王一嵐，余海洋

(中南財經(jīng)政法大學 法學院，武漢 430073)

真人同人作品，是以現(xiàn)實人物為作品人物原型，以現(xiàn)實為參考進行創(chuàng)作而形成的同人文學作品。如果說主流同人文學作品是“原作”衍生作品，真人同人作品就是“現(xiàn)實”衍生作品。與前者相比，真人同人作品并不存在與“原作”的版權沖突，它面臨的爭議更多地聚焦于紀實內(nèi)容的性質、真人原型的在先權益等法律問題。我國現(xiàn)階段著作權保護范圍并不直接適用于真人同人作品。本文在明確真人同人作品特性與類型的基礎上，試從真人同人的紀實性內(nèi)容入手，探討其著作權保護范圍和判斷標準，并結合民法典探討其在先權益保護問題，以期為完善真人同人作品的著作權保護提供些許建議。

一、真人同人作品的特性與類型

真人同人作品雖然屬于同人文學作品，但與主流同人文學作品具有一些明顯區(qū)別。以主流同人文學作品為參考，可以總結出真人同人作品的三個特性。

1.角色原型源自真人。這是真人同人作品與其他同人文學作品最本質的區(qū)別。正如其名，它不是對其他作品中已存在的經(jīng)典角色進行二次塑造，而是借用真實存在的人物，嫁接其姓名、性格、標志性行為，塑造成為角色[1]。作品主角往往是體育健將、娛樂明星、商政名流等在各領域具有一定知名度的公眾人物，其中以娛樂明星的真人同人創(chuàng)作活動最為活躍和廣泛。

2.內(nèi)容紀實性較強。真人同人作品作為“現(xiàn)實”的同人，含有豐富的現(xiàn)實元素。通常，在人物基本設定上會與現(xiàn)實保持一致；在世界構架、時代背景、故事情節(jié)、人物關系等方面則會根據(jù)創(chuàng)作的需要進行一定程度的虛構，但或多或少與現(xiàn)實具有相同或相似的成分，以保持“同人感”。

3.再創(chuàng)作。作為同人文學作品的分支，真人同人作品當然保持了所有同人作品的共性——“再創(chuàng)作”。主流同人文學作品是來源于原作而脫胎于現(xiàn)實，而真人同人作品是來源于現(xiàn)實而脫胎于現(xiàn)實。二者均是源于對原作或現(xiàn)實的感情無法釋放完全，借在文學世界“再創(chuàng)作”，讓同人成為“每個意難平的安心處，每個幻想的溫柔鄉(xiāng)”。

隨著真人同人文化的發(fā)展成熟，真人同人作品呈現(xiàn)多樣化態(tài)勢。根據(jù)作品紀實程度和世界構架設定，真人同人作品可以根據(jù)文章構成成分和其面臨的法律風險大致歸為兩大類：現(xiàn)實衍生作品和平行設定作品。

現(xiàn)實衍生作品是指不改變原型人物背景環(huán)境的真人同人作品。這類作品的背景是原型人物的生活環(huán)境，不會出現(xiàn)不符合現(xiàn)實生活規(guī)律的情況，僅僅會對人物設定、故事情節(jié)等進行一定程度的虛構。總體來說，這類作品雖然在紀實性上有所差異，但給人以極強的真實感。在討論現(xiàn)實衍生作品時，可以參考傳記作品的評判標準。同屬紀實類文學創(chuàng)作，現(xiàn)實衍生作品與人物傳記的區(qū)別往往在于人物經(jīng)歷虛構成分的多少和截取人生片段的長短。一般而言，傳記作品的法律糾紛并非著作權權屬糾紛，而是隱私權和名譽權糾紛[2]。同理，現(xiàn)實衍生作品面臨著相同的法律風險。

平行設定作品是指改變原型人物所處的背景環(huán)境的真人同人作品?！捌叫小奔慈∽杂凇捌叫锌臻g”之意。就是說，將人物設定在另一個與現(xiàn)實世界不同的平行世界。常見的平行設定有使用其他作品的世界架構，比如《哈利波特》的魔法世界設定、《全職高手》的電競行業(yè)設定，也有直接使用ABO、末世、星際等通用虛構世界構架的。這類作品紀實程度較低，甚至有時會對人物設定進行細微改動以適應背景設定的需要。讀者可以輕易分辨出虛構成分之所在，因此認為是原型人物本人的可能性較低。平行設定通常面臨借用其他作品故事背景或世界觀的情形。在其是否涉及對原作著作權的侵犯爭議頗多。筆者認為，可以參考非演繹類主流同人文學作品的權利歸屬認定，即其在本質上是一部新的作品，對原作的借鑒與對其他作品的借鑒并無二致。

二、真人同人作品著作權保護范圍的判斷

(一)普遍判斷標準

形式上，真人同人作品仍可歸類為廣義的文學作品；實質上，判斷普通文學作品是否受著作權保護的普遍標準同樣適用于真人同人作品。

首先，根據(jù)思想表達二分法原則，只有“表達”才受著作權保護。漢德法官在Nichols v.Universal picture Corp.案中提出的抽象測試法可以較好地幫助人們判斷一個內(nèi)容是否是“表達”。他將作品的文字形式與抽象到極點的“思想”當作兩個端點,中間一系列的層次則根據(jù)其抽象性放置，靠近表達一端的即為表達[3]。

其次，《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條明確規(guī)定了受著作權保護作品的實質條件：獨創(chuàng)性和可復制性[4]。這表明符合實質條件的作品才受到著作權保護?？蓮椭菩灾灰笞髌肪哂心鼙豢陀^感知的外在表達并能以有形物質載體復制，不難判斷[5]。實質條件的判斷爭議聚焦于獨創(chuàng)性認定上。我國尚未對此作出明確規(guī)定，司法實踐中，通常采取獨立創(chuàng)作的觀點，即側重于完成過程的獨立性，而不要求呈現(xiàn)結果的新穎性。

除此之外，應注意真人同人作品是否侵權，是否屬于法律明確規(guī)定的不受版權保護的對象。

(二)紀實性內(nèi)容的著作權保護判斷

真人同人作品與普通文學作品并不能完全等同。在討論真人同人作品的著作權保護范圍時，需對真人同人作品中的紀實性內(nèi)容能否納入著作權保護范圍進行探討。

1.紀實性內(nèi)容與體現(xiàn)。紀實性內(nèi)容指還原現(xiàn)實真實情況的人物設定、情節(jié)、背景等信息。根據(jù)真人同人作品的分類，其包含的紀實元素亦有所不同。在現(xiàn)實向作品中，人物設定、背景通常屬于紀實性內(nèi)容；在虛構向作品中，人物基礎設定會較為紀實。

2.紀實性內(nèi)容是思想還是表達。根據(jù)思想表達二分法這一著作權法基本制度，紀實性內(nèi)容只有成為“表達”時才能受到著作權的保護。通常情況下，思想指人腦中客觀存在的抽象思維活動，表達是具體的物質表現(xiàn)形式。賴鄔 · 凱宜斯特將二者表述為“信息”和“載體”[6]。對比概念，我們至少可以得出二者的三組對立特點：客觀與主觀、抽象與具體、唯一與多樣。現(xiàn)實人物形象、真實事件、現(xiàn)實場景等事實信息當然可以被順利歸為“思想”：它們是客觀事實的抽象體現(xiàn)，無法復制。紀實性記敘內(nèi)容特殊的真實客觀感，模糊了它與事實信息的界限。紀實性內(nèi)容不能等同于現(xiàn)實信息。

首先，紀實性內(nèi)容不具有客觀性。由于作者對事實的認知帶有局限性和主觀性，難以完全再現(xiàn)事實原貌[7]。比如在觀看一段活動視頻時，由于關注重點、燈光投射、布景遮掩、攝制視角局限，很難說觀看者觀看到的就是全部真相。上帝視角在現(xiàn)實中終究不存在。而在對認識的進一步記敘上，真人同人作品紀實性內(nèi)容的“紀實程度”遠低于嚴謹?shù)男侣?，這也就意味著紀實性內(nèi)容幾乎不可能因符合《伯爾尼公約》中“單純事實消息”的要求被認定為時事新聞，從而喪失可版權性。其次，紀實性內(nèi)容不具有唯一性。事實信息在進入作品時會被重構，使其不能構成“唯一性表達”。文學創(chuàng)作過程中，作者會有意識地篩選、拆解、組合他所需要的信息，加工成為他的記敘對象并完成他的表達，這個重構過程是不可復制的。而任何重構成分，哪怕僅僅是削弱某個現(xiàn)實因素，都會造成一定的失真、虛構，從而無法完全還原事實而成為“唯一性表達”[8]。最后，體現(xiàn)現(xiàn)實信息不等于就是現(xiàn)實信息。非紀實作品的創(chuàng)作也來源于人類對現(xiàn)實世界的認知，即使是虛構也需要有一定的現(xiàn)實基礎。古人或許可以對著月亮寫出嫦娥奔月，但對超出其認知的暗物質、黑洞等卻很難有類似想象。因此，無論是否是紀實性記敘，均是對現(xiàn)實信息的反映，只是紀實程度不同，這不影響其“表達”性質。

由此可知，作為記敘內(nèi)容的基礎材料而使用的現(xiàn)實信息屬于“思想”；但紀實內(nèi)容的“真實”是相對的，它無疑是仍屬于作者的“表達”。

3.紀實內(nèi)容的獨創(chuàng)性。紀實內(nèi)容的獨創(chuàng)性體現(xiàn)在：第一，紀實素材的選取與使用。根據(jù)每個作者對原型人物和現(xiàn)實事件的了解、接受程度，作者會在思維中形成一個素材區(qū)域。而關注重點不同往往導致作者在素材選取時有所偏重，比如事業(yè)粉常選取與其個人發(fā)展有關的素材，cp粉喜歡用能體現(xiàn)兩人感情的素材。即使作者在面臨同樣的現(xiàn)實素材時，受情感因素和價值觀念的影響，對現(xiàn)實事件進行理性思考得出的解讀往往是不同的。這使作者的素材使用方式帶有強烈的個人色彩。第二，紀實情節(jié)的構思。要將素材從混雜凌亂的現(xiàn)實信息變?yōu)橛袟l理的文章脈絡，需要作者的加工和梳理，通過安排不同的情節(jié)順序，因果關系，詳略關系，捋出一條完整的“串珠線”。其中任何一個環(huán)節(jié)安排不同，呈現(xiàn)出的故事線也不會相同。這種主觀性較強的創(chuàng)作活動充分展示作者的個人思維邏輯模式，體現(xiàn)獨創(chuàng)性。第三，創(chuàng)作語言。將主觀意象轉化為文字形式時，作者在遣詞造句時會受寫作狀態(tài)、文化底蘊、時代背景、生活環(huán)境等的影響。即使是同一個人，在不同時間不同環(huán)境也很難做出完全相同的表達。語言的表達是不可復制的。內(nèi)容最終還是由字、句搭建起來的，在此過程中，作者的個人特質會充分滲透其中。第四，紀實人物的塑造。人物角色既包含其姓名、性格、人物關系、生活背景等直接構成要素，也囊括人物經(jīng)歷、事件設置、時代環(huán)境等間接構成要素[9]。而真人同人作品中往往只會還原現(xiàn)實名人形象中上述諸多要素的一個或幾個。當然，不乏還原得較為貼近現(xiàn)實的作者，但如同文化研究學者理查德·戴耶認為的那樣，名人在媒體鏡頭前的曝光，本身就是一種“文本”，而不能等同于名人本人。再還原的作品也只是基于明星呈現(xiàn)出的公眾形象上的創(chuàng)作。作者根據(jù)自己看到的名人作品、新聞、采訪及各色小道消息等，進行主觀的推斷解讀，構建出的人物形象，與其說是名人自己，不如說是名人表演和自己解讀出的“人設”[10]。

綜上，紀實性內(nèi)容可以納入著作權保護范圍內(nèi)，可以結合上文普遍判斷標準對某一具體紀實性內(nèi)容是否受著作權保護作出判斷。

三、真人同人作品的在先權益保護

在肯定真人同人作品可版權性的同時，其著作權與在先權益的沖突也值得關注。

根據(jù)保護在先權利原則，著作權行使不得侵犯他人在先民事權益[11]。于真人同人作品而言，是否侵犯其角色原型的人格權這一在先權利是判斷其著作權有無瑕疵的關鍵。

真人同人作品的特殊之處在于其涉及的人格權侵權對象是較為特殊的“公共人物”?！肮娙宋锢碚摗弊鳛槿烁駲嘌芯款I域中的顯學，主張公眾人物需承擔容忍義務，而其名譽侵權的認定標準也更為嚴苛。民法典編纂過程中，公眾人物理論入法的呼聲一度很高，但其堅持言論自由優(yōu)先的理念，與中國憲法優(yōu)先保護人格尊嚴的規(guī)定相抵觸，最終并沒有被立法所采納[12]。故，對真人同人作品人格權侵權的判斷仍應采取一般標準。筆者也將以此為基礎分析真人同人作品在先權益的爭議焦點：姓名權和名譽權。

(一)是否侵犯原型人物姓名權

真人同人作品的角色原型來源于現(xiàn)實人物，角色名稱往往也與現(xiàn)實人物保持一致，使用其真實姓名、藝名、昵稱等。按侵權責任構成要件來分析真人同人作品是否侵犯原型人物姓名權，爭議焦點在于侵權行為的判定。

從法律規(guī)定來看，《民法典》第1014條明確規(guī)定了“干涉”、“盜用”、“假冒”三種侵害他人姓名權的常見方式以及其他未言明的方式。從文義解釋上，真人同人作品屬于“擅自使用他人姓名”，似乎很貼近“盜用”的概念。部分學者也傾向于將“盜用”與“擅自使用他人姓名”等同，而不僅限于指稱產(chǎn)品、機構、企業(yè)的“個性化侵害”，即支持“姓名隱匿權”[13]。

但在我國司法實踐中，“盜用”姓名往往是以他人名義從事民事活動，比如使用他人姓名貸款、簽字等[14]，在非商業(yè)文章中使用他人姓名被視為“對本案原告的稱呼”，并未被認定“盜用”，也不因“擅自使用”認定為屬于侵害姓名權[15]。無獨有偶，德國司法實踐也同樣普遍認定通常提及他人姓名是一項自由，只有在廣告中使用是這項自由的例外。德國學者Gotting很好地解釋了這種做法的合理性：姓名的本質是“識別和交流的工具”，在沒有發(fā)生侵害其它人格權益的情況下禁止擅自提及姓名是于其本質作用的違背[16]。

對此劉文杰認為，不能從字義上去理解“盜用”為“擅自使用”，而要加上“侵害姓名權保護的權益”的限縮條件。姓名權保護的權益可以分為主體身份一致性和姓名商業(yè)價值的擅自使用兩種[17]。首先，真人同人作品一般是非營利性的自發(fā)寫作，不會侵害后者；其次，雖然真人同人作品確實有導致“發(fā)生本人所不欲的錯誤印象”的可能，但這屬于在侵害本人名譽意義上侵害了本人的身份一致性利益,應直接使用更具體的“身份一致性權”——名譽權來進行侵權認定。

因此，無論是從理論還是實踐上，都難以認定在真人同人作品中使用原型人物姓名、藝名、昵稱等侵犯其姓名權。如果確實導致給人以本人所不欲的錯誤印象，應使用名譽權進行保護。

(二)侵犯原型人物名譽權的判斷

《民法典》第1027條針對作品侵害名譽權的情況作出了如下規(guī)定：“行為人發(fā)表的文學、藝術作品以真人真事或者特定人為描述對象，含有侮辱、誹謗內(nèi)容，侵害他人名譽權的，受害人有權依法請求該行為人承擔民事責任”。由此可見真人同人作品的內(nèi)容要構成對原型人物名譽權的侵害，關鍵在于以下幾個要點的認定：作品具有特定對象，作品含有侮辱誹謗內(nèi)容，造成損害后果。

1.對真人同人作品特定對象的認定。大部分真人同人作品會直接使用原型人物的真名、藝名、常見昵稱等較有標志性的稱呼。且真人同人作品的原型人物通常是具有一定知名度的公眾人物，易讓人聯(lián)想到原型人物。當然，也有部分同人出于劇情的需要不會提及標志性稱呼，比如在論壇體、知乎體文章中使用字母或數(shù)字代號。此時，可以通過人物性格，標志性行為等具有較強個人特色的元素認定，也可以借助人物關系認定，比如cp向的文章中，主角人物的關系具有很強的指向性。此外，一些紀實性較強的同人文會以真實事件作為故事情節(jié)的一部分，可以通過情節(jié)認定。

如果文中使用的昵稱、人設并非原型人物獨有，劇情也是完全虛構的。筆者認為，還有一些指向性較強的元素可以證實其對象特定性。首先，真人同人作品通常發(fā)表在真人同人平臺或粉絲聚集地，比如LOFTER和微博超話，發(fā)表板塊本身具有較強的指向性；其次，為便于區(qū)分，真人同人作品往往會在題目或開頭打上標簽(又稱tag)，標簽含有真人或cp名稱元素，可以清晰對應出現(xiàn)實原型；最后，文中可能存在特定的粉圈用語，比如具有特殊意義的圖案、符號，也可以通過這些聯(lián)系到人物原型。

2.對真人同人作品侮辱、誹謗內(nèi)容的認定。判斷名譽權侵權內(nèi)容的常見思路是判斷有無惡意歪曲事實詆毀他人的“誹謗”或謾罵、丑化等“侮辱”[18]。真人同人作品的創(chuàng)作者通常是原型人物的粉絲，不會出現(xiàn)明顯的負面“詆毀”“謾罵”，可能侵權的是富有爭議的中性內(nèi)容。筆者認為，對此比較客觀的判斷方式是由結果逆推，即是否構成侮辱和誹謗取決于能否使公眾誤以為真和公眾對該內(nèi)容的態(tài)度。能使公眾誤以為真的通常是紀實性較強的真人同人作品。這類作品仍以現(xiàn)實世界為背景，在保持大部分真實信息的情況下，對人物設定、情節(jié)等進行一定程度的虛構，較為常見的虛構是設定人物戀愛關系、設定不良經(jīng)歷。由于此類作品真實感較強，讀者難以分清虛構部分和真實部分，導致誤解，影響社會評價。但應注意的是，當作者在開頭標明OOC(Out Of Character)，現(xiàn)背(現(xiàn)實背向)等明顯的提示文章虛構的詞語時，不應認為該文章會引起誤會。公眾對該內(nèi)容的態(tài)度指公眾對于內(nèi)容性質的普遍認識，而非個別第三人的個人見解，當公眾對于某個內(nèi)容性質爭議較大時，應當認為是中性內(nèi)容。比較常見的可能被認定為負面信息的是對原型人物進行性別轉換、給其設定敏感職業(yè)、違法身份、疾病等。

3.損害后果的判斷。損害結果通?？煞譃榫駬p害、社會評價降低、財產(chǎn)損害三類。

精神損害程度因人而異，表征不同。社會評價屬于普遍認知，主觀認識，均難以求證。因此，有的學者認為只要能證明有侵害行為存在,即可認定損害名譽權。澳大利亞、新西蘭、加拿大(有些州)等國都明文規(guī)定,無需任何證明就可要求賠償。我國司法實踐中，也并不過分要求提供損害結果，而是證明行為情況即可。財產(chǎn)損失雖然較為客觀，但應當注意損失的發(fā)生和多少是否與名譽權受損以外的因素相關。故對財產(chǎn)損失的認定應當結合具體情況具體分析[19]。

如果真人同人作品的創(chuàng)作確實符合這些要件，構成對名譽權的侵害，原型人物可以向法院提起訴訟，要求創(chuàng)作者承擔法律責任。

四、結語

真人同人作品是具有可版權性的文學作品，其紀實性內(nèi)容同樣可以納入著作權保護范圍內(nèi)，適用判斷普通文學作品著作權保護范圍的普遍標準。同時，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和同人平臺的發(fā)展，真人同人作品走入大眾視野，應當注意因侵犯原型人物姓名權、名譽權等在先權益造成的著作權瑕疵，正確判斷其是否構成侵權，建立一套靈活的侵權判斷標準。

“保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益”為著作權法的立法宗旨，因此，界定真人同人作品的著作權保護范圍是著作權法的應有之義。以此文辨明真人同人作品的法律屬性，探討相關法律問題，助力社會主義文化事業(yè)的發(fā)展、繁榮。