詹奇瑋，趙秉志

(1.中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088；2.北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

當代中國腐敗犯罪立法，是我國刑法針對濫用公共權力行為設置的一系列犯罪及其制裁規(guī)范，是中國特色反腐敗法治體系的重要組成部分?！皩嗔Ω瘮〉闹卫砗椭贫冉ㄔO,不僅屬于國家治理能力現(xiàn)代化的重要內(nèi)容,而且也是黨和國家不斷自我凈化、自我完善的法治保障。”(1)王建國，谷耿耿：《新時代監(jiān)察改革深化的法治邏輯》，《河南師范大學學報》(哲學社會科學版)，2020年第2期。黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央領導黨和國家與腐敗進行堅決斗爭，通過依法公正審理和嚴格懲辦腐敗犯罪分子，取得了反腐敗斗爭的壓倒性勝利。堅定不移深化反腐敗斗爭，不斷實現(xiàn)不敢腐、不能腐、不想腐一體推進戰(zhàn)略目標，為新時代反腐敗刑事法治建設提出了更高要求。本文在梳理分析腐敗犯罪立法的演進與特點的基礎上，檢討和反思腐敗犯罪立法在規(guī)制范圍和刑事制裁上存在的不足之處，并著眼于治腐效能的優(yōu)化，探討相關立法的修正與完善。

一、腐敗犯罪刑法立法的演進與特點

我國的腐敗犯罪刑法立法，起步于中央人民政府委員會1952年4月21日頒行的《中華人民共和國懲治貪污條例》。此后，1979年刑法規(guī)定了挪用特定款物罪、徇私舞弊罪、受賄罪、貪污罪等腐敗個罪，推動了腐敗犯罪罪名體系的初步形成。20世紀80年代由全國人大常委會制定的《關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》(1982年3月8日頒布)和《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》(1988年1月22日施行)，以“具體數(shù)額為主、情節(jié)為輔”的模式構建了貪污受賄犯罪的定罪量刑標準，通過增設單位受賄罪、單位行賄罪、挪用公款罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪和境外存款隱瞞不報罪等犯罪，擴張部分腐敗個罪的行為主體和行為方式，調(diào)整賄賂犯罪的構成要件并提高其法定最高刑等，提升了腐敗犯罪立法的多樣性、科學性和嚴厲性。1997年全面修訂的《刑法》，通過在分則專設“貪污賄賂罪”一章，增設對單位行賄罪、私分國有資產(chǎn)罪和私分罰沒財產(chǎn)罪等腐敗個罪，設置多種徇私型犯罪，調(diào)整貪污受賄犯罪起刑數(shù)額標準等，使腐敗犯罪立法的體系性顯著提升，并進一步擴大了規(guī)制范圍、豐富了懲治手段。

1997年刑法修訂以來，全國人大常委會以刑法修正案和刑法解釋的方式，不斷對腐敗犯罪立法作出修改和補充：(1)1999年12月25日通過的《刑法修正案》，將徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪分立為國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權罪，并將“徇私舞弊”作為兩罪從重處罰的情形；(2)2000年4月29日通過的《關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》，針對“村官腐敗”現(xiàn)象，將從事有關行政管理工作的村基層組織人員明確為“其他依照法律從事公務的人員”，并規(guī)定其有關腐敗行為適用分則第八章的腐敗罪名；(3)2002年4月28日通過的《關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》，對挪用公款罪中的“歸個人使用”作出了更具體的解釋；(4)2002年12月28日通過的《關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》擴大了徇私型瀆職犯罪的主體適用范圍；(5)2006年6月29日通過的《刑法修正案(六)》，將貪污賄賂犯罪納入洗錢罪的上游犯罪范圍，同時增設了枉法仲裁罪；(6)2009年2月28日通過的《刑法修正案(七)》增設了利用影響力受賄罪，并將巨額財產(chǎn)來源不明罪的法定最高刑提升至10年有期徒刑。黨的十八大召開后，為了配合反腐敗斗爭，全國人大常委會2015年8月29日通過的《刑法修正案(九)》將“概括數(shù)額或情節(jié)”確立為貪污受賄犯罪的定罪量刑標準，將法定刑最高檔調(diào)整為相對確定的死刑，對貪污受賄犯罪增加從寬處罰的規(guī)定，增設不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁制度，對行賄罪增加罰金刑并進一步限制從寬處罰條件，增設對有影響力的人行賄罪等。

數(shù)十年的演進歷程表明，我國腐敗犯罪立法積極適應時代需求，不斷增加罪名并擴張規(guī)制范圍，在保證制裁力度的同時，推動刑罰適應不同類型腐敗犯罪的懲治需求。及至目前，總體呈現(xiàn)“規(guī)制范圍比較周全和廣泛”和“刑事制裁相對完備且嚴厲”兩大特點。

(一)規(guī)制范圍比較周全和廣泛

從腐敗行為類型上看，形成了比較周全的罪名體系。這些罪名大致可以分為以下四類：(1)以權謀私型腐敗犯罪，即利用公權力侵占、挪用公共財物或謀取利益的行為，如貪污罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪、私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪、挪用公款罪、挪用特定款物罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪和親友非法牟利罪等；(2)權錢交易型腐敗犯罪，即謀取不正當利益的權錢交易行為，包括受賄犯罪、行賄犯罪和撮合行賄與受賄的介紹賄賂罪。(3)徇私舞弊型腐敗犯罪，即為了私情、私利而瀆職的行為，這種類型的腐敗犯罪主要集中于分則第九章“瀆職罪”，也有少數(shù)分布在分則第三章和第七章，其顯著特點是將“徇私”或“徇私舞弊”作為相關犯罪的成立要素或加重情節(jié)。(4)關聯(lián)型腐敗犯罪，即與腐敗犯罪的贓物處置等有關的犯罪，包括隱瞞境外存款罪和洗錢罪等。

從腐敗行為主體上看，形成了較為廣泛的規(guī)制格局：(1)將國家工作人員作為犯罪主體的核心范疇。國家工作人員以“從事公務”為本質(zhì)特征，包括國家機關工作人員、準國家工作人員(即國有公司、企事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員，或者上述單位委派到其他單位從事公務的人員)和其他依照法律從事公務的人員，保證了貪污犯罪、挪用犯罪和賄賂犯罪適用主體范圍的廣泛性。(2)在國家工作人員的基礎上，為專門懲治某些領域的腐敗現(xiàn)象，設置針對特定主體的腐敗犯罪。例如，徇私枉法、徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行等犯罪的行為主體為司法工作人員，非法批準征收、征用、占用土地和非法低價出讓國有土地使用權等犯罪的行為主體是國家機關工作人員，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體是行政執(zhí)法人員，徇私舞弊不征、少征稅款罪的主體是稅務機關工作人員，徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)、為親友非法牟利等罪的主體是國有公司、企事業(yè)單位工作人員。(3)形成了“自然人+單位”的二元格局?！蛾P于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》改變了腐敗犯罪只能由自然人實施的狀況，伴隨著刑法對腐敗犯罪的規(guī)制范圍不斷擴張，單位犯罪在貪污賄賂犯罪中占據(jù)了一定的比例，腐敗犯罪主體的廣泛性得到進一步強化。

(二)刑事制裁相對完備且嚴厲

從定罪量刑標準上看，基于不同類型犯罪的具體特點，腐敗犯罪立法圍繞犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)和犯罪結果等因素構建其刑事責任的綜合評價體系：(1)貪污罪和受賄罪的標準在《刑法修正案(九)》之前表現(xiàn)為“具體數(shù)額為主、情節(jié)為輔”，之后表現(xiàn)為“概括數(shù)額與情節(jié)并立”；又如，挪用公款罪的標準不僅考慮挪用的數(shù)額，還要考慮挪用的用途。(2)行賄犯罪和徇私舞弊型腐敗犯罪的標準主要考慮情節(jié)嚴重程度和國家利益受損程度，而挪用特定款物罪的標準既考慮情節(jié)也考慮犯罪后果。(3)將犯罪數(shù)額單獨作為定罪量刑標準，如巨額財產(chǎn)來源不明罪的標準是財產(chǎn)、支出與合法收入之間的差額，隱瞞境外存款罪、私分國有資產(chǎn)罪和私分罰沒財物罪的標準是隱瞞或私分的數(shù)額。與此同時，腐敗犯罪立法還注重將腐敗個罪的法定刑劃分為多個檔次，以使刑罰與不同危害情形和危害程度腐敗犯罪相適應。

從刑罰嚴厲程度上看，我國刑法針對腐敗犯罪的制裁整體表現(xiàn)為“偏向從嚴”立場：(1)監(jiān)禁刑在腐敗犯罪刑罰設置中占據(jù)絕對比例，而且較之私權領域腐敗刑罰更為嚴厲。例如，針對公權力的貪污、賄賂、挪用公款等罪的法定刑，在整體上要明顯重于行為方式基本相同的職務侵占、商業(yè)賄賂、挪用資金等罪。又如，有的徇私舞弊型腐敗犯罪只針對公權力領域，但私營部門中的類似情形并不觸犯刑法。(2)貪污罪和受賄罪長期保留對死刑的適用。兩種犯罪在本質(zhì)上屬于經(jīng)濟性、非暴力犯罪，與暴力性犯罪有本質(zhì)區(qū)別，其社會危害性與死刑對生命的剝奪不具有均衡性和對等性(2)趙秉志：《論中國貪污受賄犯罪死刑的立法控制及其廢止：以〈刑法修正案(九)〉為視角》，《現(xiàn)代法學》，2016年第1期。。但是，刑法為了彰顯對腐敗犯罪的嚴懲態(tài)度，在對貪污罪適用死刑的基礎上，進一步將受賄罪納入適用死刑的范圍。(3)財產(chǎn)刑占據(jù)一定比例且往往與監(jiān)禁刑同時使用，這種刑罰主要應用于貪污賄賂犯罪，而且基本與監(jiān)禁刑配套使用。(4)刑罰嚴厲程度通過修法活動不斷加強，如提高巨額財產(chǎn)來源不明罪的法定最高刑，為特重大貪污賄賂犯罪死緩犯設置不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁制度，嚴格對行賄罪從寬處罰的條件等。

二、腐敗犯罪規(guī)制范圍的檢視與修正

(一)規(guī)制范圍尚有粗疏闕漏

刑法修法活動不斷增設腐敗個罪，推動了規(guī)制范圍整體持續(xù)擴張。然而，針對部分腐敗犯罪成立而設置的限制條件，卻縮小了個罪的規(guī)制范圍，進而在整體上造成腐敗犯罪的規(guī)制范圍 “廣而不密”。這不僅降低了刑法的震懾效應和腐敗分子的觸罪風險，也在一定程度上增加了腐敗案件的偵破難度。

第一，挪用公款罪的犯罪對象和行為主體。一方面，挪用公款罪的犯罪對象僅限于“公款”。根據(jù)《刑法》第三百八十四條的規(guī)定，挪用公款罪的犯罪對象以“公款”為核心，只有國家工作人員挪用特定款物，或者其被委派到非國有單位、金融機構的情況下，才會涉及對“公物”和“非公共款項”的保護(3)事實上，挪用公物歸個人使用情節(jié)嚴重，需要追究刑事責任的，可折價按照挪用公款罪處罰，在1997年刑法修訂之前曾是司法機關長期沿用的做法。為了突出該罪的打擊重點，刑法在1997年修訂后未對非特定公物再作專門規(guī)定。。但是，“公物”與“公款”在本質(zhì)上都屬于公共財產(chǎn)，而且我國刑法理論通說認為挪用公款罪侵犯了“國家工作人員的廉潔性和公共財產(chǎn)的占有、使用、收益權”(4)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社，高等教育出版社，2019年，第626頁。，那么將犯罪對象僅限于“公款”的立法安排，顯然不利于實現(xiàn)對公共財產(chǎn)的全面保護。另一方面，單位主體不能構成挪用公款罪。挪用公款罪只能由作為自然人的國家工作人員實施，而將單位實施的挪用行為排除在外。國家工作人員與公款之間形成的支配、管理關系，來源于法律法規(guī)賦予單位的公權力，而單位也只是公權力的行使載體，其存在意義是通過促進公共利益的實現(xiàn)，并非像私營部門那樣促進自我利益的增長。然而，單位私自挪用公款設置“小金庫”，或者改變用途進行借貸、投資、炒股等“創(chuàng)收”活動，在現(xiàn)實中并不罕見；而且，單位挪用公款體現(xiàn)的是單位意志，在挪用的數(shù)額上往往不亞于個人挪用的情形。最重要的是，單位挪用公款的目的在于單位自身的小團體利益，這種自益性與其行使公權力的公益性形成了根本沖突。但是，由于單位挪用并不會造成公款落入個人“腰包”，導致以往對其現(xiàn)實危害缺乏足夠重視，即使查處也往往只給予黨紀政務處分。

第二，浪費行為沒有得到專門規(guī)制。相比于貪污挪用行為，浪費行為雖然沒有將公共財物占為己有或挪作他用，但在公務活動中違反財經(jīng)規(guī)定和紀律的超標開支和鋪張揮霍，利用國家資財滿足個人或小團體私欲，同樣也是對公權力的濫用。這種行為通常打著“公務活動”的旗號實施，以消費的形式將合理支出與不合理支出混在一起，它不僅造成公共財物的永久性損失，而且極大助長了奢侈腐化的社會歪風?！柏澪酆屠速M是極大的犯罪”(5)《我們的經(jīng)濟政策(1934年1月)》，《毛澤東選集》，第1卷，人民出版社，1951年，第120頁。，習近平總書記曾專門作出批示：“廣大干部群眾對餐飲浪費等各種浪費行為特別是公款浪費行為反映強烈?！鞣N浪費現(xiàn)象的嚴重存在令人十分痛心。浪費之風務必狠剎！”(6)《厲行勤儉節(jié)約，反對鋪張浪費》(2013年1月17日、2月22日)，《十八大以來重要文獻選編》(上)，中央文獻出版社，2014年，第119頁。在革命戰(zhàn)爭時期和新中國成立初期，黨和國家就已經(jīng)注重運用刑事手段懲辦嚴重的浪費行為(7)中華蘇維埃共和國中央執(zhí)行委員會1933年12月25日頒布的《第二十六號訓令——關于懲治貪污浪費行為》和陜甘寧邊區(qū)政府1938年8月15日公布的《陜甘寧邊區(qū)政府懲治貪污暫行條例》，分別將浪費公款和浪費公有財物規(guī)定為犯罪行為。為了鞏固“三反”運動的成果，政務院1952年3月11日批準了《中央節(jié)約檢查委員會關于處理貪污、浪費及克服官僚主義錯誤的若干規(guī)定》，比較細致地規(guī)定了個人、集體和業(yè)務上的浪費行為，并根據(jù)情節(jié)可“酌予刑事處分”。。就當前而言，《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》和《監(jiān)察法》也均將“浪費國家資財”明確作為腐敗行為。在此基礎上，中央紀委和國家監(jiān)察委2018年4月16日發(fā)布的《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定(試行)》第十八條第二款規(guī)定，公職人員違反科學決策、民主決策、依法決策程序，違反財經(jīng)制度，浪費國家資財構成犯罪的，適用貪污罪、徇私舞弊低價折股出售國有資產(chǎn)罪等規(guī)定。然而，浪費國家資財行為與以上兩種犯罪及其他腐敗個罪的構成要件并非嚴密契合，難以借此對公款浪費行為進行有效的刑事規(guī)制。

第三，賄賂犯罪的“財物”和“謀取利益”。其一，賄賂犯罪的賄賂內(nèi)容僅限于“財物”。刑法將賄賂犯罪的行為對象均限定為“財物”，這在很大程度上限縮了此類犯罪的規(guī)制范圍?！柏斘铩钡膬?nèi)容包括金錢和財物，主要以有形物的形式存在，將其作為賄賂內(nèi)容的優(yōu)點是便于從數(shù)額上計算價值，在司法實務中容易操作。但是，“財物”是否可以包含“財產(chǎn)性利益”尚有爭議，更難以包括“非財產(chǎn)性利益”。有觀點認為，將財產(chǎn)性利益解釋為財物，不僅沒有徹底解決刑法中的財產(chǎn)性利益問題,反而導致許多新問題產(chǎn)生，其原因就在于這種解釋結論違反了罪刑法定原則，屬于刑法禁止的類推解釋(8)陳燁：《財產(chǎn)性利益與罪刑法定問題》，《上海交通大學學報》(哲學社會科學版)，2013年第5期。。雖然賄賂犯罪目前仍然多以財物作為與公權力進行交易的載體或工具，但其并非唯一形式。一切不正當好處皆有被用以作為與權力交易工具的可能，而無論以財物還是以其他利益作為收買的方式，均侵犯了公職人員職務行為的不可收買性。隨著反腐力度的增加和科學技術的進步，賄賂犯罪的隱蔽性和智能性特征會更加突出，如果仍將犯罪對象限定于“財物”，很可能會造成放縱新型賄賂犯罪的情況。

其二，賄賂犯罪的“謀取利益”設置不當。“謀取利益”是刑法為賄賂犯罪設置的特別要素，具體包括受賄犯罪的“為他人謀取(不正當)利益”和行賄犯罪的“為謀取不正當利益”。前者旨在表明國家工作人員收受財物與其職務行為之間具有對價關系(9)張明楷：《刑法學》，法律出版社，2016年，第1207頁。，將“感情投資”和親友饋贈排除在外(10)熊選國，苗有水：《如何把握受賄罪構成要件之“為他人謀取利益”？》，《人民法院報》，2005年7月6日。；后者主要考慮當事人在不得已的情況下去行賄、沒有謀取不正當利益的，作為犯罪處理不符合我國實際情況(11)黃太云：《〈刑法修正案(六)〉的理解與適用(下)》，《人民檢察》，2006年第15期。。上述考慮雖然具有一定的合理性，但卻減損了賄賂犯罪的法網(wǎng)嚴密性。

就受賄犯罪而言，“一事一賄”固然是最典型的模式，但對受賄人輸送利益的方式絕不僅限于此。在現(xiàn)實中，賄賂雙方?jīng)]有基于一定時間的交往并以此建立信任，受賄人往往不會貿(mào)然接受。諸如“感情投資”“放長線釣大魚”的“圍獵”形式更加隱蔽，也是賄賂雙方建立信任的途徑，在這種情況下受賄人職務行為的廉潔性和公正性同樣會受到侵犯。然而，“為他人謀取利益”要求認定受賄犯罪需要同時考察受賄人是否接受了利益和是否為他人謀取了利益，以及接受利益與謀取利益之間是否存在聯(lián)系。如果行賄方在輸送利益時沒有明確提出請托事項，或者受賄人利用職權為他人“辦事”后較長的時間內(nèi)并未立即要求兌現(xiàn)利益，則難以得到充分而準確的刑法評價。有觀點主張將該要素理解為受賄罪客觀方面的要素，即在收受他人財物后還需實施為他人謀取利益的行為(12)孫國祥，魏昌東：《反腐敗國際公約與貪污賄賂犯罪立法研究》，法律出版社，2011年，第436頁。，但這就造成“只收錢沒辦事”成為有力的無罪辯護理由。也有觀點認為可將其理解為主觀方面的要素，但在追訴過程中還需要提供相互印證的證據(jù)，證明難度仍然較大。所以，不論是對其作主觀理解還是作客觀解讀，都可能會導致處罰的不周延(13)夏偉：《寬嚴相濟刑事政策視野下賄賂犯罪的處罰邊界》，《河南大學學報》(社會科學版)，2018年第4期。。此外，受賄罪和利用影響力受賄罪要求為請托人謀取的是“不正當”利益，而單位受賄罪要求“為他人謀取利益”，這種區(qū)別對待也表明受賄個罪之間的規(guī)制力度不均。

就行賄犯罪而言，設置“為謀取不正當利益”的問題在于：首先，對手段的評價并不完全等同于對結果的評價，即行賄人謀取的利益是否正當，并不影響其“收買”國家工作人員的行為性質(zhì)。“行為人為了謀取某種利益而采用賄賂這樣的不正當手段時，就已經(jīng)是一種程序性瑕疵?！?14)蘇彩霞等：《〈聯(lián)合國反腐敗公約〉與我國刑事法的協(xié)調(diào)完善》，吉林大學出版社，2008年，第87頁。其次，“不正當”的具體內(nèi)涵較難把握，因為用以評價是否“正當”的法律法規(guī)、政策規(guī)章，也具有一定的抽象性，在評價過程中仍然需要結合行賄人的具體情況進行判斷。如果行賄人自身滿足獲得某種利益的條件，便難以認定其獲取的是不正當利益。最后，受賄罪的“為他人謀取利益”與行賄罪的“為謀取不正當利益”并不具有對稱性，即為謀取正當利益的行賄人不構成犯罪，但受賄人可以構成犯罪，然而現(xiàn)實中受賄多由行賄而引發(fā)，這種安排不利于抑制行賄行為。

第四，巨額財產(chǎn)來源不明罪限制了刑事推定的適用。腐敗犯罪尤其是賄賂犯罪通常具備隱蔽性和復雜性，即往往發(fā)生在“一對一”場合，不僅取證難度較大且證據(jù)不夠穩(wěn)定，而且需要從賄賂雙方分別獲取的證據(jù)相互印證。在腐敗犯罪中適用刑事推定的意義在于，在控方提供證據(jù)證明基礎事實的基礎上，推定相關犯罪構成要件的事實存在，如果被控告人沒有提出反駁或反駁不能成立，推定的內(nèi)容才可以作為支持控方的證據(jù)被采用，即可以減輕證據(jù)收集負擔、提高訴訟效率和節(jié)約司法資源。我國刑法雖然通過增設巨額財產(chǎn)來源不明罪確立了腐敗分子非法所得的推定規(guī)則，但是這種以專門罪名的確立模式，同時限制了刑事推定的推廣運用。具體而言，該罪主要針對行為人擁有不合理的財產(chǎn)或支出，并且無法取得確切證據(jù)證明是由實施貪污、賄賂等腐敗犯罪所得的情況，即“國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入且差額巨大”與“非法所得”之間具有常態(tài)聯(lián)系(15)彭新林：《腐敗犯罪刑事推定若干問題研究》，《法學雜志》，2015年第3期。。也就是說，該罪的推定事實是行為人實施某種行為的結果，并不能借此推斷行為人實施的是何種行為及其主觀內(nèi)容(16)最高人民法院1998 年5月9日頒布的《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！边@是司法機關對轉化型貪污罪的“非法占有目的”的推定，屬于腐敗犯罪主觀要素的推定規(guī)則，但是它并不是由法律設置的。。所以，刑事推定在實體層面的適用范圍和適用對象相當有限。此外，相較于實體性規(guī)則已經(jīng)有所運用，腐敗犯罪刑事推定的程序性規(guī)則尚付闕如(17)趙秉志：《中國反腐敗刑事法治的若干重大現(xiàn)實問題研究》，《法學評論》，2014年第3期。。由于巨額財產(chǎn)來源不明罪與其他腐敗犯罪都是獨立罪名，在追訴時必然要面臨罪與罪的選擇，刑事推定在實體層面的局限和程序層面的缺失，在司法實踐中會導致追求效率而放棄按照證明要求較高的罪名進行追訴，徑直按照巨額財產(chǎn)來源不明罪處罰的情況。

(二)提升規(guī)制范圍嚴密程度

為了改善腐敗犯罪規(guī)制范圍“廣而不密”的局面，提升刑法應對新型腐敗的隱蔽性、迷惑性、期權性的能力(18)莊德水：《新型腐敗的發(fā)生特點和整治策略》，《中國黨政干部論壇》，2021年第3期。，未來有必要對相關犯罪作出修正，進一步增強腐敗犯罪立法規(guī)制的嚴密性。

第一，拓展挪用公款罪的行為主體和犯罪對象。一方面，在行為主體上，可以考慮在挪用公款罪中摒棄以“國家工作人員”的身份確定行為主體的模式，而代之以是否“履行公務”的判斷模式，從而實現(xiàn)對該罪行為主體的拓展，同時將單位納入挪用公款罪的行為主體中，避免將單位實施挪用公款行為降格為黨紀政務處分。另一方面，在犯罪對象上，應當拓展挪用公款罪的犯罪對象。對此，可以分為兩個階段進行，即前期可以將挪用公款罪的犯罪對象與貪污罪保持一致，即挪用公款事實上成為“挪用公共財物”；后期則可借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》第三章第十七條“公職人員貪污、挪用或者以其他類似方式侵犯財產(chǎn)”的規(guī)定，將“因職務而受托的任何財產(chǎn)、公共資金、私人資金、公共政權、私人證券或者其他任何貴重物品”確定為挪用公款罪的犯罪對象。

第二，推動浪費國家資財行為設立成罪。公款吃喝、因公浪費問題的本質(zhì)是對公共財產(chǎn)的侵占，這種濫用權利的行為侵犯了公共財產(chǎn)權益和權力行使的正當性、合法性(19)徐愛國，潘程：《中國反浪費法的法理基礎和法律設計》，《河南財經(jīng)政法大學學報》，2018年第2期。。推動全社會多方位厲行節(jié)約反對浪費，必須由黨政機關率先垂范。目前，《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》(以下簡稱為《條例》)、《監(jiān)察法》和《政務處分法》均將浪費行為納入規(guī)制范圍?；凇凹o—法—刑”在規(guī)制內(nèi)容上的一致性的考慮，也有必要將浪費國家資財?shù)男袨樵O立成罪，填補反腐刑事法網(wǎng)尚存的“空白”之處，為公權力機關財務預算管理的規(guī)范化、透明化提供有力保障。

第三，調(diào)整賄賂犯罪的“財物”和“謀取利益”。其一，借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》第十五條關于“賄賂本國公職人員”的規(guī)定，將我國賄賂犯罪中的“財物”擴展為“不正當好處”，以使其涵蓋“財產(chǎn)性利益”和“非財產(chǎn)性利益”；其二，考慮到直接刪去受賄犯罪“為他人謀取利益”要素有矯枉過正之嫌，所以在刪去“為他人謀取利益”的同時，可以考慮借鑒《條例》第88條中“收受可能影響公正執(zhí)行公務”的表述(20)《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第八十八條：收受可能影響公正執(zhí)行公務的禮品、禮金、消費卡和有價證券、股權、其他金融產(chǎn)品等財物，情節(jié)較輕的，給予警告或者嚴重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務或者留黨察看處分；情節(jié)嚴重的，給予開除黨籍處分。收受其他明顯超出正常禮尚往來的財物的，依照前款規(guī)定處理。，并規(guī)定只要受賄者明知有請托事項，或者與行賄人之間存在監(jiān)督制約關系，或者作出了謀取利益的承諾，就認定“可能對職務履行產(chǎn)生影響”；其三，將行賄犯罪中的“為謀取不正當利益”調(diào)整為“為謀取利益”，在適當擴充規(guī)制范圍的同時降低實務認定難度。

第四，改善和擴大腐敗犯罪刑事推定的適用。一方面，對巨額財產(chǎn)來源不明罪進行調(diào)整，適度提高該罪法定刑，以縮小與其他腐敗個罪之間的處罰差距，對“可以責令說明來源”的場合作出限定，以確保其他腐敗犯罪的優(yōu)先適用。另一方面，適度擴大推定和舉證責任倒置的適用范圍(21)趙秉志：《中國反腐敗刑事法治的若干重大現(xiàn)實問題研究》，《法學評論》，2014年第3期。，將腐敗犯罪中某些確實難以證明的主觀構成要素，如以非法占有為目的、故意、明知等要素，可以根據(jù)實際情況實行刑事推定。

三、腐敗犯罪刑事制裁的反思與優(yōu)化

(一)腐敗犯罪的刑罰配置

1.刑罰配置欠缺系統(tǒng)考慮

(1)貪污罪與受賄罪的異罪同罰。貪污罪表現(xiàn)為國家工作人員自發(fā)地、單方面地、積極地圖謀不法利益(22)陳俊秀：《貪污罪和受賄罪法定刑并軌制的法治邏輯悖論：基于2017年公布的2097份刑事判決書的法律表達》，《北京社會科學》，2019年第4期。，本質(zhì)在于為了個人利益而直接侵蝕公職權益，是對自身職權及其管控利益的直接侵犯(23)劉志偉，尤廣宇：《超越“回應性”立法：中國腐敗犯罪刑法立法體系發(fā)展70年之檢視與完善》，《華南師范大學學報》(社會科學版)，2020年第1期。，主要調(diào)整國家工作人員與“公權”“公財”的關系；受賄罪是一種非法交易的行為，表現(xiàn)為國家工作人員違背使用公權力的應有目的，以掌握的權力作為“商品”與行賄人進行交換而獲益，主要調(diào)整國家工作人員與公民之間的關系。因此，貪污數(shù)額在很大程度上就是貪污罪社會危害性的集中體現(xiàn)；而受賄罪則需要根據(jù)受賄的數(shù)額、情節(jié)、危害后果以及受賄者瀆職的程度等因素綜合判斷(24)在“嚴打”刑事政策指導下，為了加大受賄罪懲罰力度，1982年頒布的《關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》作出兩罪適用同一法定刑的立法安排，并為此后1997年刑法典修訂時所沿襲。。但是，這樣的規(guī)定顯然有違罪責刑相適應的原則。在司法實務中，運用刑法第三百八十三條中的定罪量刑標準，需要同時兼顧考慮兩罪情況，從而形成“數(shù)額”與“情節(jié)”之間難以調(diào)和的緊張關系。

(2)受賄犯罪之間的處罰不均。以行為主體為劃分標準，腐敗犯罪立法設置了受賄罪、單位受賄罪和利用影響力受賄罪三種受賄犯罪。由于受賄罪與貪污罪適用同一法定刑，所以其法定刑最為嚴厲且可適用死刑；利用影響力受賄罪的最低檔法定刑雖與受賄罪相同，但隨著量刑檔次的提升，處罰力度逐漸明顯輕于后者；單位受賄罪的法定刑最為輕緩且僅有一個量刑檔次，最高可判處5年有期徒刑?；谏鲜鰧Ρ?，單位受賄罪相對輕緩的法定刑，表明“單位意志”主觀意識和“單位獲益”的犯罪后果對該罪的處罰力度影響顯著，具有一定的“法不責眾”色彩。在司法實踐中，對單位受賄案件的涉案人員大量適用緩刑或者免予刑事處罰，量刑畸輕，使得很多腐敗分子假借“單位”名義，以“集體收益”的形式通過犯罪手段獲益，卻未受應有的制裁，不利于刑法發(fā)揮預防作用(25)溫登平：《單位受賄犯罪處罰畸輕的原因及對策：兼論罪刑相適應原則在司法實踐中的貫徹》，《山東警察學院》，2016年第4期。。另外，利用影響力受賄罪雖然將“離職的國家工作人員”納入規(guī)制范圍，擴充了賄賂犯罪的主體范圍，但其整體較輕的法定刑指引腐敗官員利用“特定關系人”來經(jīng)手受賄，或者“任上辦事，退休收錢”，以此來實現(xiàn)“平穩(wěn)著陸”并規(guī)避更重的懲罰。

(3)行賄犯罪之間的處罰不均。對有影響力的人行賄罪關注的是“核心權力的周邊行為”，與行賄罪直接針對的“權—利交易”有著根本不同，兩罪的法定刑有所區(qū)別尚有一定合理性(26)徐永偉：《對有影響力的人行賄罪的增設對行賄罪認定的影響》，《四川警察學院學報》，2017年第4期。。但是，“單位”因素對處罰均衡性的影響依然比較突出：(1)在單位作為行賄主體的情況下，單位行賄罪的法定最高刑為3年有期徒刑(自然人實施的行賄犯罪最高可判處無期徒刑)，單位向單位、有影響力的人行賄的法定最高刑為3年有期徒刑(自然人向單位、有影響力的人行賄的法定最高刑分別為3年和10年有期徒刑)。(2)在單位作為行賄對象的情況下，向自然人行賄(法定刑最高為無期徒刑)與向單位行賄(法定刑最高為3年有期徒刑)的處罰標準過于懸殊。由此可見，行賄犯罪內(nèi)部的同罪異罰現(xiàn)象，導致了單位主體行賄和向單位行賄的犯罪成本較為低廉。

(4)貪污罪與私分型腐敗犯罪之間的處罰不均。私分型腐敗犯罪(私分國有資產(chǎn)罪和私分罰沒財物罪)都是以單位名義實施，將國有財產(chǎn)私分給個人的腐敗行為。事實上，這兩種犯罪是由單位實施的貪污行為，造成的危害后果與貪污罪沒有本質(zhì)區(qū)別。但是，私分型腐敗犯罪的刑罰在整體上顯著低于自然人實施的貪污罪。有觀點指出，這是由于該罪的集體參與性，使得個別行為人責任的分配減少，處罰隨之降低(27)陳文昊：《私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪的罪質(zhì)與區(qū)分：從責任分配的視角》，《山東青年政治學院學報》，2017年第3期。。但是，這種集體參與性所表現(xiàn)出的單位整體意志，是基于單位負責人或領導班子集體決策而形成的，由此衍生的“領導吃肉，職工喝湯”分配方式，使得決策主體得以規(guī)避更高的刑事制裁風險。而且，私分型腐敗犯罪實行“代罰制”，即不對單位處以罰金，只處罰直接負責的主管人員和其他直接責任人員，導致單位并沒有發(fā)揮出“分攤”刑事責任的作用。因此，貪污罪與私分型腐敗犯罪過于懸殊的法定刑配置，也在一定程度上體現(xiàn)了“法不責眾”觀念。

(5)徇私型瀆職犯罪沒有充分彰顯腐敗性質(zhì)。與一般瀆職犯罪相比，徇私型瀆職犯罪并非單純的濫用職權或玩忽職守，其在主觀上還具有基于個人私情、私利的考慮，即為徇個人私利或者親友私情，從個人利益出發(fā)而置國家利益于不顧，主觀惡性更為嚴重(28)郎勝：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社，2015年，第682-683頁。。與貪污賄賂犯罪相比，此類犯罪所徇之利、之情，既可以包括社會交往中“面子”“關系”等人情世故中不可量化的利益，也可以包含財物等可以量化的利益。在徇私型瀆職犯罪中，只有個別罪名將“徇私”情節(jié)作為刑罰加重情節(jié)，其他則直接作為犯罪成立條件(29)如徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪，接送不合格兵員罪，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，濫用管理公司、證券職權罪，徇私舞弊不征、少征稅款罪，徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅證罪等罪名，都將“徇私舞弊”作為犯罪成立的必備要件。。如果行為人是基于可量化的利益實施此類瀆職犯罪，其行為可能同時觸犯受賄罪和瀆職罪兩類罪名，面臨制裁后果將是數(shù)罪并罰；然而，如果行為人是基于不可量化的利益實施此類瀆職犯罪，其行為只會觸犯徇私型瀆職犯罪，所面臨的制裁后果整體上輕于數(shù)罪并罰的情形。

2.推動刑罰配置系統(tǒng)均衡

為了改善腐敗犯罪刑罰配置的輕重失衡問題，在不同類型腐敗犯罪內(nèi)部，需要立足行為方式、行為主體等因素對腐敗個罪的刑罰配置進行調(diào)適，以密切相同類型腐敗犯罪在處罰力度上的關聯(lián)程度，從而在整體上提升此類犯罪刑罰配置的系統(tǒng)性與均衡性。

(1)對貪污罪與受賄罪分別配置法定刑。異罪同刑的立法模式須建立在不同罪名的實質(zhì)內(nèi)容具有同罪特征的前提之上，受賄罪比照貪污罪處罰形成了異罪同罰的失當局面(30)張金剛：《受賄罪罪刑配置問題之反思與消解》，《政治與法律》，2019年第9期。。不同情節(jié)對受賄罪定罪量刑的立法缺失，導致司法解釋對情節(jié)的解釋具有任意性與混亂性，而情節(jié)要素的冗雜、抽象，反而促成可以具體量化的數(shù)額發(fā)揮主導作用，造成情節(jié)所應當具備的獨立評價意義被擱置(31)徐永偉，王磊：《受賄罪之刑罰配置：現(xiàn)實癥結、理念省思與體系重塑》，《湖南社會科學》，2019年第6期。。兩罪適用同一法定刑的立法安排，體現(xiàn)了濃厚的政策考量，缺乏基于罪責適應與刑罰目的的理論支撐。因此，有必要為受賄罪單獨配置法定刑，弱化“數(shù)額”對受賄罪的定罪量刑意義，以對職務行為的不可收買性和公正性的侵犯程度構建刑罰檔次，將“為行賄人謀取利益”的情況由犯罪成立層面調(diào)整至刑罰裁量層面。

(2)縮小貪污罪與私分型腐敗犯罪之間的處罰差距。由于貪污罪與私分型腐敗犯罪都具備侵犯財產(chǎn)的性質(zhì)，所以法定刑配置上應當考慮二者具有一定的可參照性。但是，我國刑法中私分型腐敗犯罪的法定刑(包括入罪標準)遠輕于貪污罪，這就導致后者難以實現(xiàn)預期的規(guī)制效果，因而，有必要參照貪污罪標準，對私分型腐敗犯罪降低入罪門檻、加大處罰力度，縮小兩者之間的制裁力度。

(3)加大對單位受賄罪和利用影響力受賄罪的懲罰力度。如前所述，雖然受賄罪、單位受賄罪和利用影響力受賄罪在本質(zhì)上都是受賄犯罪，但是三者在法定刑設置上欠缺相關性，而且在處罰程度上存在較大懸殊。為了進一步實現(xiàn)對受賄犯罪的公正規(guī)制和充分預防，應參照受賄罪的法定刑配置，適當加大對單位受賄罪和利用影響力受賄罪的懲罰力度，從而縮小三種受賄犯罪在定罪量刑上的差距。

(4)削弱“單位”因素對行賄犯罪處罰的影響。目前，“單位”因素對行賄犯罪刑罰配置的影響，在于其顯著降低了單位行賄和向單位行賄的處罰力度。犯罪對象的不同導致實質(zhì)層面上罪刑不相稱的積弊，有違罪刑相適應原則，有悖于反腐刑事政策中的“零容忍”要求。而且，囿于單位中相關負責人的個人責任，弱化刑法的積極治理功能，在很大程度上會減損預防效果(32)李俊，郭澤強：《我國反腐敗刑事治理的現(xiàn)代化研究》，《學習與實踐》，2020年第11期。。為了改善行賄犯罪之間罪刑不均的狀況，單位行賄罪的法定刑應當參照受賄罪適當提升，對單位行賄罪也應參照單位受賄罪的處罰力度提升。

(5)將“徇私”情節(jié)專門作為刑罰加重情節(jié)。雖然徇私型瀆職犯罪在本質(zhì)上就是一種瀆職行為，但由于其同時具備“徇私”性質(zhì)，因而也屬于一種腐敗犯罪，即徇私型瀆職犯罪兼具“瀆職”與“腐敗”兩種屬性。但是，刑法將“徇私”作為此類犯罪的成立要件，既造成了對不具有徇私情節(jié)的瀆職行為的放縱，也沒有基于徇私型瀆職犯罪的雙重性質(zhì)作出更重的刑罰配置。因此，有必要厘清徇私型瀆職罪與無徇私情形的瀆職罪之間的罪刑關系，在瀆職犯罪的成立條件中去除“徇私”情節(jié)的基礎上，將“徇私”情節(jié)作為專門的刑罰加重情節(jié)。

(二)腐敗犯罪的刑種設置

1.刑種設置偏重人身性質(zhì)

腐敗犯罪的刑種設置偏重人身性質(zhì)，首先表現(xiàn)為刑法為腐敗犯罪設置的刑罰以限制、剝奪人身自由或生命為主。在此基礎上，刑法修法活動不斷提升腐敗個罪的處罰強度，進一步在刑種設置上強化了這種傾向。此外，財產(chǎn)刑的有限適用和資格刑的配置缺失，阻礙了這兩種刑罰的積極意義充分“釋放”，削弱了刑事制裁對腐敗犯罪的貪利性和職務性的針對性，也不利于預防功能的實現(xiàn)。

第一，財產(chǎn)刑適用有限。腐敗犯罪分子大多是在特定經(jīng)濟利益的驅使或誘惑下，背離公權力的行使目的而濫用權力謀取一己私利。財產(chǎn)刑是一種與腐敗犯罪的貪利性相對應的刑種，為腐敗犯罪配置廣泛而科學的財產(chǎn)刑，既是“標本兼治”的應有之義，也是破除“重刑反腐”的有效路徑。但就目前的狀況而言，一方面，財產(chǎn)刑的適用范圍有待拓展，例如挪用公款罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪、隱瞞境外存款罪等腐敗犯罪尚未配置財產(chǎn)刑，又如單位受賄罪僅對單位主體處以罰金，未對直接責任負責的主管人員和其他直接責任人員的法定刑中配置罰金刑；另一方面，財產(chǎn)刑的體系定位仍需調(diào)整，財產(chǎn)刑在反腐敗刑法中完全從屬于自由刑，只能采取“并科”模式與自由刑同時適用，這種立法安排不利于發(fā)揮財產(chǎn)刑對輕微腐敗犯罪的預防作用。

第二，資格刑配置缺失。資格刑雖然相較自由刑更為輕緩，但其在性質(zhì)上能與腐敗犯罪的職務性相對應，剝奪腐敗分子從事某些活動、享有特定權利的資格。對腐敗犯罪配置資格刑，既是加強對權力運行制約和監(jiān)督的現(xiàn)實需要，也是維護公職人員良好形象的有力舉措(33)彭新林：《我國腐敗犯罪刑法立法完善建議》，《法學雜志》，2021年第3期。。但就目前而言，我國刑法尚未對腐敗犯罪配置專門的資格刑?，F(xiàn)有的剝奪政治權利涉及內(nèi)容有限，且只能直接適用于被判處死刑和無期徒刑的腐敗犯罪分子，而《刑法修正案(九)》增設的職業(yè)禁止制度，多將其歸為保安處分或非刑罰處置措施，而非作為新增的資格刑種類。

2.提升非監(jiān)禁刑配置比重

針對腐敗犯罪的刑事制裁在懲罰強度上的“偏重”和刑種設置上的“單調(diào)”，應當通過改善財產(chǎn)刑配置、增設資格刑配置，使腐敗犯罪的刑罰種類更加多元、刑罰強度趨于輕緩。

第一，改善財產(chǎn)刑配置。以罰金刑為主要內(nèi)容的財產(chǎn)刑，具有顯著的刑種優(yōu)勢，如“不會如監(jiān)獄刑般導致犯人無法再社會化，發(fā)生誤判之情形，罰金刑乃最能事后補救的刑罰”(34)林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社，2009年，第21頁。等等。在《刑法修正案(九)》中，“相關貪污賄賂罪(除了挪用公款罪)的刑罰規(guī)定中都增設了罰金刑或財產(chǎn)刑，使得刑質(zhì)體現(xiàn)了罪質(zhì)，符合罪刑均衡的原則”(35)樓伯坤：《罪刑均衡視野下腐敗犯罪的刑罰配置研究》，《凈月學刊》，2017年第3期。。但是，《刑法修正案(九)》對腐敗犯罪財產(chǎn)刑的修正并不完備，有必要在刑法修正中進一步改善腐敗犯罪的財產(chǎn)刑配置。對此，可從以下幾個方面著手：(1)實現(xiàn)財產(chǎn)刑在腐敗犯罪中的“全覆蓋”，對尚未配置財產(chǎn)刑的挪用公款罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪、隱瞞境外存款罪等配置財產(chǎn)刑；(2)完整地對“單位犯罪中應該負刑事責任的自然人配置罰金刑”(36)羅猛：《對貪賄犯罪要注重適用資格刑財產(chǎn)刑》，《檢察日報》，2013年6月26日。，明確直接負責的主管人員和其他直接責任人員的罰金刑；(3)拓展目前罰金刑執(zhí)行單一的“并科”模式，規(guī)定單處罰金刑的規(guī)定；(4)實踐中罰金刑與沒收財產(chǎn)刑的刑罰效果基本一致，因此也可以逐步廢止沒收財產(chǎn)刑，同時改善罰金的適用數(shù)額規(guī)定。

第二，增設資格刑配置。在腐敗犯罪中設置資格刑，可以直接剝奪行為人賴以實施腐敗的國家工作人員等身份，這不僅可以實現(xiàn)對腐敗犯罪的特殊預防，也能通過資格刑的適用從整體上降低懲罰強度，從而助益于“嚴而不厲”刑事法網(wǎng)之架構。對此，可作如下完善：(1)增加對單位行賄罪或單位受賄罪中資格刑的設置，并擴充停業(yè)整頓、單位訓誡等新的資格刑種類；(2)在受賄罪等犯罪中，通過注意規(guī)定的方式明確資格刑的適用；(3)可以考慮實行資格刑分立制，規(guī)定資格刑剝奪的權利可以分解適用, 剝奪罪犯一項或多項資格，避免資格刑的適用帶來過剩的附隨效果。

結語

我國腐敗犯罪立法的體系性、豐富性和嚴厲性不斷增強，形成了較為廣泛的規(guī)制范圍和相對有力的制裁強度，為懲治腐敗犯罪提供了充分而有力的制度依據(jù)。但是，對腐敗個罪設置的某些條件、部分腐敗犯罪之間在刑罰配置上的輕重失衡，以及財產(chǎn)刑和資格刑的供給不足，表明反腐刑事法治建設尚有改進空間。只有持續(xù)不懈地建設反腐制度與機制，才是避免“越反越腐”局面和個體道德態(tài)度上機會主義傾向的關鍵(37)郭夏娟，涂文燕：《反腐制度與個體道德發(fā)展：基于十八大以來公職人員腐敗容忍度的分析》，《浙江大學學報》(人文社會科學版)，2019年第3期。。反腐敗斗爭不斷向縱深發(fā)展和公眾對腐敗行為的容忍度持續(xù)降低，與腐敗犯罪立法的嚴密性、系統(tǒng)性和均衡性的提升互為倚仗。所以，取消或調(diào)整部分腐敗犯罪成立的限制性條件，調(diào)整腐敗犯罪的刑罰配置，擴大財產(chǎn)刑適用，以及增加資格刑的配置，既是進一步優(yōu)化腐敗犯罪立法的有效路徑，也是符合當前和未來治腐需要的合理選擇。