梁 杰

(重慶大學 法學院，重慶 401331)

0 引言

情勢變更制度及其適用的問題在我國爭議已久，諸如情勢變更與不可抗力、商業(yè)風險之間的界限模糊、標準難定、實操難辦等，且各地司法水平不一，導致眾法院判決各異，法律威嚴受到質疑和挑戰(zhàn)。例如，在欒某與濟南合稼置業(yè)有限公司商品房買賣合同糾紛案①中，法院經過審理認定被告未能辦理權屬登記是由于政府限購文件所致，是雙方在締約時不能預見、不能避免且不能克服的，屬不可抗力的規(guī)制范圍，判令被告承擔遲延通知的違約金，而其余的索賠請求因不可抗力而免責。在高某與張某商品房買賣合同糾紛案②中，法院認為原、被告之間的合同因政府限購文件而不能繼續(xù)履行，應認定為情勢變更，支持原告高某返還定金且賠償損失的請求。

上述兩案均因政府限購政策變更導致當事人喪失購房資格，合同難以維持，但法院判決各異。在第一個案例中被告以不可抗力為由進行抗辯即可免責，而在第二個案例中被告因情勢變更制度的適用必須賠償原告相應的損失。同案不同判的情況反映了司法實踐中對情勢變更制度的理解不一，不僅不利于當事人正當權益維護，同時還會損害司法權威，影響法治國家的建設。因此為順應經濟社會發(fā)展和滿足司法實踐需要，有必要針對目前我國情勢變更制度存在的不足提出有針對性的完善建議，以期適應民法典時代的司法實踐需求。

1 我國情勢變更制度存在的不足

1.1 條文表述疏漏粗略，法律適用難以適從

2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過了《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)，其中情勢變更制度③在合同編正式占有一席之地，得到法律認可，但其仍然存在條文表述疏漏粗略的問題。

首先，無論是在學理還是在實務中均認為情勢變更制度適用的時間區(qū)間為“合同成立以后，履行完畢前”，但條文僅規(guī)定為“合同成立以后”，遺漏“履行完畢前”，缺乏邏輯嚴謹性。

其次，對于適用情勢變更制度的法律效果，條文表述為“變更或者解除合同”，該規(guī)定失之簡略。至于何種情況變更、怎么變更、何種情況解除、解除時點等均未規(guī)定，導致司法實務中法官適用情勢變更制度時無所適從，所做判決在學理上難以自圓其說。

1.2 與不可抗力制度銜接不當，易導致同案不同判

《民法典》出臺后，其法律條文安排不可抗力規(guī)定在《民法典》第五百六十三條第一款以及第五百九十條，情勢變更制度則規(guī)定在五百三十三條。根據體系安排來看，我國立法傾向于使二者界限涇渭分明。然而在司法實務中對于二者的區(qū)分也并非如法條規(guī)定那么干脆利落，正如前文所述，同是由于政府限購文件的頒發(fā)導致一方當事人喪失購房資格進而影響合同的繼續(xù)履行，但法院援引的依據不同導致判決結果的不同，同案不同判的司法現象屢見不鮮。

立法者本意使不可抗力和情勢變更界限分明，但這樣的規(guī)定本身就是有問題的，不可抗力和情勢變更可能存在交叉重疊之處。[2]在“成都鵬偉實業(yè)有限公司與江西省永修縣人民政府、永修縣鄱陽湖采砂管理工作領導小組辦公室采礦權糾紛案”[3]中，最終法院判定鄱陽湖發(fā)生36年來罕見的低水位致使原告鵬偉公司提前結束采砂工程，未能完成締約時預計的采砂量，導致合同初始目的不能實現，遭受嚴重虧損。而鄱陽湖罕見低水位的發(fā)生是當事人在締約時所無法預見，不具有苛責性，且此自然變故不屬于商業(yè)風險，若繼續(xù)按合同約定履行則必然導致原、被告之間權利義務失衡，因此根據《合同法解釋(二)》第二十六條規(guī)定，對原告請求被告退還相應價款的請求予以支持。上述案例表明二者界限并非涇渭分明，不可抗力所致爭議有可能適用情勢變更制度予以解決。

1.3 與商業(yè)風險區(qū)分標準單一，易導致結果的不公

商業(yè)風險是指社會主體在從事經濟活動過程中，為了賺取利潤而需要承擔的可能產生的正常損失。市場經濟環(huán)境下的商業(yè)風險變化多樣，在經濟活動過程中往往由于國家政策的變動、貨幣匯率的起伏等而導致貿易交往的不穩(wěn)定，進而影響交易的風險大小，而這些也往往是引起情勢變更的因素。這也就意味著商業(yè)風險和情勢變更的影響因素在很大范圍內互有重疊，在實務中難以區(qū)分二者。

在涉及二者區(qū)分問題上，最高人民法院表明要從當事人約定、風險的可預見性、歸責性以及產生后果等方面進行綜合考慮。但下述兩個原因導致眾多法院在司法實務中過度使用“可預見性”標準，而忽略“后果性”標準的適用：其一是因為截至目前最高人民法院發(fā)布的指導案例大多是針對“可預見性”標準適用的回答。如，在劉秀蘭與府谷縣瑞豐煤礦有限公司合同糾紛案④中，最高人民法院認定煤炭市場價格的劇烈變化是正常的市場風險，當事人在訂立合同時應有所預見，因此駁回了下級法院對情勢變更制度的適用。少數是針對“當事人約定”及“歸責性”，如，陜西圣安房地產開發(fā)有限公司及其分公司與延長油田股份有限公司川口采油廠商品房銷售合同糾紛案⑤中，當事人已對情勢變更后的相應問題達成合意，根據合同自由原則應為此合同效力，排斥《合同法解釋(二)》第二十六條的適用，但對于“后果性”標準的具體適用并沒有給出明確指導意見。其二，隨著全球化趨勢進一步加深，經濟環(huán)境瞬息萬變，不穩(wěn)定因素日益增多，為促進我國經濟穩(wěn)步增長，維護合同交易秩序，法院往往傾向于以“可預見”為由將變化界定為商業(yè)風險，進而維持合同有效狀態(tài)。但以“可預見性”為標準能解決預見類商業(yè)風險和情勢變更的界定問題，但卻難以解決承受類風險與情勢變更的區(qū)分，導致情勢變更制度在市場經濟中難以發(fā)揮作用，價值不顯。

1.4 程序性規(guī)定過于嚴苛，易為法官棄之不用

從最高人民法院《關于正確適用 〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)服務黨和國家的工作大局的通知》(下文簡稱《通知》)來看，適用情勢變更制度應當有嚴苛的程序限制。該《通知》規(guī)定，各法院在考慮適用情勢變更制度時必須正確理解、慎重適用，且應報高級法院審核，必要時還須報請最高院批準。該規(guī)定必將導致以下問題：

其一，我國司法體系是一個巨大的耗能系統(tǒng)，其運轉需要大量的司法資源予以支撐，嚴苛的程序性條件必然導致法律制度的運行成本的增加，加速司法資源的消耗。

其二，我國司法審判采用的是兩審終審制，即一個案件的審理經過兩級法院的審理即為終結，并產生相應的法律效力。該項制度的設計意在使糾紛得到公正審判，對當事人的合法利益保護最大化。但根據《通知》規(guī)定，下級法院適用情勢變更制度需報請高院審核，必要時還須報請最高院批準，這就導致一審的判決實質上是二審的“喉舌”，不僅使兩審終審制成為“繡花枕”，且嚴重違背了司法獨立原則，難謂法律公正。

其三，目前我國法院績效評定系統(tǒng)與追責制度日益完善，司法實務中大部分法官會為了降低職業(yè)風險而規(guī)避該項制度的適用，如此一來情勢變更制度往往被束之高閣。在葉某訴潘某房屋買賣合同糾紛案⑥中，法院審理認定政府限購政策的出臺是導致購房合同不能履行的原因，最終支持原告訴請，判令解除當事人之間的購房合同，但判決依據是原《合同法》第九十四條第五項，即“法律規(guī)定的其他情形”。前述案例根據案情分析應當符合情勢變更制度適用條件，但為了規(guī)避嚴苛性的程序性規(guī)定以及職業(yè)風險，法官最終選擇適用“兜底法寶”予以裁判，使情勢變更制度形同虛設。

1.5 “再協商”具有強制性，有悖立法原則

《民法典》出臺后，情勢變更制度相比舊法最大的亮點在于新增加了“再協商”制度。根據《民法典》第五百三十三條規(guī)定，在情勢變更的情形下繼續(xù)履行合同而導致不利的一方可以與對方當事人重新協商。這種“再協商”程序是當事人尋求司法救助的前置程序，帶有司法的強制性。然而這種“再協商”制度的設計在學界引起了不小的爭議。

一方面，是迎合還是違背意思自治原則。認同再協商的學者認為“再協商”強制性的設定意在敦促當事人雙方進行友好協商，使合同在最大程度上體現當事人的意志。因為相比法官而言，當事人才是合同的“主人”，他們才更清楚訂立合同的本意以及想要達到的法律目的。換言之，“再協商”制度雖然強迫當事人必須進行協商，犧牲了當事人“選擇再協商與否”的意思自治，卻是為了保護當事人合意解決合同糾紛的意思自治。[4]然而反對一方則認為在任何情況下都強迫雙方當事人必須進行協商，這本身就是對意思自治原則的違背，且協商所花費的時間、精力以及金錢成本并不一定比打官司的成本低；而且一方當事人也有可能利用“再協商”的強制性故意拖延協商時間，因此并不是任何情況下當事人都愿意選擇協商解決糾紛。[5]由此觀之，再協商的強制性要求設定還未達成共識，學界對其爭議頗多。

另一方面，是迎合還是違背效率價值原則。合同存在的意義是為了優(yōu)化社會資源的配置，提高資源利用的效率，創(chuàng)造更多的經濟價值，因此很多學者認為強制再協商有利于消除合同矛盾，鼓勵交易進行。如有學者將再交涉義務認定為一種交易促進規(guī)范，認為再交涉義務可以同時減少交涉成本和執(zhí)行成本。[6]如果當事人經過協商達成一致更改意見，繼續(xù)維持交易，也就達到了立法對“再協商”制度設計的預期目的，然而一方面協商需要時間、精力以及金錢等成本，但協商卻不會百分之百成功，尤其是在當今經濟環(huán)境日益復雜的背景下，合同所涉及的地域范圍越來越廣，影響合同的因素也越來越多，大多協商的最終結果都不太理想。另一方面有些當事人會利用協商的強制性惡意拖延協商進程，加重對方的談判負擔，尤其不利于本就因情勢變更而處不利地位的一方當事人，因惡意拖延協商而產生不必要且高額的協商成本顯然不符合效率價值原則。

2 完善我國情勢變更制度的建議

2.1 嚴謹條文規(guī)定，具化法律效果規(guī)定

“合同成立以前”的動機錯誤問題在我國已由意思表示瑕疵中的重大誤解可予以撤銷來規(guī)制，沒有必要再將其納入情勢變更制度的規(guī)制范圍內，以免造成我國現有法律體系的混亂?！昂贤男型戤呏蟆碑a生的情勢變更是否要由情勢變更制度來予以規(guī)制，對此學術界有不同觀點：贊成一派認為情勢變更制度本身是一種衡平制度，其制度價值就在于保障合同的履行公平，若將時間范圍限制得過于狹窄，則不利于該制度功能的發(fā)揮，應將合同履行完畢之后產生的情勢變更問題也納入情勢變更制度規(guī)制的范圍內；反對一派認為當今社會是“合同經濟”社會，當事人之所以簽訂合同是為了將當事人之間的權利義務關系提前確定下來，維護合同的穩(wěn)定性，若合同履行完畢之后的情勢變動會引起當事人之間權利義務關系的波動，則對合同的穩(wěn)定性具有很大的沖擊，有損當事人對交易安全的信任，從而影響合同秩序的穩(wěn)定?？傮w來說，目前我國處于改革攻艱時期，改革需要慢慢摸索，一步一個腳印往前走。目前學術界后者的觀點是主流，即不應將“合同履行完畢以后”的情勢變更問題納入情勢變更制度的規(guī)制范圍內，仍將時間要件明確界定為合同成立以后、履行完畢之前，圓滿法律條文的邏輯性，使立法與司法銜接融洽。

針對情勢變更制度的法律效果，即變更或解除合同，應在法律條文中明確二者的優(yōu)先級并予以具體化。根據鼓勵交易原則，合同變更優(yōu)于合同解除，即應先對合同進行調整，調整后仍不能實現定分止爭的效果時，方可選擇解除合同。變更合同可分為期限的變更和標的的變更。針對期限的變更，可以根據案件實際情況予以推遲或分期履行；對標的的變更，若標的物為可替代品，則可通過增加或減少給付數量對雙方權利義務關系予以平衡協調，數量標準由各地法院根據自身經濟發(fā)展水平和案件實際情況予以考慮；若標的物已被特定化，應選擇變更給付內容并賦予法官自由裁量權靈活處理。當合同需要被解除時，情勢變更制度的適用事由賦予當事人免于追責的保護力，合同效力終止，一方不得對另一方要求違約賠償；針對額外的風險負擔，法官秉承公正原則在當事人之間進行合理分配；合同解除的時間點應由法院根據個案情況合理確定，作為情勢變更“形成解除”的例外規(guī)定，通過立法層面的明確規(guī)定賦予法官自由裁量權，以彌補學理邏輯上的不足。

2.2 不可抗力的重合場合，適用特別法優(yōu)于一般法

我國立法傾向于將不可抗力和情勢變更區(qū)分得涇渭分明，有失妥當，因為二者有可能重合。若不可抗力和情勢變更適用范圍各為一個圈，對于兩圈不交部分，二者各自為營，互不影響；兩圈重合交集的部分，是目前我國司法爭議最多的地方，也是需要著重解決的問題。

不可抗力和情勢變更都會導致合同解除，效力終止。但針對二者交集部分，在解除合同時，到底是采取不可抗力制度規(guī)范下的當事人通知解除還是選擇情勢變更制度規(guī)范下的法院裁判解除？解決了上述問題，則不可抗力和情勢變更的交集部分便迎刃而解。不可抗力是法定免責事由，其解除權是形成權，當事人的解除通知到達對方，合同即宣告解除，效力終止；情勢變更制度的適用不如不可抗力那么直接，須得當事人向法院提出請求，其解除權是形成訴權?？蓪⒉豢煽沽χ贫纫暈橐话阋?guī)則，情勢變更制度為特別規(guī)則，在二者交叉場合，一方主張不可抗力免責，另一方主張情勢變更向法院提起訴訟時，根據特別法優(yōu)于一般法規(guī)則，應由公權力介入，法官通過裁判定分止爭。如此一來，在不可抗力和情勢變更重合時，法官通過適用情勢變更制度，可以使雙方締約時不可預見的額外風險得到合理分擔，避免“同案不同判”情況的發(fā)生，使裁判結果更能體現法律的實質正義。

2.3 對商業(yè)風險交叉類型具體化，限縮解釋“可預見性”

根據市場波動對當事人造成影響的大小，將商業(yè)風險劃分為“可承受風險”與“不可承受風險”。前者意為風險帶來的損害尚在當事人承擔范圍內；后者表明風險負擔已超出當事人可受能力范圍太多，使之遭遇重創(chuàng)，幾近毀滅。商業(yè)風險類型復雜多變，單一標準難以衡定，可將“承受性”標準與“預見性”標準結合起來，將商業(yè)風險劃分為以下四種類型：

其一，“可預見且可承受的風險”。當事人本應預見但未能預見，具有可歸責性，且風險在其承受范圍內，依據合同自由原則，應尊重當事人合意，維持合同有效狀態(tài)。

其二，“不可預見且不能承受的風險”。該風險是當事人在訂立合同時不可預見，且所帶來的損害嚴重超過當事人可承受范圍，有違公平原則，符合《民法典》第五百三十三條規(guī)定規(guī)制，適用情勢變更制度予以規(guī)制。

其三，“不可預見但能承受的風險”。此類風險雖超出當事人締約時的預料，給當事人繼續(xù)履行合同帶來一定程度的障礙，但是仍在當事人可控范圍內，合同仍可繼續(xù)履行，根據鼓勵交易原則應繼續(xù)維持合同效力狀態(tài)。如因稅收政策的調整導致房屋買賣應納稅額上漲問題。稅收政策的調整的確屬于當事人締約時所不可預見的范疇，且不具有可責性的情勢變更，但一般稅收調整尚未達到使合同不可履行的地步，此時從情勢變更導致的結果來看尚無需適用情勢變更制度。針對上漲稅費，首先看當事人合同中是否有約定，有約依約；若合同中尚無相關約定，當事人能自主協商達成一致，則根據合同自由原則按當事人補充約定繼續(xù)履行合同；若當事人無法達成一致意見并訴諸法院，則法院應維持合同有效狀態(tài)，秉持公平原則，將上漲的稅費在雙方之間進行公平分擔。

其四，“可預見但不能承受的風險”。當事人在締約時已經預見到，但其后果卻是嚴重超出當事人可承受范圍，如市場價格起伏問題。市場經濟環(huán)境下價格波動本屬正常，但由于經濟因素復雜糾結，價格漲跌程度劇烈到成倍變化，此時仍按“合同自由”原則處理，堅持合同原始效力，有違社會一般觀念上的公平。為了兼顧合同穩(wěn)定和社會公平，此時可對“可預見性”進行限縮解釋，即一般而言的“可預見”不僅是對風險的類型已知，且風險的變動程度亦在其可控內，即為上述的第一種類型，仍屬“契約嚴守”規(guī)制范圍，但當風險嚴重程度已經超出當事人可控范圍時，則應將其歸入“不可預見性風險”。根據法國著名學者萊尼·達維教授的不可預見理論，締約人默認環(huán)境穩(wěn)定會持續(xù)到合同履行完畢的預設已被打破，則當事人有權對合同予以調整或解除，[7]在我國則當事人有權訴請公權力的介入，法院便可援引情勢變更制度予以解決。

2.4 改善程序性規(guī)定，為制度適用解縛

過度的程序性限制會讓原本充滿價值和活力的法律制度變得畏手畏腳，為情勢變更制度脫綁解縛是當務之急。《通知》之所以對情勢變更制度的適用設定如此嚴苛的條件，其本意是出于情勢變更制度對法官賦予了較大自由裁量權，而目前司法實務對情勢變更制度以及其他制度之間界定并不十分明晰，基于避免錯用的考慮，將適用權集中到高層級法院。但隨著我國經濟改革進入深化期，國際化進程不斷加快，貿易合作中越來越多的案件糾紛涉及到情勢變更制度的適用，且我國司法工作人員精英化建設加速，司法水平較以往有了顯著提高，立法者可考慮將案件分配給中級人民法院統(tǒng)一管轄，再輔之以最高人民法院的司法解釋和指導性案例，既能貼近司法實務需要，保障司法水平，減輕高級(最高)人民法院的負擔，又能響應經濟社會發(fā)展趨勢，促進對外經濟合作與發(fā)展。

2.5 去除“再協商”的強制性，交還當事人的自由選擇權

“再協商”制度的本意在于給合同當事人繼續(xù)交易創(chuàng)造溝通條件，是過度的法律父愛主義給它戴上了“強制性”的枷鎖，導致其制度定位偏移，功能發(fā)揮受限。因此，不能否定“再協商”制度存在的合理性，與此同時也要去除這一枷鎖，使該制度本應有的價值功能發(fā)揮出來。即發(fā)生情勢變更之后，把選擇權交還給當事人，將其定位成當事人的權利，而不是必須履行的義務。當事人有權選擇再交涉與否，也有權選擇直接訴諸法院，請求司法力量的介入。合同當事人才是合同的主體，相比法院，他們更能準確判斷合同存續(xù)的可能性以及協商成本可擔性，這種修正不僅尊重了當事人的意思自治，也給予了當事人衡量的空間，可最大程度地避免無效協商，避免司法資源浪費。

3 結語

情勢變更制度實質是一種修正主義的體現，其制度價值在于平衡合同當事人之間的風險負擔。任何一個制度從誕生初始到逐漸成型穩(wěn)固，過程當中難免經歷波折起伏。縱然目前我國情勢變更制度存在諸多問題，但眾多學者亦在不斷思考，力求推進此制度的完善發(fā)展，推動我國法律體系的健全完備。因此應當抱著積極的心態(tài)正視目前我國在學理以及實務中仍存在的問題，努力探索解決之道，最大限度地發(fā)揮情勢變更制度的制度價值，推進我國法治建設進程。

注釋：

①山東省高級人民法院民事判決書(2015)魯民提字第274號。

②福建省廈門市中級人民法院民事判決書(2017)閩02民終3584號。

③《民法典》第五百三十三條：合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或者解除合同。

④最高人民法院民事判決書(2016)最高法民終字第342號。

⑤最高人民法院民事判決書(2015)民一終字第93號。

⑥上海市松江區(qū)人民法院民事判決書(2011)松民三(民)初字第1526號。