解決機(jī)制的方法，以及加入《公約》時(shí)的排除性聲明，再結(jié)合對預(yù)期目的的實(shí)現(xiàn)，默示排除也能起到排除強(qiáng)制仲裁的效果。

(二)“準(zhǔn)則”可能援引適用東盟內(nèi)部爭端解決機(jī)制排除強(qiáng)制仲裁

部分締約國主張?jiān)凇皽?zhǔn)則”規(guī)則中援引東盟內(nèi)部爭端解決機(jī)制，其理論依據(jù)在于“準(zhǔn)則”并不意在改變各國依據(jù)先前簽署的條約所確立的權(quán)利和義務(wù)，因此提議在各國同意的前提下，可根據(jù)實(shí)際情況將爭端訴諸《條約》高級理事會(High Council)。理事會由東盟成員國提名的代表組成，聽取并解決在南海發(fā)生的任何沖突；經(jīng)各國同意，將任何未解決的爭端訴諸適當(dāng)?shù)臓幎私鉀Q機(jī)制[8][15]。高級理事會的決定不具有法律拘束力，也不一定具有執(zhí)行性，但具有相當(dāng)大的影響力，能對當(dāng)事國起到重要的約束作用?！稐l約》規(guī)則對我國同樣適用，原因在于根據(jù)《條約》1987年《第一修改議定書》與1998年《第二修改議定書》，非東南亞地區(qū)國家也可以加入《條約》[42]。我國于2003年10月加入《條約》，表示同意受到條款的約束。如果我國決定參與這一機(jī)制，高級理事會應(yīng)當(dāng)將我國代表納入其中。在處理南海爭端時(shí)，更應(yīng)充分考慮我國代表的意見，保障爭議解決的結(jié)果能為各國所接受，并對各國切實(shí)有效[11]。因此，東盟內(nèi)部爭端解決機(jī)制成為我國可以訴諸解決爭端的途徑。

《條約》第四章“和平解決爭端”第13條至第17條的立法邏輯在于：第一，以和平解決爭端作為前提條件；第二，設(shè)置區(qū)域性爭端解決機(jī)制，各國設(shè)立由部長級代表組成的高級理事會作為常設(shè)機(jī)構(gòu)，關(guān)注并處理可能破壞地區(qū)和平的爭端和局勢；第三，在各國無法通過直接談判自行解決區(qū)域爭端的情況下，由高級理事會介入處理爭端和局勢，提供建議或參與斡旋、調(diào)解、調(diào)查、調(diào)停；第四，不排除訴諸《憲章》第33條第1款的和平解決爭端方式[42-47]。以上規(guī)則鼓勵各國在適用法定程序前，主動通過和平談判方式解決爭端。其中，《條約》第16條特別強(qiáng)調(diào)以國家同意為前提，除非征得有關(guān)各國同意，否則不能將《條約》第四章第15條適用于爭端解決。這一條為我國避免違背國家意志強(qiáng)提仲裁提供重要的法律依據(jù)。

如果在“準(zhǔn)則”規(guī)則中援引《條約》的爭端解決機(jī)制，存在如下優(yōu)勢：第一，《條約》的爭端解決機(jī)制強(qiáng)調(diào)以國家同意作為前提，更能體現(xiàn)出尊重國家的自由意志；第二，我國已事先加入《條約》，可視為認(rèn)同《條約》的爭端解決機(jī)制，由此擴(kuò)大了我國與東盟國家達(dá)成合意的基礎(chǔ)；第三，“準(zhǔn)則”通過援引《條約》規(guī)則，減少了立法成本，降低了規(guī)則制定的難度。然而，這一方式也存在如下劣勢：第一，由部長級代表組成的高級理事會的人員大多由東盟成員國組成，在人數(shù)上占據(jù)優(yōu)勢，可能導(dǎo)致我國在利用機(jī)制集體決策中面臨不利境況；第二，《條約》的爭端解決機(jī)制由東盟國家制定。東盟國家在規(guī)則適用中具有先手優(yōu)勢，可能難以將保障我國利益置于優(yōu)先考量地位。為此，我國可以考慮將東盟爭端解決機(jī)制納入“準(zhǔn)則”中，在實(shí)踐中盡可能尋求共同利益，確保我國的國家利益得到尊重。

三、 國家同意原則作為排除強(qiáng)制仲裁的國際法原則依據(jù)

通過對《公約》與《條約》爭端解決機(jī)制的分析，不難發(fā)現(xiàn)這兩條路徑最后都以“國家同意”(state consent)這一原則作為爭端解決機(jī)制選擇的立足點(diǎn)。國家同意與自由意志是為各國創(chuàng)設(shè)法律義務(wù)的前提[48]，是國際社會運(yùn)作與國際決策開展的基礎(chǔ)[49]62。作為國際爭端解決機(jī)制行使管轄權(quán)的前提和合法性來源[50]175，國家同意成為各國將爭端訴諸國際司法及仲裁機(jī)構(gòu)的基礎(chǔ)條件。國家受到規(guī)則的約束必須基于自由意志。

國家同意作為國際法上的一項(xiàng)基本原則，在對各國法律義務(wù)的形成中起到重要作用。這一原則背后的法律邏輯的基礎(chǔ)在于國家主權(quán)平等原則。主權(quán)國家是否接受、以及在多大程度上接受國際司法機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)，完全屬于國家自由裁量權(quán)的范疇?；谶@一原則，任何國際司法機(jī)構(gòu)對爭端確立和行使管轄權(quán)必須以當(dāng)事國同意為基礎(chǔ)。這一原則先后在《和平解決國際爭端公約》《常設(shè)國際法院規(guī)約》《國際法院規(guī)約》及有關(guān)案例中得以確認(rèn)[30]27。

《公約》第十五部分爭端解決機(jī)制的設(shè)計(jì)也同樣以國家同意原則作為基礎(chǔ)[51]9?！豆s》第十五部分作為有機(jī)整體，兼具自主性與強(qiáng)制性的雙重屬性。締約國自行選擇和平方法解決爭端既是國家主權(quán)原則的體現(xiàn)，也能在海洋爭端解決中處于優(yōu)先選擇的地位。在國家能自行選擇爭端解決途徑的前提下，附件七強(qiáng)制仲裁程序僅在一定條件下發(fā)揮補(bǔ)充作用[52]62。

國家同意作為抽象的概念，盡管缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但可以根據(jù)國家行為與國家聲明予以推定。例如《公約》締約國的簽署與批準(zhǔn)表現(xiàn)出國家同意受到規(guī)則約束。但《公約》第287條并不意味著締約國的簽署行為已經(jīng)默示同意授權(quán)附件七對相關(guān)案件行使管轄權(quán)，原因在于中國作為締約國對《公約》第十五部分關(guān)于爭端解決規(guī)定的接受范圍存在局限。我國能同意的范疇不包括因特定事項(xiàng)被訴諸強(qiáng)制仲裁，這就意味著我國在加入《公約》時(shí)不能默示同意啟動附件七的強(qiáng)制仲裁程序。

由于我國對于適用第三方爭端解決機(jī)制解決領(lǐng)土與海洋爭端的接受度較低，對強(qiáng)制爭端解決程序持保留態(tài)度，更希望有權(quán)利自由選擇解決爭端機(jī)制。因此，我國堅(jiān)持國際爭端解決機(jī)制應(yīng)當(dāng)建立在尊重國家主權(quán)與國家同意的基礎(chǔ)上，尊重國家自行選擇爭端解決方式的意愿；同時(shí)要求仲裁庭在行使這一權(quán)力時(shí)，應(yīng)謹(jǐn)記并充分尊重《公約》對管轄權(quán)的限制，謹(jǐn)慎對待當(dāng)事國援引排除性聲明的意圖[30]29-30。

我國通過排除性聲明表明，我國愿意接受《公約》約束的范圍并不及于被訴諸強(qiáng)制程序，事實(shí)上明確了國家同意不涉及被訴諸強(qiáng)制仲裁。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約評述》對這一規(guī)則的立法目的與意圖做出解釋，強(qiáng)制仲裁程序意在應(yīng)對各國在妥協(xié)中面臨的困難，或面對規(guī)則適用中存在的含義的模糊性，需要通過強(qiáng)制性途徑，由法官或仲裁員基于自身方式做出裁決，使?fàn)幎藝艿綄?shí)質(zhì)性規(guī)則的約束[12]1846。同時(shí)，第三方爭端解決程序以其強(qiáng)制性和拘束力促使各國在采取行動時(shí)保持更大的自制和謹(jǐn)慎，能在一定程度上減少爭端的發(fā)生[13]9。

國家同意原則是聲索國在處理南海爭端時(shí)必須遵循的原則。2019年中國國際法學(xué)會會長黃進(jìn)教授在關(guān)于對越南國際法學(xué)會會長公開信的回復(fù)中強(qiáng)調(diào)，國家同意原則是主權(quán)原則在爭端解決領(lǐng)域的直接體現(xiàn)[53]。任何國際司法或仲裁機(jī)構(gòu)針對國家間的爭端行使管轄權(quán)必須以當(dāng)事國同意為基礎(chǔ)?！豆s》規(guī)定的爭端解決程序，包括依據(jù)附件七提起仲裁，也受制于國家同意原則。如果國際司法或仲裁機(jī)構(gòu)超越國家同意的范圍，甚至不顧當(dāng)事方反對，強(qiáng)行管轄國家未予同意的事項(xiàng)，實(shí)則違背了主權(quán)原則，其結(jié)果無助于解決爭端，只會適得其反。知名國際法學(xué)者易顯河教授[54]在2020年9月2日在外交部和中國南海研究院共同舉辦的“合作視角下的南海”1.5軌視頻國際研討會上發(fā)言與討論環(huán)節(jié)也強(qiáng)調(diào)，國家有權(quán)自主選擇爭端解決方式。司法機(jī)構(gòu)越嚴(yán)格地考察國家同意，才最有可能使?fàn)幎说玫浇鉀Q。直接當(dāng)事國談判協(xié)商才能成為解決爭議的最佳途徑。

在“準(zhǔn)則”中，各國在序言中承諾并重申尊重和平共處五項(xiàng)原則和其他公認(rèn)的國際法原則。這些原則應(yīng)當(dāng)作為處理國家間關(guān)系的重要原則。違背一方意愿提起強(qiáng)制仲裁，明顯有違以上國際法原則中包含的國家同意原則。東盟國家也在“準(zhǔn)則”草案中提議，經(jīng)各國同意，任何未解決的爭端可以提交適當(dāng)?shù)膰H爭端解決機(jī)制。這一表達(dá)將以國家同意作為選擇爭端解決機(jī)制的前提。此外，提起強(qiáng)制仲裁也有違和平共處五項(xiàng)原則中的“平等互利”與“和平共處”。如果案件的有關(guān)問題涉及南海爭端的實(shí)質(zhì)，就明顯有違“互相尊重主權(quán)和領(lǐng)土完整”的要求。

綜上，國家同意原則成為訴諸強(qiáng)制仲裁的基礎(chǔ)。各國不能越權(quán)審理有關(guān)國家領(lǐng)土主權(quán)與海洋劃界爭議，否則將構(gòu)成違背國家主權(quán)平等的國際法基本原則。國家主權(quán)平等原則在國際司法途徑上的體現(xiàn)有二：第一，非經(jīng)一國明示同意或事先同意，不能將與該國有關(guān)的爭端訴諸國際司法機(jī)構(gòu)；第二，在國際社會中，各國家地位平等，國際社會不存在垂直向下的司法機(jī)構(gòu)。除聯(lián)合國安理會針對特定事項(xiàng)外，不存在國際組織對于主權(quán)國家的事務(wù)存在強(qiáng)制管轄權(quán)。如果一國無視我國在《公約》中做出的排除性聲明，將爭端訴諸強(qiáng)制仲裁，將違背國家同意、主權(quán)平等、善意履行國際義務(wù)等國際法原則。

四、 中國的對策與建議

近年來，我國正積極推進(jìn)“準(zhǔn)則”磋商，致力于形成一份實(shí)質(zhì)有效的規(guī)則，為南海和平穩(wěn)定提供更有力的支撐[55]。為實(shí)現(xiàn)“準(zhǔn)則”的預(yù)期作用，滿足“準(zhǔn)則”發(fā)揮阻卻強(qiáng)制仲裁的作用，我國可以從以下三方面努力，努力構(gòu)筑以“準(zhǔn)則”阻卻強(qiáng)制仲裁程序的防線。

第一，避免以菲律賓為首的東盟國家將2016年南海仲裁案的裁決結(jié)果納入“準(zhǔn)則”中。菲律賓外交部長泰迪·洛欽(Teddy Locsin)曾公開表示，希望將南海仲裁案裁決結(jié)果納入“準(zhǔn)則”中[56]。這種呼聲始終存在。裁決結(jié)果對越南、菲律賓等國家具有積極意義，成為這些國家確權(quán)與進(jìn)一步主張權(quán)利的基礎(chǔ)，例如要求保障各國在其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)開展活動，特別是勘探開發(fā)自然資源的權(quán)利，主張200海里外大陸架權(quán)利等[57]?；谀虾Ｖ俨冒冈诔绦蚺c實(shí)體方面存在法律適用錯誤，本質(zhì)上危及《公約》全體締約國乃至國際社會所有國家的共同利益[58]50，構(gòu)成對國際法治的踐踏，更無益于南海爭端的解決，因此如果各國最終避免將裁決結(jié)果納入“準(zhǔn)則”文本，不僅能夠維護(hù)我國國家主權(quán)和領(lǐng)土完整，成為確保主權(quán)利益和海洋權(quán)益的有力舉措，也將成為維系我國與東盟國家關(guān)系、共同維護(hù)南海地區(qū)和平、穩(wěn)定、繁榮、發(fā)展的紐帶，推動各國尊重和踐行國際法治，最終以和平方式解決爭端。

第二，在“準(zhǔn)則”文本中以明示或默示方式排除強(qiáng)制仲裁的適用，并強(qiáng)調(diào)自行選擇爭端解決方案與尊重國家同意原則的重要性。我國宜首先在“準(zhǔn)則”的爭端解決機(jī)制中明確排除強(qiáng)制仲裁的適用，在有條件的情況下，可以將排除強(qiáng)制仲裁的表述更詳細(xì)、更清晰、更明確地納入“準(zhǔn)則”條文中。即使未能明確使用類似表述，我國也可以默示排除強(qiáng)制仲裁條款的適用，重點(diǎn)從如下三方面著手。

首先，應(yīng)當(dāng)參考《南方藍(lán)鰭金槍魚公約》[59]第16條立法模式的特點(diǎn)，為啟動強(qiáng)制仲裁程序增加嚴(yán)格的門檻：只有在文本所列舉的各種途徑均不能實(shí)現(xiàn)爭端解決的前提下，各國才有機(jī)會向國際司法機(jī)構(gòu)提起仲裁或訴訟，并且提起司法程序必須征得其他爭端國同意；如未能就爭端解決方式達(dá)成一致，各國仍有義務(wù)將爭端訴諸談判、磋商等政治途徑。通過“準(zhǔn)則”爭端解決機(jī)制的設(shè)計(jì)，能將解決方案嚴(yán)格限制在“準(zhǔn)則”框架中。

其次，各國應(yīng)當(dāng)考慮在文本中增加“經(jīng)國家同意”“經(jīng)協(xié)商達(dá)成合意”“基于自愿”等表述，作為在啟動強(qiáng)制司法或仲裁途徑的前提條件，充分尊重國家自主選擇爭端解決方式的權(quán)利，使各國家自由意志得到充分保障，增加啟動強(qiáng)制仲裁的成本。最后，“準(zhǔn)則”應(yīng)當(dāng)要求各國善意使用爭端解決方式和機(jī)制，不得濫用這些規(guī)則，以免損害規(guī)則制定的宗旨和意圖[60]68。

再次，在“準(zhǔn)則”磋商中，我國與東盟國家應(yīng)當(dāng)盡可能解決核心條款爭議，推動“準(zhǔn)則”盡早達(dá)成，發(fā)揮預(yù)期作用。外交途徑上，我國與東盟國家利用高官會、聯(lián)合工作組會等主要渠道，整合共識與分歧，在堅(jiān)持維護(hù)地區(qū)和平穩(wěn)定的共同初衷的基礎(chǔ)上，努力達(dá)成各國滿意的結(jié)果。法律途徑上，國際法為談判磋商過程提供確定的規(guī)則，也為我國論證權(quán)利主張?zhí)峁┖戏ㄐ砸罁?jù)。我國應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)對《公約》及其他國際法規(guī)則解釋與適用的話語權(quán)，避免司法機(jī)構(gòu)執(zhí)意擴(kuò)大自身管轄權(quán)的傾向，為其他聲索國的濫訴提供便利；綜合運(yùn)用法律與政策手段，將開展法律研究與制定國家政策相結(jié)合，構(gòu)建并完善于己有利的法律話語體系。

此外，我國仍應(yīng)對“準(zhǔn)則”達(dá)成之前被訴諸強(qiáng)制仲裁的可能性加以應(yīng)對。我國應(yīng)當(dāng)首先總結(jié)2016年南海仲裁案的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，先行探討是否應(yīng)當(dāng)在程序階段參加管轄權(quán)與可受理性裁決中，避免仲裁機(jī)構(gòu)擴(kuò)權(quán)、越權(quán)審理爭端；在實(shí)體層面研究其他聲索國可能提出的訴求及其法律依據(jù)，以國際法與國際實(shí)踐為理論依據(jù)，結(jié)合國家政策做出有利反駁；在必要情況下，可考慮任命本國的仲裁員及調(diào)解員，提起做好人員組織方面的準(zhǔn)備，以應(yīng)對未來風(fēng)險(xiǎn)。

結(jié) 語

南海聲索國針對與我國存在的南海爭端再提強(qiáng)制仲裁的可能性始終存在。一方面，我國應(yīng)當(dāng)提前做好準(zhǔn)備，應(yīng)對未來可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，我國應(yīng)當(dāng)通過“準(zhǔn)則”爭端解決機(jī)制的磋商，起到阻卻聲索國再提強(qiáng)制仲裁的作用。

從“準(zhǔn)則”預(yù)期目角度出發(fā)，“準(zhǔn)則”意在管控南海危機(jī)，而危機(jī)的范疇也包括聲索國單方面訴諸強(qiáng)制程序而引發(fā)國際關(guān)系危機(jī)與區(qū)域局勢動蕩的可能性。因此，“準(zhǔn)則”的預(yù)期作用能起到阻卻強(qiáng)制仲裁的作用。

“準(zhǔn)則”爭端解決機(jī)制的設(shè)置對于明示或默示排除強(qiáng)制仲裁起到?jīng)Q定作用?！皽?zhǔn)則”與《公約》作為各國均應(yīng)遵守的規(guī)則，在南海地區(qū)能并行適用。“準(zhǔn)則”作為“特殊法”與“后法”，對南海爭端有更強(qiáng)的適用性。由于“準(zhǔn)則”與《公約》主題事項(xiàng)存在密切聯(lián)系，根據(jù)《維也納條約法公約》對條約的解釋規(guī)則，兩套規(guī)則的解釋與適用存在密切聯(lián)系。“準(zhǔn)則”滿足《公約》第280條規(guī)定的各國自主選擇的和平解決爭端的方法，能優(yōu)先適用?！皽?zhǔn)則”作為第281條各國自行選擇的爭端解決方法，滿足第282條導(dǎo)致有拘束力的結(jié)果的區(qū)域性規(guī)則，符合《公約》第297條與第298條作為自動與主動排除強(qiáng)制程序的限制與例外的要求。

如果在“準(zhǔn)則”中援引東盟爭端解決機(jī)制，我國作為《條約》締約國，在機(jī)制運(yùn)作中，應(yīng)當(dāng)保障我國代表能參與到高級理事會的工作中，確保我國的立場主張得到尊重，我國的意見能得到聽取，并納入決策的考量范疇。此外，“準(zhǔn)則”可能適用《條約》爭端解決機(jī)制，以第16條國家同意為前提，作為《條約》機(jī)制適用的前提條件。

以上路徑均立足于適用國家同意原則作為和平解決國際爭端的國際法基礎(chǔ)。我國于2006年提交的排除性聲明表明我國愿意接受《公約》管轄的范圍不包括因特定事項(xiàng)被訴諸強(qiáng)制仲裁，這就意味著我國在加入《公約》時(shí)不包括默示同意附件七的強(qiáng)制仲裁程序。違背國家同意原則啟動強(qiáng)制程序不僅無益于爭端解決，也違背國家主權(quán)平等的原則，構(gòu)成對國際法治的嚴(yán)重踐踏。

因此，我國應(yīng)當(dāng)在“準(zhǔn)則”磋商階段避免將南海仲裁案裁決結(jié)果及可能再提強(qiáng)制仲裁的表述納入“準(zhǔn)則”文本中，盡可能明示排除強(qiáng)制仲裁，或至少以國家同意為前提，強(qiáng)調(diào)自行選擇爭端解決方式的重要性，并為通過“準(zhǔn)則”爭端解決機(jī)制的設(shè)計(jì)，為排除《公約》強(qiáng)制仲裁程序的適用設(shè)立更高門檻。我國與東盟國家應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮“準(zhǔn)則”在危機(jī)管控與維護(hù)區(qū)域秩序穩(wěn)定中的作用，綜合運(yùn)用法律、外交、經(jīng)濟(jì)、軍事等多重手段，解決核心條款爭議，創(chuàng)新南海爭端解決思路，促進(jìn)域內(nèi)國家排除外界干預(yù)，在自主解決爭端的過程中增進(jìn)理解與互信，為和平解決爭端營造良好環(huán)境。我國還應(yīng)隨時(shí)做好還應(yīng)對強(qiáng)制仲裁的法理和外交準(zhǔn)備，更有效地維護(hù)國家權(quán)利，保障南海地區(qū)的和平穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)維權(quán)與維穩(wěn)間的平衡。