李富民

（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 學(xué)報(bào)編輯部，河南 鄭州 450046）

目前備受贊譽(yù)的人工智能生成內(nèi)容和備受詬病的寫作軟件抄襲同屬于寫作軟件行業(yè)，遵循基本相同的工作原理，都需要大量使用他人作品建立語料庫和運(yùn)用算法生成內(nèi)容，其區(qū)別僅在于智能化程度有高低，輸出文本質(zhì)量高低有別。近來網(wǎng)絡(luò)小說《錦繡未央》抄襲集體維權(quán)案的審理和判決使大家開始注意到寫作軟件使用他人作品的侵權(quán)治理問題，[1][2][3]探討寫作軟件著作權(quán)侵權(quán)的可責(zé)性以及相關(guān)主體的責(zé)任承擔(dān)，[4][5]但關(guān)注的熱度明顯低于人工智能生成內(nèi)容著作權(quán)保護(hù)，與該問題的重要性不相匹配。就研究現(xiàn)狀而言，有關(guān)人工智能生成內(nèi)容著作權(quán)問題研究仍偏重于人工智能創(chuàng)作成果的著作權(quán)保護(hù)正當(dāng)性及保護(hù)模式的研究，有關(guān)人工智能使用他人作品侵權(quán)問題的研究尚未得到充分的重視①截至2020年1月5日，在中國(guó)知網(wǎng)上筆者以“人工智能生成內(nèi)容”和“著作權(quán)”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索發(fā)現(xiàn)有92篇論文，其中有些作者是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的知名學(xué)者；以“寫作軟件”和“侵權(quán)”作為關(guān)鍵詞搜索發(fā)現(xiàn)只有6篇論文；以“人工智能生成內(nèi)容”“侵權(quán)”“人工智能”“著作權(quán)侵權(quán)”作為關(guān)鍵詞搜索，發(fā)現(xiàn)檢索到的論文均是討論人工智能生成內(nèi)容著作權(quán)保護(hù)的。。由于“以授權(quán)使用為原則”的現(xiàn)行著作權(quán)法無法有效規(guī)制智能寫作使用他人作品行為，在授權(quán)使用規(guī)則改革難度很大的情況下，筆者結(jié)合我國(guó)立法司法實(shí)際，將調(diào)整合理使用規(guī)則作為可行性的路徑選擇，運(yùn)用類型化的研究方法，根據(jù)智能寫作使用作品的特征以及對(duì)著作權(quán)保護(hù)的影響，嘗試將其分為展示性使用和非展示性使用，根據(jù)不同使用類型分類治理，提出的智能寫作使用作品合法性判斷的系統(tǒng)性規(guī)則，實(shí)現(xiàn)對(duì)智能寫作使用作品的全流程治理，以圖得到兼顧寫作軟件行業(yè)健康發(fā)展與著作權(quán)有效保護(hù)的治理目的。

一、智能寫作使用他人作品的具體情形

了解智能寫作軟件運(yùn)作機(jī)制是分析其使用作品行為的前提。它通常包括以下流程：（1）收集作品建立語料庫；（2）設(shè)計(jì)軟件，運(yùn)用算法對(duì)語料庫的資料進(jìn)行分析操作；（3）根據(jù)用戶的指令進(jìn)行創(chuàng)作并輸出，形成用戶想要的文本；（4）生成內(nèi)容的公開展示和傳播。上述流程可以分為智能寫作軟件開發(fā)和應(yīng)用兩個(gè)階段，其中第一步建立語料庫和第二步寫作訓(xùn)練屬于智能寫作軟件開發(fā)階段，主要由軟件開發(fā)者完成，旨在形成一個(gè)包含語料庫和算法規(guī)則在內(nèi)的智能創(chuàng)作系統(tǒng)。第三步操作智能寫作軟件生成內(nèi)容和第四步公開展示、傳播生成內(nèi)容屬于智能寫作軟件應(yīng)用階段，具體應(yīng)用可能由軟件開發(fā)者自己使用，也可能提供給網(wǎng)絡(luò)用戶使用。如果軟件開發(fā)者將在線發(fā)布寫作工具提供給用戶，開發(fā)者還會(huì)收集用戶生成的內(nèi)容，用于算法的改進(jìn)以及用戶的后續(xù)創(chuàng)作，從而實(shí)現(xiàn)第一階段與第二階段的銜接和循環(huán)反復(fù)，不斷改進(jìn)智能寫作軟件，吸引更多的用戶，形成網(wǎng)絡(luò)寫作與分享社區(qū)。

智能寫作軟件開發(fā)和應(yīng)用全流程均存在使用他人作品的情形。具體言之，第一步建立語料庫存在對(duì)他人作品全文復(fù)制、匯編等使用行為，將其變成計(jì)算機(jī)能夠識(shí)別的文本還存在格式轉(zhuǎn)換、編制索引行為等使用行為。第二步算法分析和創(chuàng)作訓(xùn)練是一個(gè)不斷循環(huán)往復(fù)的數(shù)據(jù)喂養(yǎng)訓(xùn)練過程，是一個(gè)“人機(jī)回圈”過程，[6]只有經(jīng)過反復(fù)嘗試才能建立比較完善的創(chuàng)作模板與程序，逐步具備模仿人類進(jìn)行創(chuàng)作的能力。在這一過程中，存在對(duì)在先作品進(jìn)行信息抽取、特征分析，生成內(nèi)容片段等使用行為，其中既涉及對(duì)在先作品字面表達(dá)的復(fù)制、改編或者重新編輯等使用行為，又涉及提煉在先作品表達(dá)結(jié)構(gòu)等抽象特征的使用行為。第三步使用者根據(jù)寫作軟件設(shè)置的模板進(jìn)行選擇，形成的一組指令集合指揮寫作軟件利用語料庫進(jìn)行創(chuàng)作，輸出使用者想要的文本信息。此外，寫作軟件還會(huì)提供編輯工具供使用者修改。寫作軟件根據(jù)在先學(xué)習(xí)中形成的寫作模板，抽取語料庫中的信息進(jìn)行創(chuàng)作，創(chuàng)作出來的作品必然帶有在先作品的某些特征。最后一步使用者發(fā)布軟件生成的內(nèi)容中如果含有在先作品的表達(dá)，就會(huì)存在對(duì)在先作品的復(fù)制、演繹、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等使用行為。

上述使用行為是否落入著作專有權(quán)范圍分為兩種情形。其中少數(shù)使用行為沒有落入著作專有權(quán)范圍，如抽取在先作品表達(dá)組織手段、作品結(jié)構(gòu)特征等抽象要素可以歸屬于“思想”，根據(jù)“思想與表達(dá)二分”規(guī)則被排除著作權(quán)保護(hù)。而大部分使用行為確定無疑落入著作權(quán)專有權(quán)范圍，如從收集作品建立語料庫到生成內(nèi)容發(fā)布，每一個(gè)階段對(duì)在先作品的復(fù)制、改編、匯編、信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為等。

二、現(xiàn)有著作權(quán)法規(guī)則無法有效規(guī)制智能寫作使用他人作品行為

著作權(quán)以授權(quán)使用為原則。鑒于智能寫作使用他人作品的特殊性，授權(quán)使用困難重重。智能寫作本質(zhì)上建立在大數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)之上，需要收集海量作品建立語料庫進(jìn)行算法分析以形成創(chuàng)作模板。海量使用會(huì)產(chǎn)生巨額交易成本。首先，即使單部作品授權(quán)成本很低，海量授權(quán)產(chǎn)生的總價(jià)也會(huì)過高。其次，海量授權(quán)產(chǎn)生的尋找成本和談判成本無法承受。再次，被使用的作品會(huì)存在大量的孤兒作品和絕版作品，無法找到著作權(quán)人，授權(quán)成為不可能。最后，我國(guó)集體管理組織不發(fā)達(dá)，無法為其授權(quán)提供更多的幫助。智能寫作使用作品產(chǎn)生的海量授權(quán)成本難題非傳統(tǒng)的個(gè)別授權(quán)或者現(xiàn)有的集體許可所能解決，相關(guān)規(guī)則創(chuàng)新目前也陷入停滯。

我國(guó)現(xiàn)有合理使用規(guī)則同樣難以提供有效幫助。相關(guān)合理使用規(guī)則主要包括科研合理使用規(guī)則、個(gè)人合理使用規(guī)則和合理引用規(guī)則。根據(jù)著作權(quán)法第22條第1款第6項(xiàng)規(guī)定，為科學(xué)研究少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品構(gòu)成合理使用，但是不得出版發(fā)行。盡管可以將智能寫作軟件開發(fā)視為一種科研行為，但難以適用該規(guī)則，因?yàn)殚_發(fā)者為建立語料庫，往往是全文復(fù)制，大規(guī)模匯編他人作品，與“少量復(fù)制”的要求相悖；同時(shí)通過軟件許可或者銷售提供給用戶使用，不符合“不得出版發(fā)行”的要求。根據(jù)著作權(quán)法第22條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”構(gòu)成合理使用，用戶利用智能寫作軟件生成內(nèi)容盡管可以視為個(gè)人使用，但是用戶將生成內(nèi)容對(duì)外發(fā)布和傳播，既超出了“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞目的”，又超出了個(gè)人使用的空間。根據(jù)著作權(quán)法第22條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”構(gòu)成合理使用。利用寫作軟件生成內(nèi)容可以視為一種創(chuàng)作行為，如果生成內(nèi)容滿足合理引用的構(gòu)成要件，固然可以獲得該規(guī)則庇護(hù)，但是大量全文復(fù)制他人作品建立語料庫的行為，能否視為創(chuàng)作行為存在疑問，[7]同時(shí)也難以滿足合理引用的數(shù)量要求。

此外，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第22條盡管規(guī)定了合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是將適用范圍限制在法律已規(guī)定的具體類型，而智能寫作使用他人作品本質(zhì)上屬于計(jì)算機(jī)自動(dòng)處理文本數(shù)據(jù)行為，是一種全新的使用類型?，F(xiàn)有著作權(quán)法規(guī)則無法有效治理智能寫作使用作品行為的根源在于其使用作品的特殊性。智能寫作使用作品的特殊性主要表現(xiàn)為兩點(diǎn)：一是海量文本復(fù)制建立語料庫供計(jì)算機(jī)自動(dòng)處理；二是利用創(chuàng)作模板提取現(xiàn)有作品特征自動(dòng)生成新文本并傳播?，F(xiàn)有著作權(quán)規(guī)則沒有考慮其特殊性，合理使用規(guī)則無法適用，如果貫徹授權(quán)使用則會(huì)產(chǎn)生海量授權(quán)成本，最終導(dǎo)致智能寫作使用作品陷入高侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)法院曾在王梓訴谷翔、谷歌公司的圖書掃描案中試圖進(jìn)行規(guī)則創(chuàng)新，將谷歌公司掃描圖書制作數(shù)據(jù)庫并供搜索展示的行為區(qū)分為手段行為和目的行為，認(rèn)為只要目的行為構(gòu)成合理使用，作為實(shí)現(xiàn)目的之所需的手段行為也構(gòu)成合理使用，①王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案，（2011）一中民初字第1321號(hào)判決書，（2013）高民終字第1221號(hào)判決書。將搜索展示行為的合法性擴(kuò)張到作為手段的掃描復(fù)制行為，但可惜的是法院又認(rèn)為全文復(fù)制超出其目的范圍，構(gòu)成侵權(quán)，最終使該案判決的意義大打折扣。同時(shí)，該案區(qū)分手段行為與目的行為的做法也受到了學(xué)者的批評(píng)。[8]智能寫作使用作品合法性難題如何解決在我國(guó)依舊懸而未決。

三、智能寫作的類型化治理思路與具體規(guī)則構(gòu)建

（一）智能寫作使用他人作品規(guī)制新思路：區(qū)分展示性使用和非展示性使用

在授權(quán)使用規(guī)則改革難度很大的情況下，調(diào)整合理使用規(guī)則為智能創(chuàng)作使用他人作品提供最低保障成為可行的改革路徑。根據(jù)智能寫作使用作品的情形以及對(duì)著作權(quán)保護(hù)的影響，筆者認(rèn)為將其使用分為展示性使用和非展示性使用分類治理，能夠兼顧寫作軟件行業(yè)健康發(fā)展與有效保護(hù)著作權(quán)。具體言之，主張非展示性使用構(gòu)成合理使用；展示性使用則按照現(xiàn)有著作權(quán)侵權(quán)規(guī)則判斷。所謂非展示性使用是指“供計(jì)算機(jī)分析使用而不向公眾展示作品表達(dá)”的使用，展示性使用是指能夠向公眾展示作品表達(dá)的使用。[9]該區(qū)分最早來源于谷歌圖書和解協(xié)議，但隨著該協(xié)議被美國(guó)聯(lián)邦法院否決，其價(jià)值沒有受到應(yīng)有的重視，但它的確源自著作權(quán)人群體與大數(shù)據(jù)企業(yè)的共識(shí)，契合計(jì)算機(jī)自動(dòng)處理數(shù)據(jù)的實(shí)踐與利害關(guān)系人之間利益的合理配置。

區(qū)分對(duì)待展示性使用與非展示性使用對(duì)平衡智能寫作軟件行業(yè)健康發(fā)展與有效保護(hù)著作權(quán)具有重要意義。首先，非展示性使用能夠滿足智能寫作軟件開發(fā)的需要，無論是建立語料庫、還是運(yùn)用算法進(jìn)行寫作訓(xùn)練，抑或收集用戶生成內(nèi)容都是搭建、改進(jìn)寫作軟件之所需，這些使用沒有向公眾展示和傳播在先作品，故屬于非展示性使用，將其認(rèn)定為合理使用能完美解決智能寫作開發(fā)對(duì)作品的使用需求。其次，高級(jí)人工智能寫作軟件與普通寫作軟件的根本區(qū)別在于用戶生成作品的根本性差異。在人工智能創(chuàng)作中，用戶利用軟件生成內(nèi)容是原創(chuàng)的，盡管可能含有在先作品表達(dá)，但是比較少；而普通寫作軟件生成內(nèi)容很可能是對(duì)在先作品的簡(jiǎn)單提取和組合，有的軟件甚至列出用戶可能需要的多個(gè)作品片段，并提供編輯工具供其粘貼和修改。故智能寫作軟件優(yōu)劣可以根據(jù)其向用戶展示在先作品表達(dá)的多少來確定，越智能的寫作軟件越不需要展示在先作品，而智能程度越低的軟件向用戶展示在先作品表達(dá)越多，最差的寫作軟件實(shí)際上就是帶有搜索編輯功能的在先作品數(shù)據(jù)庫。根據(jù)現(xiàn)有著作權(quán)法規(guī)則判斷智能寫作中展示性使用的合法性，可以將低劣的寫作軟件對(duì)作品的展示性使用定性為侵權(quán)，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰。故將展示性使用與非展示性使用作為智能寫作使用作品合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，能夠?qū)崿F(xiàn)促進(jìn)寫作軟件產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展與有效保護(hù)著作權(quán)之間的完美平衡。

（二）智能寫作使用作品的具體治理規(guī)則

1.智能寫作基礎(chǔ)之保障：非展示性使用合法性論證與具體規(guī)則設(shè)計(jì)

智能寫作軟件開發(fā)的基礎(chǔ)保障在于將非展示性使用認(rèn)定為合理使用。對(duì)此，需要研究?jī)蓚€(gè)問題，即非展示性使用在應(yīng)然上是否構(gòu)成合理使用和非展示性使用豁免規(guī)則在我國(guó)如何設(shè)計(jì)。

關(guān)于第一個(gè)問題，“三步檢驗(yàn)法”或者“四要素分析”是兩個(gè)適當(dāng)?shù)呐袛嘁罁?jù)?！叭綑z驗(yàn)法”源于伯爾尼公約等國(guó)際公約，既是各國(guó)確定合理使用具體類型的選擇標(biāo)準(zhǔn)，又可以當(dāng)作合理使用的一般條款。非展示性使用可以通過“三步檢驗(yàn)法”測(cè)試，首先非展示性使用屬于寫作軟件使用作品的一類情形，因而是“具體的、特殊的”；其次非展示性使用以計(jì)算機(jī)作為使用主體，不向人類展示和傳播，與作品的正常使用方式與傳統(tǒng)市場(chǎng)存在根本性差異，不會(huì)影響作品正常使用，也不會(huì)不合理損害作者利益，因此滿足后兩個(gè)要件。不過存在例外情況，隨著計(jì)算機(jī)自動(dòng)處理市場(chǎng)的發(fā)展，可能會(huì)出現(xiàn)主要供計(jì)算機(jī)自動(dòng)處理的數(shù)據(jù)庫，計(jì)算機(jī)自動(dòng)處理使用屬于其正常使用范圍，合理使用一般條款就無法適用?！八囊胤治龇ā彪m然源自美國(guó)版權(quán)法第107條的合理使用一般條款，但其影響早已超越國(guó)界。非展示性使用同樣能夠通過其測(cè)試。在使用性質(zhì)上，智能寫作將作品用于算法模板構(gòu)建和信息提取，與普通寫作使用有顯著差別，轉(zhuǎn)換性使用屬性明顯，該要素判斷明顯支持智能寫作。在被使用作品的性質(zhì)上，智能寫作使用的作品類型廣泛，對(duì)合理使用判斷的具體影響只能作個(gè)案判斷。在被使用作品的數(shù)量和性質(zhì)上，智能寫作是全文復(fù)制和大量使用，不利于合理使用判斷，但是作為復(fù)制依賴型技術(shù)，智能寫作的使用并未超出必要的范圍。市場(chǎng)影響分析對(duì)智能寫作使用非常有利，因?yàn)橹悄軐懽魇褂帽举|(zhì)上是將作品當(dāng)作數(shù)據(jù)使用，不向人類展示和傳播，對(duì)被使用作品的傳統(tǒng)市場(chǎng)沒有影響。綜合權(quán)衡四個(gè)要素，智能寫作的非展示性使用應(yīng)該構(gòu)成合理使用。

關(guān)于第二個(gè)問題，在我國(guó)著作權(quán)法語境下有兩個(gè)途徑，一是著作權(quán)法直接引入合理使用的“三步檢驗(yàn)法”，具體做法是在著作權(quán)法第22條合理使用條款具體類型中增加“其他特殊、具體的情形”的兜底條款，同時(shí)將后兩個(gè)要件作為第22條的一個(gè)條款。盡管不是直接針對(duì)非展示性使用，但是合理使用一般條款足以為其合法性認(rèn)定提供適當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)。二是就非展示性使用例外設(shè)置具體例外。鑒于在數(shù)字環(huán)境下非展示性使用與計(jì)算機(jī)自動(dòng)分析緊密相關(guān)，同時(shí)適用場(chǎng)景具有多樣性，建議借鑒《日本著作權(quán)法》第47條之七的計(jì)算機(jī)自動(dòng)分析著作權(quán)例外條款并進(jìn)行適當(dāng)改造。筆者擬出如下規(guī)則，“基于數(shù)據(jù)挖掘、人工智能創(chuàng)作、信息提取、信息搜索等不同目的，可以復(fù)制或者改編作品供計(jì)算機(jī)自動(dòng)分析，但不包括向公眾傳播。為了供計(jì)算自動(dòng)分析使用而制作的數(shù)據(jù)庫作品，不在此限”。對(duì)該條款特做如下說明：第一，區(qū)分了展示性使用與非展示性使用。本條款明確調(diào)整的行為屬于“非展示性使用”，向公眾傳播的行為合法性判斷適用別的條款。第二，非展示性使用主要是為了解決計(jì)算機(jī)自動(dòng)分析通用技術(shù)使用作品合法性問題。第三，通過對(duì)使用目的的列舉使之能夠包括智能寫作中的使用。第四，排除適用于主要供計(jì)算機(jī)分析使用的數(shù)據(jù)庫。

合理使用一般條款與著作權(quán)具體例外各有利弊，一般條款適用雖然靈活但是具有不確定性，使用者證明成本高，對(duì)法官素質(zhì)也提出了較高的要求。具體例外雖然具有法律確定性但是喪失了靈活性，無法應(yīng)對(duì)新的情形。就智能寫作使用作品而言，單獨(dú)為其制定著作權(quán)例外可能性不大。不過其所依賴的計(jì)算機(jī)自動(dòng)分析使用作品行為在大數(shù)據(jù)時(shí)代具有普遍性，而且具有更廣泛更重要的產(chǎn)業(yè)意義，專門設(shè)立著作權(quán)例外是可行的；通過目的列舉可以將智能寫作使用作品的情形明確納入其規(guī)制范圍，提供了比合理使用一般條款更大的法律確定性。兩相對(duì)比，筆者以為我國(guó)應(yīng)該設(shè)立包括智能寫作使用在內(nèi)的計(jì)算機(jī)自動(dòng)分析使用著作權(quán)例外；如果立法上實(shí)在有困難，退而求其次引入合理使用一般條款。

2.智能寫作輸出之約束：展示性使用侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)

展示性使用是區(qū)分智能寫作軟件好壞的利器。展示性使用實(shí)質(zhì)上是將在先作品表達(dá)當(dāng)作創(chuàng)作內(nèi)容提供給用戶，供用戶直接使用或者進(jìn)一步修改。鑒于智能寫作是通過現(xiàn)有語料庫分析、學(xué)習(xí)和模仿而生成內(nèi)容，帶有在先作品表達(dá)或者其特征在所難免，但是這并不能成為抄襲的借口。只有對(duì)展示性使用進(jìn)行有效約束才能促進(jìn)寫作軟件行業(yè)的健康發(fā)展和兼顧著作權(quán)保護(hù)。著作權(quán)法應(yīng)該采取平等對(duì)待的原則，對(duì)寫作軟件的展示性使用與自然人使用采用同樣的治理規(guī)則。具體言之，寫作軟件展示性使用的合法性應(yīng)該按照著作權(quán)法現(xiàn)有規(guī)則進(jìn)行判斷。是否構(gòu)成合理使用可以按照著作權(quán)法第22條的合理引用規(guī)則進(jìn)行判斷。合理引用成立必須符合下列條件：（1）引用對(duì)象是“已經(jīng)發(fā)表的作品”；（2）引用目的是“介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題”；（3）引用限度必須是“適當(dāng)”的。同時(shí)，引用“應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利”。引用合理性和標(biāo)示引用來源的要求不僅能夠?qū)⒁貌糠峙c作者自己創(chuàng)作部分區(qū)分開，而且將引用限制在附屬地位上。[10]在智能軟件寫作中，指明來源還有另外的作用，即幫助用戶知曉哪些內(nèi)容不是軟件自行創(chuàng)作而是借用的，避開侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)；同時(shí)也有助于用戶判斷寫作軟件的功能和質(zhì)量。此外，寫作軟件對(duì)字面表達(dá)之外要素的使用，可以按照“思想與表達(dá)二分”的原則進(jìn)行處理。

展示性使用的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)應(yīng)該區(qū)分有無用戶參與而有所差別。對(duì)于用戶使用寫作軟件產(chǎn)生的具體侵權(quán)行為，用戶構(gòu)成直接侵權(quán)，軟件開發(fā)者因提供了幫助或者進(jìn)行教唆而構(gòu)成間接侵權(quán)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有規(guī)定，軟件開發(fā)者承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，包括停止侵權(quán)責(zé)任和損害賠償責(zé)任。用戶承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任是應(yīng)有之義，但是否承擔(dān)損害賠償責(zé)任應(yīng)該區(qū)分情形而定。寫作軟件如果對(duì)展示性使用已經(jīng)標(biāo)明來源的，用戶仍然予以使用，用戶應(yīng)該承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如果開發(fā)者對(duì)展示性使用沒有標(biāo)明來源，用戶又不知道是否屬于在先作品表達(dá)的，證明其主觀上無過錯(cuò)，不需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任而只需要返還利潤(rùn)。上述關(guān)于用戶損害賠償責(zé)任的認(rèn)定缺乏直接的法律依據(jù)，是筆者類推適用出版者損害賠償責(zé)任規(guī)定的結(jié)果?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條規(guī)定，出版者承擔(dān)損害責(zé)任應(yīng)該“根據(jù)其過錯(cuò)、侵權(quán)程度及損害后果等承擔(dān)民事賠償責(zé)任”，出版者盡了合理注意義務(wù)的，不需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，只需要返還所獲利潤(rùn)。用戶使用寫作軟件創(chuàng)作的合理預(yù)期是寫作軟件提供的內(nèi)容是自行創(chuàng)作而不是抄襲的，與普通作者抄襲他人作品的情形存在明顯的不同，更接近于出版者的地位，因此類推適用出版者的損害賠償責(zé)任認(rèn)定是合理的。我國(guó)學(xué)者王遷同樣認(rèn)為沒有過錯(cuò)的直接侵權(quán)者無須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。[11]

寫作軟件的展示性使用，在無用戶參與的情形下，軟件開發(fā)者應(yīng)該承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。在這種情況下，軟件開發(fā)者之所以需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，不是因?yàn)樵斐闪爽F(xiàn)實(shí)的具體的侵權(quán)行為，而是其具有展示性使用功能。這種展示性使用功能使其語料庫中的作品可以被復(fù)制和傳播，盡管還沒有呈現(xiàn)為具體的侵權(quán)行為，但是如果寫作軟件流入市場(chǎng)，將會(huì)導(dǎo)致大面積的侵權(quán)行為，因此法律有必要在其未發(fā)生之前予以制止。寫作軟件潛在的展示性使用可以按照《著作權(quán)法》第50條規(guī)定的行為保全制度進(jìn)行處理。這實(shí)際上也意味著寫作軟件開發(fā)者必須采取合理技術(shù)措施防止非展示性使用演變成展示性使用，否則可以按照展示性使用追究侵權(quán)責(zé)任。

四、結(jié)語

智能寫作軟件對(duì)他人作品的使用具有復(fù)雜性，區(qū)分為展示性使用和非展示性使用不僅鮮明地展現(xiàn)其現(xiàn)實(shí)使用形態(tài)，而且契合作品使用對(duì)著作權(quán)保護(hù)影響的分析，因此展示性使用與非展示性使用的區(qū)分對(duì)待能夠?yàn)橹悄軐懽髦鳈?quán)侵權(quán)治理提供有效的思路。將非展示性使用認(rèn)定為合理使用能夠?yàn)橹悄軐懽鬈浖_發(fā)提供良好的前提條件，而展示性使用的合法性按照現(xiàn)有著作權(quán)規(guī)則認(rèn)定，不僅能夠有效保護(hù)著作權(quán)，還能促進(jìn)寫作軟件行業(yè)的優(yōu)勝劣汰，促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展。在我國(guó)著作權(quán)法語境下，非展示性認(rèn)定為合理使用盡管具有理論上的正當(dāng)性，但是缺乏明確的規(guī)則，因此有必要引入能夠保障計(jì)算機(jī)自動(dòng)分析的非展示性使用著作權(quán)例外。展示性使用合法性認(rèn)定盡管不缺乏相關(guān)的著作權(quán)規(guī)則，但是需要澄清具體的法律適用。對(duì)此應(yīng)該區(qū)分有無用戶參與而分別認(rèn)定責(zé)任，在軟件開發(fā)者與用戶之間進(jìn)行合理的責(zé)任劃分；要運(yùn)用責(zé)任認(rèn)定督促智能寫作軟件開發(fā)者采取技術(shù)措施防止非展示性使用滑向展示性使用，損害著作權(quán)人利益。