凌冰堯

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

自1959年德國和巴基斯坦締結(jié)了最早的雙邊投資條約起，對外國投資的保護(hù)逐漸由依托習(xí)慣國際法轉(zhuǎn)向“條約化”,隨之而來的是投資條約井噴式的增長。據(jù)2019年聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展委員會(UNCTAD)發(fā)布的國際投資報(bào)告統(tǒng)計(jì)顯示，截止2018年底，國際投資條約的總數(shù)量已達(dá)到3317個，其中雙邊投資條約(BIT)占據(jù)絕對多數(shù)，達(dá)到了2932個(1)UNCTAD/WIR/2019,p.102.。如此龐大的投資條約體系之下，投資者與國家之間的爭端數(shù)量也節(jié)節(jié)攀升，通過國際投資仲裁的方式來解決投資爭端已成為國際上一種普遍的做法。截止2018年底，全球累計(jì)公布的投資仲裁案件942起，而2018年一年的案件就有71起，一共有117個國家成為至少1起案件的被訴方。據(jù)UNCTAD估計(jì)，至2019年底，投資仲裁案件總數(shù)將達(dá)到1000起。由于一部分投資仲裁完全保密，因此投資爭端的總數(shù)應(yīng)當(dāng)更多(2)UNCTAD/WIR/2019,p.103.。在投資仲裁案件中，大部分案件被提交至國際投資爭端解決中心(ICSID)，據(jù)ICSID在2018年的年度報(bào)告顯示，ICSID在2018年中受理了57件新的投資爭端案件，為有史以來最高的一年，可以看出投資爭端的數(shù)量正不斷增長(3)ICSID, Annual Report 2018, p.10.。

條約解釋是爭端解決的重點(diǎn)。不同于其他國際爭端解決雙方通常都為國家的情況，國際投資爭端的雙方通常為投資者與東道國政府，因此投資爭端中的條約解釋需要平衡投資者利益的保護(hù)和東道國主權(quán)及公共利益。同時，投資爭端中解釋條約的工作一般由臨時組成的仲裁庭承擔(dān)，意味著有多少投資爭端提交仲裁，就存在多少個仲裁庭。隨著投資爭端案件數(shù)量的增長，如果仲裁庭對相同或類似的投資條約條款作出不一致解釋的情況得不到緩解，那么勢必影響投資條約體系的確定性，也損害了東道國對本國境內(nèi)的投資行為行使主權(quán)的權(quán)力。因此，對投資爭端中的條約解釋問題進(jìn)行梳理，分析個中緣由并從現(xiàn)行的國際法規(guī)則體系中尋找出路是必要之舉。

一、投資爭端解決中條約解釋的現(xiàn)狀

隨著國際投資爭端案件數(shù)量的攀升，圍繞著投資爭端解決機(jī)制的爭論也日益激烈。原本由于國際法“碎片化”的特性，對于條約的解釋存在不一致的情況在任何一個國際法領(lǐng)域都不罕見，但是在國際投資爭端解決中，由于基本不存在常設(shè)仲裁庭，又不具有統(tǒng)一且權(quán)威的解釋機(jī)構(gòu)，經(jīng)年累月這一問題愈發(fā)凸顯。這就引發(fā)國家和學(xué)界都對國際投資爭端解決機(jī)制的正當(dāng)性產(chǎn)生擔(dān)憂。

(一)條約解釋缺乏一致性

在國際投資爭端解決中，不同的仲裁庭對相同或相似條款的解釋存在不同甚至截然相反的解釋的情況屢見不鮮，引起了學(xué)者們的關(guān)注。Frank將這些條約解釋不一致的情形分為三種類型：(1)事實(shí)、當(dāng)事方相同，投資權(quán)利相似；(2)商業(yè)情形和投資權(quán)利均相似；(3)不同當(dāng)事方、不同商業(yè)情形，投資權(quán)利相同(4)See Susan D. Franck, “The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions,” (2005) 73 Fordham Law Review1521, pp.1521-1625.。而Schreuer列舉了四個容易引發(fā)解釋沖突的問題，即：(1)“所有與投資有關(guān)的爭議”或“任何與投資有關(guān)的法律爭議”；(2)保護(hù)傘條款；(3)等待期；(4)最惠國待遇條款(5)Christoph H. Schreuer,Diversity and harmonization of treaty interpretation in investment arbitration, in Treaty Interpretation and the Vienna Convention on the Law of Treaties: 30 Years on, (Leiden: MartinusNijhoff Publishers, 2010), p.145.。從這些學(xué)者的研究中不難推斷，既然仲裁庭在相同或相似的情形下對投資條約作出了不同的解釋，那么其中必然有一部分解釋在一定程度或完全違背了該投資條約文本原本的含義，同時也增加了東道國預(yù)期之外的義務(wù)。

以最惠國待遇條款為例，有關(guān)其適用范圍的問題，如是否適用于等待期，眾多的仲裁庭尚不能取得一致的意見。在Wintershall v. Argentine案中，仲裁庭認(rèn)為本案德國與阿根廷的BIT第3條所規(guī)定的最惠國待遇并沒有提到有關(guān)投資以及相關(guān)活動的待遇，而第4條中列舉了最惠國待遇所適用的事項(xiàng)，因此既然第4條已經(jīng)列舉了適用最惠國待遇的事項(xiàng)，那么第10條規(guī)定的等待期就不適用最惠國待遇(6)WintershallAktiengesellschaft v. Argentine, ICSID Case No. ARB/04/14, Award (8 December 2008), para.165.。即最惠國待遇只適用于實(shí)質(zhì)性的待遇問題，而不適用于程序性問題。而同樣針對德國與阿根廷的BIT中最惠國待遇適用范圍的解釋，Daimler v. Argentine案的仲裁庭給出了完全相反的意見，該仲裁庭認(rèn)為最惠國待遇也應(yīng)適用于投資爭端解決機(jī)制(7)Daimler Financial Services AG v. Argentine, ICSID Case No. ARB/05/1, Award (22 August 2012), para.213.。針對相同的BIT條款，兩個仲裁庭卻給出完全不同的解釋，這樣的案例并非個例。在Gas Natural v. Argentine案中，仲裁庭認(rèn)為：“除非BIT的締約國或某一特定BIT的締約國就可能產(chǎn)生的爭端解決機(jī)制達(dá)成了不同的解決辦法，否則應(yīng)將BIT中的最惠國待遇條款理解為適用于爭端解決機(jī)制”(8)Gas Natural SDG, S.A. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/10, Decision of the Tribunal on Preliminary Question on Jurisdiction (17 June 2005), para. 49.。而在Plama v. Bulgaria案中，仲裁庭卻認(rèn)為除非最惠國待遇條款明確表明締約國有意將其適用于爭端解決條款，否則不得引用其他條約中的全部或部分爭端解決條款(9)EgPlama Consortium Limited v. Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24, Decision on Jurisdiction (8 February 2005), para. 203.。投資仲裁裁決雖無拘束力，仲裁庭也沒有依照先例判決的要求，但是實(shí)踐中，仲裁庭往往會大量援引先例判決中的觀點(diǎn)。這就不得不讓人擔(dān)憂，關(guān)于某一條款解釋的分歧將越來越大。國際投資爭端解決機(jī)制是建立在國家和投資者的信任之上，如果不能保證對相同或類似條約的解釋具有相對的一致性，裁決的公正性將受到國際社會的質(zhì)疑。此外，東道國承擔(dān)的條約義務(wù)的范圍和性質(zhì)都變得模糊，也就無法準(zhǔn)確預(yù)測其行使主權(quán)時是否會違背在條約下的義務(wù)，國家主權(quán)的正當(dāng)行使就會受到掣肘。

(二)仲裁庭應(yīng)用條約解釋規(guī)則的任意性

《維也納條約法公約》(VCLT)的解釋規(guī)則是目前公認(rèn)的條約解釋規(guī)則。早在1994年，聯(lián)合國國際法院于“領(lǐng)土爭端案”中就明確了VCLT所編纂的條約解釋規(guī)則具有習(xí)慣國際法地位(10)Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya v. Chad), Judgment, ICJ Reports 1994, pp. 20-21, para. 41.。而在國際投資爭端解決中，ICSID最早于1990年就適用了VCLT第31條的解釋規(guī)則。近十年來，越來越多的ICSID裁決涉及VCLT解釋規(guī)則的適用，適用VCLT解釋規(guī)則已成為主流(11)張乃根.條約解釋的國際法(下冊)[M].上海:上海人民出版社,2019.827.。但是，仲裁庭在具體解釋條約時卻并非完全依照VCLT的解釋規(guī)則，有的仲裁庭甚至不適用VCLT解釋規(guī)則，又或者僅部分采取VCLT的解釋方法(12)張乃根.ICSID仲裁的條約解釋：規(guī)則及其判理[J].經(jīng)貿(mào)法律評論,2018,(6):58.。從一些國際投資爭端案件來看，仲裁庭適用VCLT解釋規(guī)則具有很強(qiáng)的任意性，甚至同一案件中解釋某一條款時適用VCLT解釋規(guī)則，而解釋其他條款時又閉口不提VCLT解釋規(guī)則(13)如Ronald S. Lauder v. The Czech Republic, UNCITRAL, final award (3 September 2001).。同時，盡管在國際投資爭端解決中適用VCLT解釋規(guī)則占據(jù)主流，仍不乏一部分仲裁庭完全不考慮VCLT解釋規(guī)則，轉(zhuǎn)而參考其他的解釋規(guī)則，如公平公正、合理性、合法期望等解釋原則或規(guī)則(14)如Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24, Decision on Jurisdiction(8 February 2005). Joseph Charles Lemire v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Award (28 March 2000).。由此可以看出，仲裁庭對于VCLT解釋規(guī)則的適用不過是浮于表面，每個案件的仲裁庭都有權(quán)選擇自己認(rèn)可的解釋規(guī)則，因而可以認(rèn)為國際投資爭端解決中對于條約解釋并沒有一個統(tǒng)一而確定的解釋規(guī)則。由于國際投資條約是國家之間的條約，屬于國際公法的范疇，國際投資爭端解決程序也應(yīng)參照國際公法的規(guī)則進(jìn)行。因而，除非雙邊投資條約另有規(guī)定，仲裁庭應(yīng)當(dāng)像解釋任何國際公法的條約一樣，嚴(yán)格按照條約解釋的一般國際法規(guī)則，即VCLT規(guī)則，來解釋國際投資條約(15)UNCTAD. Interpretation of IIAs: What States Can Do. Advance unedited version. No.3 December 2011, p.2.。

仲裁庭在解釋條約時任意性的另一大體現(xiàn)就是大量援引先例判決和學(xué)者著作。VCLT第32條解釋之補(bǔ)充資料第2款規(guī)定：“所獲結(jié)果顯屬荒謬或不合理時，為確定其意義起見，得使用解釋之補(bǔ)充資料，包括條約之準(zhǔn)備工作及締約之情況在內(nèi)”。雖然VCLT未直接將先例判決和學(xué)者著作明確羅列在解釋工具之中，但是《國際法院規(guī)約》第38條第1款明確規(guī)定了司法判例和各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說可以作為確定法律原則之補(bǔ)助資料而在裁判時被適用?！秶H法院規(guī)約》第38條被認(rèn)為是對國際法淵源的權(quán)威說明(16)王虎華.國際法淵源的定義[J].法學(xué),2017,(1)：3.，仲裁庭引用先例判決和學(xué)者著作已有了足夠的理由。不過，正如《國際法院規(guī)約》第59條規(guī)定了法院判決除了對當(dāng)事國及本案外沒有拘束力那樣，絕大部分的仲裁庭都否認(rèn)先例判決的拘束力。然而，仲裁庭在對先例判決在條約解釋中的地位大多保持緘默的同時，卻又大量援引先例判決佐證其觀點(diǎn)，以Daimler v. Argentine案的裁決書為例，仲裁庭意見部分援引的案例來源包括ICSID、國際常設(shè)法院、海牙國際法院及聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁庭，可謂無所不包。一些仲裁庭在推導(dǎo)BIT中的法律概念時甚至主要依靠先例判決而非條約文本，形成實(shí)質(zhì)上的“法官造法”(17)李慶靈.國際投資仲裁中的締約國解釋：式微與回歸[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào),2016,(5):134-135.。不可否認(rèn)，由于先例判決對于一些相似或相同的條款作出過解釋，為了促進(jìn)法制的一致性，也因?yàn)闋幎穗p方意見中就會大量引用先例判決，仲裁庭援引先例判決的做法無可厚非，但是仲裁庭將先例判決中的結(jié)論直接作為其解釋的正當(dāng)性依據(jù)是缺乏說服力的。

在援引學(xué)者著作時，《國際法院規(guī)約》第38條第1款將援引的學(xué)者著作限定為“各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說”。但顯然仲裁庭并不受此限制，仲裁庭不僅將國際公法評論員的報(bào)告和法律草案囊括其中，甚至還將一些先例判決中與裁決意見不同的少數(shù)派仲裁員意見加以引用(18)如Société Générale de Surveillance S.A. v. The Republic of Paraguay, ICSID Case No.ARB/07/29, Decision on Jurisdiction (12 February 2010)，para.181.。一項(xiàng)統(tǒng)計(jì)表明，在98項(xiàng)裁決書中，ICSID其他仲裁庭的裁決是援引最多的參考文獻(xiàn)，占了全部解釋性引用的38%，而援引的學(xué)者著作的數(shù)量有73項(xiàng)，占到了全部解釋性引用中的16%(19)Fauchald Ole Kristian, “The Legal Reasoning of ICSID Tribunals—An Empirical Analysis”, (2008) 19 EuropeanJournal of International Law 301, p.315.。這在一定程度上證明了一種觀點(diǎn)，即在仲裁范圍內(nèi)投資條約的解釋過程主要是仲裁員和學(xué)者之間的對話，因?yàn)閮H這兩種引用就占全部解釋性引用的一半以上(20)Gordon, K. and J. Pohl, “Investment Treaties over Time—Treaty Practice and Interpretation in a Changing World”, OECD Working Papers on International Investment,2015/02, OECD Publishing, p.14.。

根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定，先例判決和學(xué)者著作只有在用于確定法律原則時方能適用，也就是說，兩者不可單獨(dú)、直接用于解釋條約的條款。而VCLT中雖未將先例判決和學(xué)者著作列入其中，但兩者顯然也能歸于第32條解釋之補(bǔ)充資料，只是其只能在根據(jù)第31條得出的結(jié)論顯屬荒謬或不合理時，才能被援引。顯然，從國際公法的角度，大量仲裁庭將先例判決和學(xué)者著作作為單獨(dú)的解釋工具進(jìn)行解釋的行為是不合理的。更為嚴(yán)重的問題是，仲裁庭不僅大量引用先例判決或?qū)W者著作，更對其引用的原因不作說明。這樣一來，仲裁庭完全可以根據(jù)自己的偏向性任意尋找能夠支持自己觀點(diǎn)的依據(jù)，這種情況下，很難保證最終裁決的公正性，即便仲裁庭不存在偏向性，過分依賴先例判決和學(xué)者著作的做法也嚴(yán)重簡化了條約解釋的過程。

(三)仲裁庭對條約目的的誤讀

締結(jié)投資條約的目的有兩個方面：一方面是出于資本輸入國(東道國)對于外國資本的需求，因而注重外商投資環(huán)境的建設(shè)；另一方面是出于資本輸出國對本國海外投資者的保護(hù)。然而投資條約通常是以保護(hù)投資者利益為核心，很少涉及東道國權(quán)益的維護(hù)。例如，在中國-孟加拉BIT的序言中就聲明“愿為締約一方的投資者在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資創(chuàng)造有利條件”，而對于東道國的公共利益并未提及，只在具體條款的第4及第5條才有所規(guī)定。國際投資爭端解決中，有些仲裁庭會參照投資條約序言來確定條約的目的，并據(jù)此推斷對投資條約的解釋就是要有利于投資者(21)張生.國際投資仲裁中的條約解釋研究[M].北京:法律出版社,2016.170.。如在Siemens A.G v. Argentine案中，仲裁庭認(rèn)為根據(jù)投資條約序言中反映的目的，即保護(hù)和促進(jìn)投資，就可以明確看出締約國的目的(22)Siemens AG v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8, Decision on Jurisdiction (3 August 2004)，para.81.。在解釋條約用語“公平”“公正”時，該案仲裁庭結(jié)合詞的原意和條約的目的，認(rèn)為這些用語是指“以公平和公正的方式對待，有助于促進(jìn)和保護(hù)外國投資和刺激私人積極性”(23)Siemens AG v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8, Award (6 February 2007)，para.290.。這樣的解釋方式片面強(qiáng)調(diào)了投資條約對于投資者的保護(hù)，甚至罔顧東道國的公共利益和其他的條約義務(wù)，歪曲了東道國締結(jié)投資條約的初衷。很難想象，一國會為了保護(hù)外國投資而犧牲本國的公共利益。投資條約締結(jié)的目的是復(fù)雜的，絕不是條約序言中的寥寥數(shù)語就能表達(dá)完整。在Saluka v. Czech案中，仲裁庭就指出保護(hù)外國投資不是投資條約的唯一目標(biāo)，而是與鼓勵外國投資和擴(kuò)大和加強(qiáng)各締約國的經(jīng)濟(jì)關(guān)系這一總目標(biāo)下的一個必要因素。通過解釋的方式片面夸大保護(hù)外國投資可能反而會破壞加強(qiáng)雙方經(jīng)濟(jì)關(guān)系的總目標(biāo)(24)Saluka Investments B.V. (The Netherlands) v. The Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award (17 May 2006), para.300.。

VCLT第31條第1款規(guī)定：“條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的和宗旨所具有的通常意義善意解釋”，而第2款又規(guī)定：“就解釋條約而言，上下文除指連同弁言及附件在內(nèi)之約文外，并應(yīng)包括……”?？梢钥闯觯琕CLT并沒有將條約序言部分等同于條約的目的和宗旨，而是將序言作為上下文的一部分。仲裁庭將序言的內(nèi)容等同于條約的目的和宗旨的做法就是將序言作為上下文的全部，這會導(dǎo)致在解釋一些模糊的條約用語時，得出過于寬泛的解釋。后續(xù)的仲裁庭更會通過援引先例判決的形式，將這一不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕忉尳Y(jié)論變得根深蒂固。如對公平公正條款的解釋，在CMS v. Argentine案中，仲裁庭認(rèn)為一個穩(wěn)定的法律和商業(yè)環(huán)境是公平公正條款的重要因素(25)CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/18, Award (12 May 2005),para.274.。隨后的Duke Energy v. Ecuador案中，仲裁庭就參考了CMS v. Argentine案在內(nèi)的多個涉及公平公正條款的案件，認(rèn)為“穩(wěn)定的法律和商業(yè)環(huán)境是公平公正條款的重要因素”這一解釋形成了國際法中公平公正條款的新標(biāo)準(zhǔn)(26)Duke Energy Electroquil Partners &Electroquil S.A. v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/04/19, Award, (18 August 2008), para.339。

筆者認(rèn)為，仲裁庭將投資條約序言中保護(hù)投資的表述作為投資條約的全部或部分目的都是不合理的。投資條約序言中對于保護(hù)投資的表述一般非常模糊，這是因?yàn)楸Ｗo(hù)和促進(jìn)投資可以通過多種政策形式進(jìn)行，序言中不可能完整地列舉締約國愿意為保護(hù)和促進(jìn)投資采取何種措施。同樣，締約國在序言中也不可能明確列舉自己愿意為了保護(hù)和促進(jìn)投資放棄全部或部分的管理權(quán)。一般而言，放棄國家主權(quán)權(quán)利是需要國家通過明示放棄而非從一些模糊的語句中就簡單推理出所謂的“默示放棄”。投資條約序言中“保護(hù)和促進(jìn)投資”這樣模糊的表述不能等同于締約國為了保護(hù)和促進(jìn)投資可以采取一切措施，也不能推導(dǎo)出締約國愿意為此放棄自身的主權(quán)權(quán)利。更何況在投資爭端解決的背景下，由臨時組成的仲裁庭裁定國家“默示放棄”主權(quán)權(quán)利的行為更是不合理。正確解讀投資條約目的的做法應(yīng)當(dāng)是遵循國際公法中關(guān)于解釋條約的習(xí)慣規(guī)則，廣泛地結(jié)合條約文本和其他能夠確定條約目的的外部因素，如締結(jié)條約過程中協(xié)商的文件，最終謹(jǐn)慎地推導(dǎo)出締約國的目的和宗旨。

二、投資爭端解決中條約解釋不一致的原因

雖然投資條約數(shù)量的急劇增加反映了國際投資法的蓬勃發(fā)展，但從第一個BIT誕生至今僅僅過了60年的時間，而投資爭端解決機(jī)制的發(fā)展更是只30多年的時間，可以說，國際投資法仍處于不成熟的階段。最初，由于國際投資大多由發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家輸入資本，出于對發(fā)展中國家法律制度的不信任，為了平衡因國家在司法、行政等方面具有的優(yōu)勢而造成與投資者地位的極度不平衡，才設(shè)計(jì)出了如今的投資爭端解決機(jī)制?？v觀國際法各個領(lǐng)域，國際投資爭端解決機(jī)制這種爭端雙方為國家和私人的制度是獨(dú)一無二的。因此，探究投資爭端解決中的條約解釋不一致的成因也應(yīng)當(dāng)從國際投資爭端的特殊性著手，其中不僅包括投資條約的缺陷，也包括投資爭端解決機(jī)制中的缺陷。

(一)投資條約條款規(guī)定模糊且具有差異性

投資爭端解決機(jī)制中，仲裁庭的主要任務(wù)就是解釋投資條約，不論仲裁庭采取何種的解釋規(guī)則，也不能脫離投資條約的文本。理論上，只要投資條約的文本措辭足夠具體，仲裁庭解釋時自由裁量的空間就極小。但自1959年第一個投資條約誕生至今，投資條約在文本上變化并不大，只是從寥寥數(shù)條規(guī)定增加至十?dāng)?shù)條規(guī)定。相較于其他國際公法領(lǐng)域的條約抑或是WTO的相關(guān)條約，如GATT還包括了對條約中的許多條款作了大量說明和補(bǔ)充的附件，在條款數(shù)量上就可以看出投資條約的規(guī)定較為籠統(tǒng)。從投資條約的具體規(guī)定來看，一些重要的條款往往都采用了較為模糊的措辭，如“投資待遇條款”，在1982年的中國-瑞典BIT中規(guī)定：“締約各方應(yīng)始終保證公平合理地對待締約另一方投資者的投資”(27)《中華人民共和國政府和瑞典王國政府關(guān)于相互保護(hù)投資的協(xié)定》，第2條第1款。，2001年的中國-荷蘭BIT中又規(guī)定為“締約一方的投資者在締約另一方的領(lǐng)土內(nèi)的投資應(yīng)始終享受公正與公平的待遇。締約一方投資者在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資應(yīng)享受持續(xù)的保護(hù)和保障”(28)《中華人民共和國政府和荷蘭王國政府關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》，第3條第1款。，而2014年中國-加拿大BIT中規(guī)定為“任一締約方應(yīng)按照國際法，賦予涵蓋投資公平和公正待遇并提供全面的保護(hù)和安全”(29)《中華人民共和國政府和加拿大政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》，第4條第1款。。同一條款采取了“公平合理”“公平公正”和“公平公正并全面”三種措辭，并且對于這三種措辭并沒有任何說明。誠然，條約用詞的模糊化是一種常見的締約技巧，國際條約的締結(jié)過程往往十分繁瑣，耗時極長，過于具體的用詞反而不利于雙方達(dá)成一致意見，采取模糊的措辭有助于締約國求同存異。特別是投資條約，締約國雙方都希望其盡快生效，助力于雙方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是，在重要條款上采取模糊措辭的必然結(jié)果就是投資者和國家難以取得一致的理解。事實(shí)上，如“公平公正”一詞的解釋，多次出現(xiàn)在投資爭端案件之中，但仍沒有一致的意見，甚至在學(xué)界也從未取得過共識。不同的仲裁庭基于不同的案件事實(shí)，對這些模糊的措辭采取不同的解釋，也就順理成章了。

另一方面，由于國際投資法條約絕大部分都是雙邊條約，而不同發(fā)達(dá)國家又推出了各自的投資條約范本，盡管不同范本的內(nèi)容趨同，但其中措辭的差異性仍可能導(dǎo)致在解釋這些條約時理解的不一致(30)劉筍.國際投資仲裁裁決的不一致性問題及其解決[J].法商研究,2009,(6)：141.。由于每個國家會簽訂大量的BIT，其中必然包含了根據(jù)不同的范本演變而來的BIT，導(dǎo)致了締約國所承擔(dān)的條約義務(wù)變得復(fù)雜。以中國為例，中國-瑞典BIT、中國-荷蘭BIT和中國-加拿大BIT文本采用的措辭各不相同，目前，中國簽訂的BIT共有104項(xiàng)(31)參見商務(wù)部條法司官網(wǎng)，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml，訪問時間2020年3月30日。，這種BIT文本之間措辭不同的情況絕不在少數(shù)。

國際條約在措辭上采取模糊化的處理并非國際投資條約獨(dú)有的特性，但是由于投資條約雙邊化嚴(yán)重，條約之間的差異化隨著龐大的條約數(shù)量劇增，加之仲裁庭往往是臨時組成，對條約的解釋就更加五花八門。

(二)VCLT條約解釋方法的固有缺陷

VCLT中將“條約”定義為“國家間所締結(jié)而以國際法為準(zhǔn)之國際書面協(xié)定”(32)《維也納條約法公約》第2條第1款a項(xiàng)。，所有的國際條約都是以文字為載體所呈現(xiàn)，文字在為條約內(nèi)容提供了確定性的同時也帶來了一定的不確定性，如容易產(chǎn)生歧義、涵攝能力有限等。條約中的術(shù)語一旦確定之后，其含義就會受限于締約當(dāng)時的意義，對于旨在長期合作關(guān)系的條約，文字意義的局限無法包容未來的發(fā)展。因此，條約的解釋需要賦予條約術(shù)語新的含義(33)姜世波.條約的動態(tài)解釋方法研究——兼及法律修辭在法律方法體系中的定位[J].法律方法,2013,(2):320.。VCLT中規(guī)定的解釋方法著力于追尋文本“通常的含義”，即注重文義解釋的方法。然而，面對一些具有高度抽象性的術(shù)語，如“公平”“公正”等，基于文義的解釋存在明顯的缺陷，容易受到解讀方式和立場的影響，特別對于投資條約而言，不同國家的文化和經(jīng)濟(jì)水平的差異會對文本產(chǎn)生歧義化的解讀。雖然VCLT解釋方法需要考慮“上下文”和條約的“目的和宗旨”，但這依然在很大程度上依賴于文義解釋，如果在解釋對象的理解上無法達(dá)成一致，那么即便考察該條約相關(guān)的其他條約或法律文書，也只會陷入僵局(34)漆彤，竇云蔚.條約解釋的困境與出路——以尤科斯案為視角[J].中國高校社會科學(xué),2018,(1):66.。

在文義解釋困難重重的背景下，目的解釋似乎是最可靠的方式。一方面，條約宗旨是締約時雙方就達(dá)成的合意，在雙邊條約只有兩個當(dāng)事方的情況下，分歧的可能性較小；另一方面，目的解釋對文義解釋的依賴程度較低。VCLT解釋方法需要考慮條約的“目的和宗旨”也是將目的解釋的方法納入其中。但在投資爭端解決中，目的解釋的方法存在很大問題。由于投資條約涉及國際間的投資保護(hù)，而世界的經(jīng)濟(jì)形勢變化極快，締約的目的很可能隨著時間的流逝和經(jīng)濟(jì)的變化而改變，一味追求締約時原始的目的和宗旨并不合理，其顯然不符合當(dāng)下投資者的認(rèn)知。而目的解釋中還有一種動態(tài)解釋(dynamic interpretation)的方法，即在案件裁決過程中，根據(jù)當(dāng)前的客觀情勢及未來發(fā)展的需要，賦予條約文本中特定概念新的內(nèi)涵(35)姜世波.條約的動態(tài)解釋方法研究——兼及法律修辭在法律方法體系中的定位[J].法律方法,2013,(2):315.。通過動態(tài)解釋的方式，可以確保條約中的權(quán)利義務(wù)的實(shí)用性和有效性，有利于條約適應(yīng)不斷變化的國際環(huán)境。用動態(tài)解釋的方法探求投資條約當(dāng)下的目的和宗旨似乎最為合理，也能平衡投資者和締約國之間的權(quán)益。然而，盡管仲裁庭受到締約國授權(quán)，作為有權(quán)解釋的解釋主體，但顯然也不能代替條約的締約方，對條約的目的作出新的解讀。否則，由同一投資條約引發(fā)的數(shù)個投資爭端案件又可能通過動態(tài)解釋的方法得出數(shù)個不同甚至截然相反的目的，這只會造成更嚴(yán)重的不確定性。

(三)締約國制約不足

國際常設(shè)法院(PCIJ)曾指出：“對一項(xiàng)法律規(guī)則作出權(quán)威解釋的權(quán)利只屬于有權(quán)修改或廢止該規(guī)則的人或機(jī)構(gòu)。”(36)Permanent Court of International Justice, Jaworzina, Advisory Opinion, 1923, P.C.I.J., Series B, No. 8, p. 37.國際投資條約中，締約國是條約的起草者，擁有修改或廢止條約的權(quán)力，即便各國都將在投資爭端解決中的解釋任務(wù)委托給了仲裁庭，但并不意味著締約國就失去了解釋條約的權(quán)力。理論上，締約國仍可以澄清其真實(shí)意圖，并就如何正確解讀其條約發(fā)表權(quán)威聲明。因此，國際投資條約的解釋不是仲裁庭的獨(dú)角戲，締約國和仲裁庭在條約解釋方面應(yīng)當(dāng)發(fā)揮著不同的作用，由締約國為條約解釋提供指引，而仲裁庭只在特定情況下獲得解釋條約的授權(quán)，雙方共同承擔(dān)了解釋條約的責(zé)任(37)Gordon, K. and J. Pohl, “Investment Treaties over Time—Treaty Practice and Interpretation in a Changing World”, OECD Working Papers on International Investment,2015/02, OECD Publishing, p.13.。然而，事實(shí)是各國往往忽視了自身在解釋國際投資條約方面的作用，將解釋投資條約的任務(wù)完全交給了仲裁庭(38)UNCTAD. Interpretation of IIAs: What States Can Do. Advance unedited version. No.3 December 2011, p.3.。OECD對一項(xiàng)投資爭端解決條款的研究也表明，大多數(shù)情況下，國家對那些影響自身?xiàng)l約義務(wù)或爭端解決程序的重要問題選擇了沉默(39)Gordon, K. and J. Pohl, “Investment Treaties over Time—Treaty Practice and Interpretation in a Changing World”, OECD Working Papers on International Investment,2015/02, OECD Publishing, p.13.。如果締約國在關(guān)鍵問題上不提供或不明確地提供指引，那么也很難苛責(zé)仲裁庭尋求其他途徑解釋條約的行為。

理論上，締約國制約仲裁庭解釋權(quán)的手段有很多，如監(jiān)督機(jī)制、限定仲裁庭管轄案件的范圍、引入岔路口條款、規(guī)定仲裁庭適用的法律、構(gòu)建締約國共同決策的機(jī)制等(40)李慶靈.中國IIA中國際投資仲裁庭的權(quán)力約束機(jī)制研究[J].西部法學(xué)評論,2016,(1):117-121.。一旦發(fā)現(xiàn)仲裁庭濫用解釋權(quán)，全體締約國可以施加限制甚至撤回授權(quán)，但實(shí)際上這些制約效果并不理想(41)李慶靈.國際投資仲裁中的締約國解釋：式微與回歸[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào),2016,(5):137.。這是由于雙邊投資條約的數(shù)量巨大且使用的版本比較陳舊，要逐一在條款中設(shè)置制約機(jī)制就需要修改條約，這無疑是個龐大且耗時的工程。另外，當(dāng)投資爭端發(fā)生時，締約國雙方的利益很可能產(chǎn)生分歧，此時要雙方聯(lián)合制約仲裁庭的解釋權(quán)也有些過于理想化。

三、投資爭端解決中條約解釋規(guī)則的完善

投資爭端解決中的條約解釋問題成因復(fù)雜，但最核心的問題繞不開仲裁庭在解釋投資條約時解釋規(guī)則的完善。如果只從外部改變現(xiàn)行的投資爭端解決機(jī)制，諸如建立上訴機(jī)制或是投資爭端法庭，而不完善解釋規(guī)則的運(yùn)用，屆時只會加劇裁決的不一致問題。更何況現(xiàn)行的投資爭端解決機(jī)制仍是目前應(yīng)用最廣泛、最受投資者信賴的方式，要建立新的替代方案絕非一蹴而就。需要認(rèn)識到的是，投資爭端解決機(jī)制將投資條約的解釋權(quán)授予仲裁庭是締約國的一種兜底性、妥協(xié)性的作法，把原本適用于私主體的仲裁模式套用到具有公法性質(zhì)的爭端中，導(dǎo)致了仲裁庭在行使解釋權(quán)時雖然具有合法性但卻無法解決缺乏合理性的問題(42)姜曦.條約的不當(dāng)解釋——以條約解釋主體為視角[J].社會科學(xué)戰(zhàn)線,2018,(10):266-267.。故而，完善投資爭端解決中的條約解釋問題需要補(bǔ)足仲裁庭行使解釋權(quán)時的合理性。

(一)恰當(dāng)運(yùn)用VCLT第31條

在投資爭端解決中，雖然大部分仲裁庭都聲稱運(yùn)用VCLT規(guī)則，但實(shí)際上對于VCLT規(guī)則的運(yùn)用十分隨意，往往只通過簡單的文本解釋方法得出結(jié)論，而一旦仲裁員試圖超越文本解釋方法轉(zhuǎn)而尋求其他解釋方法時，常常又容易過于擴(kuò)大化解釋(43)劉筍.國際投資仲裁裁決的不一致性問題及其解決[J].法商研究,2009,(6):144.。這一方面是因?yàn)閂CLT規(guī)則對于投資爭端解決的約束性較低，適用VCLT規(guī)則解釋條約僅僅是一種習(xí)慣國際法。另一方面，VCLT規(guī)則比較原則性且內(nèi)容不具體，對仲裁庭的引導(dǎo)相當(dāng)有限(44)孫南申.國際投資仲裁中的法律適用問題[J].國際商務(wù)研究,2019,(2):57.。但是，VCLT規(guī)則作為廣泛認(rèn)可的條約解釋方法，仍是目前無法替代的。

勞特派特曾言：“法官的責(zé)任是采取一切可能的方法來探求締約方的意圖?！?45)Hersch Lauterpacht, Restrictive Interpretation and the Principle of Effectiveness in the Interpretation of Treaties (BYBIL 26, 1949), p.83.條約解釋更多時候是一門藝術(shù)而非精準(zhǔn)的科學(xué)，因此，更需要規(guī)則的約束。VCLT解釋規(guī)則將有關(guān)條約解釋的一般性規(guī)則匯編起來，就是為了防止裁判者在解釋條約時偏離締約的目的。正確地運(yùn)用VCLT規(guī)則，可以很大程度上限制仲裁庭的自由裁量權(quán)，有利于裁決的一致性和可預(yù)測性。

VCLT第31條項(xiàng)下的解釋工具不應(yīng)被視作單獨(dú)的個體，而是一個互相作用、有機(jī)結(jié)合的系統(tǒng)性工具，不存在適用的前后次序。實(shí)踐中，許多仲裁庭過分依賴于VCLT第31條第1款的規(guī)定，按照條約的通常含義直接得出結(jié)論(46)Fauchald Ole Kristian, “The Legal Reasoning of ICSID Tribunals—An Empirical Analysis”, (2008) 19 EuropeanJournal of International Law 301, p.314.。如Rompetrol v. Romania案中，仲裁庭在解釋公平公正待遇條款時，就直接根據(jù)VCLT第31條第1款，而不顧其他諸如習(xí)慣國際法規(guī)則等解釋工具(47)The Rompetrol Group N. V. v. Romania, ICSID Case No. ARB/06 /3 (6 May 2013), para. 197.。還有部分投資仲裁庭通過VCLT第31條第1款中的“目的和宗旨”，簡單地得出應(yīng)當(dāng)保護(hù)投資者的結(jié)論，其本質(zhì)就是對于VCLT第31條下解釋工具的錯誤運(yùn)用。此外，需要指出，仲裁庭還錯誤地將條約的目的和宗旨混同。VCLT第31條第1款原文所指的“目的(object)”和“宗旨(purpose)”應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分，同時納入解釋條約條款時的考量。締約國簽訂條約是手段，而需要該條約解決的問題才是締約國的宗旨。投資條約的目的(object)是保護(hù)和促進(jìn)投資，而其宗旨(purpose)應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)締約國之間的經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及締約國本國福利的最大化(48)Anne van Aaken. “Interpretational Methods as an Instrument of Control in International Investment Law”,(2014) 108Proceedings of the Annual Meeting 196, p.197.。根據(jù)VCLT第31條的規(guī)定，要探求締約國的宗旨，應(yīng)當(dāng)著重考慮與條約有關(guān)的任何協(xié)定、文書、嗣后實(shí)踐以及相關(guān)國際法規(guī)則。因此，仲裁庭應(yīng)當(dāng)首先將投資條約與相關(guān)的其他任何協(xié)定、文書等建立聯(lián)系，從而組成上下文。

Aguas v. Bolivia案中，仲裁庭將VCLT解釋規(guī)則概括為三步，首先根據(jù)條文文本和一般含義解釋，其次根據(jù)條約上下文解釋，最后根據(jù)條約宗旨和目的解釋，循環(huán)往復(fù)直至得到合適的解釋(49)Aguas del Tunari v. Bolivia, ICSID Case No. ARB/02/3. Decision on Respondent’s Objections to Jurisdiction (October 21 2005), p. 20.。同時，仲裁庭指出，VCLT解釋規(guī)則并不側(cè)重以上任何一種解釋方法，對于一個條款的解釋需要結(jié)合其上下文和條約的目的、宗旨，考慮其通常意義。然而，該案仲裁庭歸納的解釋方法仍忽視了VCLT第31條第3款的作用。VCLT第31條第3款c項(xiàng)中就要求了條約解釋時應(yīng)將任何有關(guān)的國際法規(guī)則納入上下文一并考慮。在條約解釋中，“其他國際法規(guī)則”的重要功能甚至被學(xué)者稱為“一棟建筑的萬能鑰匙”(50)Campbell MacLachlan, The Principle of Systematic Integration and Article 31(3)(c) of the Vienna Convention, (2005)54 Int’l & Comp. L.Q. 279, p.281.。但這一如此重要的規(guī)則卻往往被仲裁庭忽略。國外學(xué)者在對229份投資仲裁裁決的統(tǒng)計(jì)分析中表明，僅有58個仲裁庭將其他國際法規(guī)則作為解釋工具，與之相對的是101個仲裁庭引用了學(xué)者著作(51)Trinh Hai Yen. The Interpretation of Investment Treaties (Brill Nijhoff, Vol.7, 2014) , p.106.。國內(nèi)學(xué)者在對涉及最惠國待遇條款適用問題的投資爭端案件的研究中，對28個案件中的解釋方法進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，僅有1例案件適用了其他國際法規(guī)則(52)朱明新.最惠國待遇條款適用投資爭端解決程序的表現(xiàn)與實(shí)質(zhì)——基于條約解釋的視角[J].法商研究,2015,(3):177-178.?？梢哉f，這一重要的解釋工具被嚴(yán)重忽視了。投資條約并不是獨(dú)立的法律規(guī)范，而是屬于一般國際法規(guī)范的一部分，這就意味著，當(dāng)投資條約約定不明確時，可以使用“其他國際法規(guī)則”進(jìn)行解釋。甚至可以說，在解釋投資條約時不應(yīng)當(dāng)孤立地只考慮投資條約，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他國際法規(guī)則加以解釋。Philip Morris v. Uruguay案是少有的利用“其他國際法規(guī)則”進(jìn)行解釋的案例，仲裁庭在解釋間接征收條款時就根據(jù)VCLT第31條第3款c項(xiàng)，援引了各種條約、相關(guān)文件和判例以證明警察權(quán)學(xué)說這一習(xí)慣國際法的存在，認(rèn)為東道國在行使警察權(quán)時應(yīng)得到充分的尊重(53)Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S. A. and Abal Hermanos S. A. v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7, Award(July 8, 2016), p.65.。在解釋公平公正待遇條款時，該仲裁庭也結(jié)合了VCLT第31條第3款c項(xiàng)，考慮習(xí)慣國際法的演進(jìn)。公平公正待遇的概念一直以來都非常模糊，按照字面意思很難得出具有說服力的結(jié)論，因而需要結(jié)合習(xí)慣國際法進(jìn)行解釋。但是，學(xué)者也指出應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況：第一，當(dāng)條約用語模糊，條約與習(xí)慣國際法又不沖突時，適宜引入習(xí)慣國際法；第二，當(dāng)條約與習(xí)慣國際法存在爭議時，引入習(xí)慣國際法反而會引起沖突(54)王彥志.國際投資仲裁中公共健康保護(hù)的條約解釋進(jìn)路——以Philip Morris v. Uruguay案中VCLT第31條第3款c項(xiàng)的適用為視角[J].當(dāng)代法學(xué),2017,(6):156.。這一定程度上也說明了，VCLT第31條項(xiàng)下的解釋工具不能單獨(dú)作為解釋的依據(jù)，否則容易導(dǎo)致有偏頗的結(jié)論。

綜上，目前投資爭端解決中，對于VCLT第31條解釋規(guī)則的運(yùn)用過于簡單化，其中大量解釋工具遠(yuǎn)遠(yuǎn)未被仲裁庭用盡。因此，仲裁庭在運(yùn)用VCLT規(guī)則方面尚有很大的改善空間?？梢灶A(yù)見如果仲裁庭完整地運(yùn)用VCLT第31條的解釋規(guī)則，采用多種解釋工具進(jìn)行解釋，其裁決一致性一定會有所改善。

(二)運(yùn)用VCLT第32條進(jìn)行印證

VCLT第31條和第32條并不是單一的解釋方法，而更像是一個方法系統(tǒng)(55)張生.國際投資仲裁中條約解釋方面的問題及其完善對策[J].國際經(jīng)濟(jì)法學(xué),2014,(1)：152.。故而，仲裁庭應(yīng)當(dāng)完整地運(yùn)用VCLT的這兩條解釋規(guī)則，認(rèn)真探求締約國的真實(shí)締約目的，綜合各種因素，平衡締約國和投資者的權(quán)利義務(wù)。VCLT第32條解釋之補(bǔ)充資料的作用就是證實(shí)適用第31條所得的結(jié)論，以及當(dāng)根據(jù)第31條得出的解釋意義不明或明顯謬誤時，確定其意義。這就意味著，第32條和第31條應(yīng)當(dāng)是互相印證的，而不是僅僅通過第31條項(xiàng)下的解釋工具就能得出合理的結(jié)論。試想，如果仲裁庭只依據(jù)第31條，根據(jù)文本和一般含義進(jìn)行解釋，很可能就先得出了他們心目中的結(jié)論而不需要再結(jié)合其他的解釋工具。Aguas v. Bolivia案仲裁庭對于第31條和第32條的適用上，就認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先依據(jù)第31條考慮文本的通常意義，然后根據(jù)第32條進(jìn)行解釋以印證，最后才能將解釋應(yīng)用于本案(56)Aguas del Tunari v. Bolivia, ICSID Case No. ARB/02/3. Decision on Respondent’s Objections to Jurisdiction (October 21, 2005), p. 20.。在WTO中的案件也表明，VCLT第32條作為解釋之輔助手段具有獨(dú)立的價值，同時因其可以證實(shí)根據(jù)第31條所得的解釋結(jié)論，也具備證據(jù)價值(57)胡建國.安提瓜訴美國賭博案評析[J].武大國際法評論,2007,(2):268.。因此，在解釋國際投資條約時也應(yīng)當(dāng)遵循VCLT第31條和第32條的先后順序進(jìn)行印證。

在厘清VCLT第31條和第32條的適用順序之后，需要明確第32條規(guī)定的解釋工具在條約解釋中的作用，即哪些解釋工具是有約束力的以及哪些解釋工具僅具有輔助性。例如，仲裁庭在解釋投資條約時大量引用的先例判決或?qū)W者著作應(yīng)當(dāng)被納入輔助性解釋工具，然而仲裁庭的這種作法著眼于學(xué)者和仲裁員對條約條款意義的理解而忽視了能夠直接反映締約國締約目的的文件。先例判決和學(xué)者著作并不是探求條約條款意義的獨(dú)立來源。

VCLT第32條中所明確列舉的“條約之準(zhǔn)備工作”和“締約之情況”是能夠反映締約國宗旨的有力證據(jù)。雖然有學(xué)者指出，由于投資者不可能獲取條約的準(zhǔn)備材料，如果片面依賴條約準(zhǔn)備材料，對于投資者顯然不公平，應(yīng)當(dāng)防止締約國根據(jù)準(zhǔn)備材料提出一種不同于通常含義的解釋規(guī)避應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)(58)張生.國際投資仲裁中條約解釋方面的問題及其完善對策[J].國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊,2014,(1):154.。對此，VCLT第31條第4款所提出的經(jīng)確定當(dāng)事國有某種原意時應(yīng)具有特殊意義，這里的當(dāng)事國原意并不是由一國單方面可以提出，而應(yīng)當(dāng)是由全體締約國共同確認(rèn)的，其中自然也包括了投資者母國。很難想象投資者母國會連同東道國作出明顯損害本國投資者正當(dāng)權(quán)益的解釋。在利用VCLT第32條規(guī)定的“條約之準(zhǔn)備工作”進(jìn)行解釋時，還需注重條約準(zhǔn)備工作所涉及資料的范圍，由于VCLT第32條同時具有獨(dú)立價值和證據(jù)價值，在獨(dú)立價值意義上，其范圍應(yīng)當(dāng)限于具有多邊性質(zhì)的準(zhǔn)備資料；在證據(jù)價值意義上，其范圍則可以包括單邊來源的資料(59)胡建國.安提瓜訴美國賭博案評析[J].武大國際法評論,2007,(2):269.。而“締約之情況”包含的內(nèi)容就更為廣泛，包括締約時的談判、歷史背景等，有學(xué)者認(rèn)為其涵蓋了所有與締結(jié)條約有關(guān)并影響其內(nèi)容的因素(60)Richard K. Gardiner, Treaty Interpretation (New York: Oxford University Press, 2008), p.343.。顯然，條約的締結(jié)情況在理解國家締約目的，從而解釋那些含義模糊的條款方面有著重要的作用。通過締約情況推導(dǎo)出締約國在特定背景下的締約目的，顯然比單純從條約序言得出結(jié)論來得更為嚴(yán)謹(jǐn)。即便這樣一來會加大仲裁庭解釋工作的負(fù)擔(dān)，但是，仲裁庭所承擔(dān)的解釋工作本質(zhì)是來源于國家對條約的解釋權(quán)，這就不得不要求仲裁庭以審慎的態(tài)度對待。

(三)適用限制性解釋原則兜底

限制性解釋原則(restrictive interpretation)是一項(xiàng)具有爭議的條約解釋原則，意指當(dāng)遇到條約用語模糊時，應(yīng)當(dāng)基于對國家主權(quán)的尊重，而作出使承擔(dān)義務(wù)的國家負(fù)擔(dān)較輕的解釋(61)Thomas W. Walde, Interpreting Investment Treaties: Experiences and Examples, Christina Binder et al., International Investment Law for the 21th Century (Oxford: Oxford University Press, 2009), p.734.。國際法院和常設(shè)國際法院早期就常常使用限制性解釋原則，如在“荷花號”案中，常設(shè)國際法院認(rèn)為由于國際法的約束力來源于國家自愿通過條約或慣例的方式接受約束，因此不能假定對國家的主權(quán)有所限制(62)S.S. Lotus (France v. Turkey), Judgment (7 September 1927), PCIJ Series A, No 10 (1927), para. 44.。不過，國際法院一方面在判決或咨詢意見中承認(rèn)這一原則，一方面也保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，常以條約文本明確或需考慮其他條約解釋的方法而拒絕適用限制性解釋原則。有的裁決甚至直接言明不能在解釋條約時適用該原則(63)張生.國際投資仲裁中的條約解釋研究[M].北京:法律出版社,2016.60.。在尼加拉瓜準(zhǔn)軍事行動案，國際法院認(rèn)為：“在國際法中，除了有關(guān)國家可能通過條約或其他方式接受的規(guī)則外，沒有任何規(guī)則可以限制一個主權(quán)國家的軍備水平，而這一原則對所有國家毫無例外都是有效的?！?64)Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America) (Merits, Judgment), ICJ Reports 1986, para. 269.但在2009年的哥斯達(dá)黎加訴尼加拉瓜案中，國際法院在對限制性解釋原則進(jìn)行分析時，認(rèn)為兩國的《界限條約》沒有規(guī)定尼加拉瓜對圣湖安河的主權(quán)和哥斯達(dá)黎加航行權(quán)之間的等級關(guān)系，因此沒有任何理由認(rèn)定應(yīng)對哥斯達(dá)黎加的航行權(quán)進(jìn)行限制性解釋(65)ICJ, Disputes Regarding Navigational and Related Rights (Costa Rica v. Nicaragua), Judgement of 13 July 2009, paras. 47-48.。而在2010年國際法院關(guān)于科索沃獨(dú)立聲明的咨詢意見中又采用了限制性解釋原則，國際法院表示：“一般國際法中沒有任何對于宣布獨(dú)立行為的禁止，因此該獨(dú)立聲明不違反任何國際法規(guī)則?！?66)Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo, Advisory Opinion, ICJ Reports 2010, para.84.這一系列判決也說明，限制性解釋不是條約解釋的一般原則，不能優(yōu)先適用(67)Richard Gardiner, Treaty Interpretation (paperback)(Oxford: Oxford University Press, 2010), p.xvii.。

雖然限制性解釋原則在國際法中有一席之地，但仍飽受詬病。一方面是由于限制性解釋的基石在于對國家主權(quán)的敬意(deference)，然而一國行使主權(quán)過程中又可能對另一國的主權(quán)有所侵犯，這就使得國際法規(guī)則更偏向于限制國家主權(quán)而非放任。另一方面是由于VCLT關(guān)于條約解釋的第31條和第32條已經(jīng)受到國際社會廣泛的認(rèn)可，而其中并未規(guī)定有關(guān)限制性解釋原則的內(nèi)容。在解釋條約時，似乎也沒有理由不適用VCLT規(guī)則，轉(zhuǎn)而優(yōu)先考慮限制性解釋原則。勞特派特認(rèn)為，即便適用限制性解釋原則，也僅在兩種情況下：一是主張進(jìn)行限制性解釋的一方需承擔(dān)舉證責(zé)任，并且是明確的證據(jù)；二是該解釋必須是善意的(68)H. Lauterpacht, Restrictive Interpretation and the Principle of Effectiveness in the Interpretation of Treaties, (British Yearbook of International Law, 1949), p.51.。

在國際投資爭端解決領(lǐng)域，限制性解釋原則的運(yùn)用雖少，但也能尋得蹤跡。SGS v. Pakistan案中，仲裁庭在解釋“保護(hù)傘條款”時，提出要采用存疑從輕(in dubio pars mitiorestsequenda)原則(69)SGS v. Pakistan, ICSID Case No.ARB/01/13, Decision on Jurisdiction, 6 August 2003, para.171.。根據(jù)這一原則，如果條約用語意義不清，則應(yīng)選擇對承擔(dān)義務(wù)一方較不繁重的解釋，或較不干涉一方領(lǐng)土和主權(quán)的解釋，或較不涉及對當(dāng)時各方的一般性限制的解釋(70)Robert Jennings and Arthur Watts, eds, Oppenheim’s International Law. Volume 1, Peace, (London; New York: Longman, 1992), p.1278.。有學(xué)者就根據(jù)限制性解釋原則提出了主權(quán)主義(sovereigntist)，認(rèn)為對任何限制主權(quán)的條款都必須作限制性解釋，而且此類限制主權(quán)的條款須清晰和直接(71)Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law(Oxford: Oxford University Press,2007), pp.132-135.。還有學(xué)者依據(jù)限制性解釋原則提出了無限制推定原則(no-restriction presumption principle)，認(rèn)為可以將無限制推定原則作為VCLT第31條和第32條的補(bǔ)充(72)Trinh Hai Yen. The Interpretation of Investment Treaties (Brill Nijhoff, Vol.7,2014), pp.147-153.。然而，實(shí)踐中大部分的仲裁庭都不認(rèn)可限制性解釋原則，因?yàn)檫@種解釋會在條約用語模糊不清時作出有利于東道國的解釋，不符合雙邊投資條約中保護(hù)和促進(jìn)外國投資的目的和宗旨(73)張生.國際投資仲裁中的條約解釋研究[M].北京:法律出版社,2016.62.。許多仲裁庭明確表示對公約中的仲裁條款不能作限制性解釋，亦不能作擴(kuò)張性解釋(74)如Mondev International Ltd v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2,Award (11 October 2002), para.43. Siemens AG v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8, Decision on Jurisdiction (3 August 2004), para.81.。還有如Ethyl v. Canada案的仲裁庭認(rèn)為限制性解釋原則已經(jīng)被VCLT第31條和第32條所拋棄(75)Ethyl Corporation v. Government of Canada, UNCITRAL, Award on Jurisdiction, 24 June 1998, paras.55-56.。

仲裁庭對于限制性解釋原則的采納各執(zhí)一詞，但需要認(rèn)識到國際投資爭端解決不同于國際公法中國家之間的爭端解決，國際投資爭端涉及的是國家與私人之間的關(guān)系，國家行使主權(quán)的行為并不會侵犯其他國家的利益。再者，投資者的權(quán)利是通過投資條約賦予的“特權(quán)”，而非基本人權(quán)，因此進(jìn)行限制性解釋也不會侵犯投資者的基本人權(quán)(76)Trinh Hai Yen. The Interpretation of Investment Treaties (Brill Nijhoff, Vol.7,2014), p.150.。換言之，國際公法領(lǐng)域運(yùn)用限制性解釋原則的弊端在國際投資法中并不明顯。因此，通過限制性解釋原則作為VCLT第31條和第32條的補(bǔ)充是有一定的合理性的。但是，前提條件是仲裁庭必須在用盡VCLT第31條和第32條的解釋方法后，得出的結(jié)論依然模糊不清。否則，限制性解釋原則很可能導(dǎo)致過于強(qiáng)調(diào)尊重國家主權(quán)而走向另一個極端。同時，需要指出的是，即便將限制性解釋原則作為VCLT第31條和第32條的兜底方式，但由于VCLT中并未納入該原則，而該原則也存在較大爭議，要普遍運(yùn)用到實(shí)踐中可能缺乏有力的依據(jù)，除非投資條約中明確說明在解釋條款時，如無法得出明確合理的解釋，需選擇東道國負(fù)擔(dān)義務(wù)較輕的解釋。

四、結(jié)語

國際投資爭端涉及國家與投資者之間的利益，對投資條約的解釋本質(zhì)上是在平衡國家維護(hù)本國公共利益的權(quán)利與保護(hù)外國投資的承諾。然而，由于仲裁庭在解釋條約時缺乏統(tǒng)一的解釋方法以及過于注重保護(hù)外國投資，導(dǎo)致了裁決不合理的不一致性。同時，國際投資條約的發(fā)展時間較短，文本普遍又以發(fā)達(dá)國家制定的為主，發(fā)展中國家往往出于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的迫切需求而照單全收，導(dǎo)致了缺乏對投資條約解釋方面的認(rèn)識和控制。

為完善投資爭端解決中的條約解釋問題，不僅需要認(rèn)識到投資爭端解決機(jī)制固有的缺陷，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到VCLT規(guī)則在國際投資爭端解決領(lǐng)域中的局限性。眾多仲裁庭雖然宣稱依據(jù)VCLT解釋規(guī)則，實(shí)際上卻并沒有受VCLT規(guī)則的約束，對VCLT規(guī)則中的解釋工具隨意挑選，導(dǎo)致了仲裁庭解釋條約時具有很大的任意性。正確的條約解釋方法是引導(dǎo)投資爭端裁決趨向一致的重要手段，締約國可以發(fā)揮其對投資條約的權(quán)利，要求仲裁庭在解釋條約時嚴(yán)格按照VCLT第31條和第32條的規(guī)定，用盡VCLT第31條項(xiàng)下的所有解釋工具，隨后再通過第32條的解釋方法互相印證。同時，也可以考慮在用盡第31條和第32條仍無法得出明確結(jié)論時，引入諸如限制性解釋原則填補(bǔ)VCLT解釋規(guī)則的缺漏。這樣不僅使裁決解釋結(jié)論的說服力更強(qiáng)，也緩和了國家主權(quán)和私人權(quán)利保護(hù)的緊張關(guān)系。同時，由于先例判決在投資爭端解決實(shí)踐中具有重要的作用，適用正確解釋方法的案例將通過被后案援引的方式，逐漸推動投資爭端解決裁決的一致性發(fā)展，也可為國家在締結(jié)新的投資條約或發(fā)布新的國內(nèi)政策、法律時提供可預(yù)見性。